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【案 情】

上訴人(原審被告人)繆銀華

被告人繆銀華于2011年8月在淘寶網(wǎng)上開設(shè)“木木時尚廊”網(wǎng)店，對外銷售從城隍廟以幾十元的價格購入的假冒愛馬仕、卡地亞等注冊商標(biāo)的項鏈、手鐲等飾品。經(jīng)審計，自2011年8月起至2012年6月，被告人繆銀華通過該網(wǎng)店銷售假冒愛馬仕、卡地亞等飾品，扣除虛假交易后的銷售金額共計人民幣246,890.96元。2012年6月8日，公安人員將被告人繆銀華抓獲，并查獲愛馬仕、卡地亞等飾品共272件，經(jīng)確認(rèn)均為假冒愛馬仕、卡地亞注冊商標(biāo)的商品。

公訴機(jī)關(guān)指控，被告人繆銀華的行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，銷售金額數(shù)額巨大，提請依法懲處。

被告人繆銀華對起訴書指控的事實無異議，但表示其不知道賣的是假貨，也無證據(jù)證明其賣的是假貨。

【審 判】

一審法院認(rèn)為，被告人繆銀華銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，對被告人繆銀華依法應(yīng)予懲處。為嚴(yán)肅國法，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)不受侵犯，根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)、社會危害性、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十四條、第五十三條、第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款之規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處被告人繆銀華有期徒刑二年六個月，罰金人民幣三萬元；扣押在案的違法所得人民幣五千元及查獲的假冒注冊商標(biāo)的商品等均予以沒收；責(zé)令被告人繆銀華繼續(xù)歸還違法所得。一審判決后，被告人繆銀華不服，提起上訴。

上訴人繆銀華提出，涉案卡地亞注冊商標(biāo)核定使用的商品范圍不包括戒指、耳環(huán)等，因此，上訴人銷售的商品與卡地亞注冊商標(biāo)核定使用的商品不相同，并不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

上海市人民檢察院第二分院認(rèn)為，原判決認(rèn)定繆銀華犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑亦無不當(dāng)，且偵查、起訴、審判程序合法有效，故建議二審駁回上訴，維持原判。

二審法院經(jīng)審理另查明，卡地亞英文商標(biāo)(第202386號)、圖形商標(biāo)(第202381號)核定使用的商品均為商品國際分類第14類，包括貴金屬或鍍有貴金屬的珠寶、珠寶、寶石或次等寶石、玉石、琥珀、珍珠、象牙、獎?wù)?、貴金屬和它們的合金或鍍有貴金屬的物品，例如：碟子和餐桌用品、盒子、箱子、首飾盒、粉盒、連鏡小粉盒、錢包、紐扣、鏈口、領(lǐng)帶夾針、皮帶扣、物品架和底座、燭臺、托盤、餐巾環(huán)、小件飾物、小雕像、像框、鐘表、表、手表表帶、鬧鐘、鐘、精密記時計。二審法院查明的其他事實、證據(jù)與原審判決相同。

二審法院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條的規(guī)定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。雖然卡地亞注冊商標(biāo)核定商品范圍沒有戒指、耳環(huán)等，但上訴人銷售的戒指、耳環(huán)等商品與卡地亞注冊商標(biāo)核定使用的商品“小件飾物”在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物，可以認(rèn)定為同一種商品。故本院對于上訴人的相關(guān)上訴意見，不予采信。據(jù)此，二審法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)項的規(guī)定，裁定如下：駁回上訴，維持原判。

【評 析】

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人明知是假冒注冊商標(biāo)的商品而予以銷售，且銷售金額數(shù)額較大的行為。即行為人銷售的必須是與注冊商標(biāo)核定使用商品屬于同一種的商品。因此，是否屬于同一種商品成為區(qū)分罪與非罪的重要特征。但在司法實踐中，無論是公訴機(jī)關(guān)，還是人民法院，對于同一種商品的認(rèn)定并沒有給予應(yīng)有的重視，相關(guān)規(guī)定亦不甚明確，一定程度上影響了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的準(zhǔn)確認(rèn)定。本案即屬于同一種商品認(rèn)定的典型案件，被告人的主要上訴理由即認(rèn)為其銷售的商品與注冊商標(biāo)核定商品并不屬于同一種商品。本案的審理和裁判對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的認(rèn)定具有較強(qiáng)的借鑒意義。

一、當(dāng)前“同一種商品”司法認(rèn)定中存在的問題

同一種商品是成立侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的前提條件之一，但當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)刑事司法實踐中，卻一定程度上存在重視犯罪金額認(rèn)定，輕視或者忽略是否為同一種商品的現(xiàn)象。而刑事犯罪中“同一種商品”與民事侵權(quán)中“類似商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何協(xié)調(diào)，亦成為困擾司法實踐的難題。

第一，同一種商品的認(rèn)定未得到司法實踐的應(yīng)有重視。我國《刑法》第二百一十四條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”而根據(jù)《刑法》第二百一十三條的規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)的商品應(yīng)是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。因此，同一種商品上使用相同商標(biāo)、銷售金額是認(rèn)定是否構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪的重要條件。但實踐中，無論是公訴機(jī)關(guān)，還是人民法院，都更多地將精力集中于銷售金額是否滿足數(shù)額較大或巨大的要件，而對于是否為同一種商品未給予應(yīng)有的重視。在相當(dāng)多的刑事判決書或裁定書的事實查明部分，并沒有對注冊商標(biāo)核定使用的商品類別及范圍進(jìn)行查明和記載。本案中，一審法院即沒有對被假冒注冊商標(biāo)卡地亞、愛馬仕核定使用的商品進(jìn)行查明，而是直接認(rèn)定被告人“銷售了假冒愛馬仕、卡地亞等飾品”。

第二，刑事犯罪與民事侵權(quán)中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何協(xié)調(diào)。根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條的規(guī)定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。名稱不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。根據(jù)《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款的規(guī)定，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品可以認(rèn)定為類似商品。為此，如果兩種商品在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或基本相同，在民事案件中可能被認(rèn)定為類似商品的，在刑事案件中反而可能被認(rèn)定為相同商品，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)本應(yīng)更為嚴(yán)格的刑事犯罪似乎反而比民事侵權(quán)中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要寬松，刑事、民事案件中的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何保持統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，成為困擾司法實踐的難題。

二、刑事、民事案件中“同一種商品”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分

本案中，被告人銷售的商品為耳環(huán)、戒指，而涉案注冊商標(biāo)核定使用的商品中并沒有上述商品類型，而僅有“小件飾物”，由于上文所述刑事、民事案件中對同一種商品和類似商品的界定存在界限模糊的問題，耳環(huán)、戒指與小件飾物究竟應(yīng)屬于同一種商品，還是類似商品，在案件審理過程中確實引起了較大的爭議。有的觀點認(rèn)為，根據(jù)刑法罪刑法定和謙抑性原則，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握刑法中“同一種商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本案中的耳環(huán)、戒指與小件飾物應(yīng)歸于類似商品。我們認(rèn)為，刑法、民法中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)看似存在矛盾和重疊之處，但仔細(xì)推敲，二者還是存在相對明晰的界限，并不存在所謂刑事標(biāo)準(zhǔn)反而比民事標(biāo)準(zhǔn)更為寬松的問題。

首先，兩種規(guī)定內(nèi)含的邏輯前提和落腳點不同。雖然刑事和民事規(guī)定中都存在“功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同”的表述，但在民事侵權(quán)判斷中，與上述表述并列的規(guī)定是“或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”；而刑事犯罪中，在上述表述基礎(chǔ)上遞進(jìn)規(guī)定的是“相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品”。因此，民事侵權(quán)判斷中類似商品的落腳點在于相關(guān)公眾認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆。根據(jù)國家工商行政管理局于1999年12月29日下發(fā)的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》的規(guī)定，“存在特定聯(lián)系，容易造成混淆”是指易使消費(fèi)者誤認(rèn)為該商品是同一家企業(yè)生產(chǎn)的不同類別產(chǎn)品，或者誤認(rèn)為該商品生產(chǎn)者與注冊商標(biāo)人有一定聯(lián)系，從而對商品的來源產(chǎn)生混淆的商品。¹其內(nèi)含的邏輯前提是行為人銷售的商品和注冊商標(biāo)核定使用的商品是不同類別的商品。刑事犯罪中同一種商品的落腳點則是“同一種事物”。即行為人銷售的商品名稱與注冊商標(biāo)核定使用的商品不同，但相關(guān)公眾如果認(rèn)為其屬于同一種事物，也可以認(rèn)定為是同一種商品。例如賀年卡和明信片，雖然二者在功能、用途、消費(fèi)對象等方面相同，但二者明顯屬于不同類別的商品，無法被認(rèn)定為屬于同一種商品，應(yīng)屬于類似商品；而汽車轉(zhuǎn)向燈和汽車燈雖然名稱不同，但相關(guān)公眾一般認(rèn)為二者系同一事物，即用于汽車照明和指示的燈，應(yīng)認(rèn)定為同一種商品，而非類似商品。因此，“功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同”的商品可能是同一種商品，也可能是類似商品，關(guān)鍵看相關(guān)公眾是容易產(chǎn)生混淆，還是認(rèn)為屬于同一事物。

其次，刑事中同一種商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要高于民事中類似商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?；谏衔牡恼撌?，兩種商品要被認(rèn)定為同一種商品，必須滿足相關(guān)公眾認(rèn)為其屬于同一種事物的要求，而不能僅僅是可能來自于同一家企業(yè)或者與注冊商標(biāo)人有一定聯(lián)系的生產(chǎn)者生產(chǎn)的商品。同一種商品的范圍明顯要比民事中類似商品的范圍要窄，要求要高。而且同一種商品的認(rèn)定相對比較客觀，并不依據(jù)注冊商標(biāo)知名度的變化而變化。民事侵權(quán)認(rèn)定中類似商品的范圍，可以根據(jù)具體情況進(jìn)行必要的延伸和拓展，具有較強(qiáng)的彈力性?！吧虡?biāo)的保護(hù)范圍好比電筒的光照范圍，電池的強(qiáng)度如同商標(biāo)的顯著性，電筒的高度如同商標(biāo)的知名度，電池越強(qiáng)，電筒越高，光照的范圍也就越亮和越大，商標(biāo)的保護(hù)范圍也應(yīng)該越強(qiáng)和越大?！?sup>2

三、刑事犯罪中認(rèn)定同一種商品的類型化分析

雖然《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》已經(jīng)對同一種商品進(jìn)行了規(guī)定，但由于同一種商品的認(rèn)定涉及罪與非罪的界限以及刑法的確定性、可預(yù)期性與嚴(yán)懲侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的有效平衡，司法實踐中應(yīng)如何具體把握仍有待明確。有觀點側(cè)重于刑法的可預(yù)期性，認(rèn)為由于《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》已經(jīng)對所有的商品進(jìn)行了詳盡的分類，判斷待認(rèn)定的商品與參照商品是否屬于同一種商品應(yīng)以國家法定商品分類表，即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為標(biāo)準(zhǔn)。³也有觀點認(rèn)為，對于同一種商品的判斷，應(yīng)采用消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)。大多數(shù)消費(fèi)者認(rèn)為是同一種商品，就視為同一種商品。⁴我們認(rèn)為，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪中同一種商品的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)刑法的確定性、可預(yù)期性與周延性的審慎平衡，應(yīng)以《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)，結(jié)合相關(guān)公眾對商品的一般認(rèn)知進(jìn)行綜合判斷。同時，應(yīng)當(dāng)避免同一種商品的認(rèn)定成為一種“文字游戲”，要透過名稱的形式，抓住同一事物的本質(zhì)，對假冒他人注冊商標(biāo)的犯罪行為給予應(yīng)有的懲罰。具體而言，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪中，同一種商品的認(rèn)定可以分為如下三種類型：

一是名稱完全相同的商品?！懊Q”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》中規(guī)定的商品名稱。此種情況下同一種商品的判斷相對客觀、直接，只要根據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》和注冊商標(biāo)核定使用商品的種類，就可得出明確的結(jié)論。

二是名稱實質(zhì)相同的商品。由于各地方言或者風(fēng)俗習(xí)慣的差異，雖然權(quán)利人和行為人對各自生產(chǎn)銷售的商品起了不同的商品名稱，但該商品在《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》中對應(yīng)的卻是同一個商品名稱，即名稱實質(zhì)相同的商品。例如權(quán)利人對其生產(chǎn)的商品起名為電吹風(fēng)，行為人對其生產(chǎn)的商品起名為插電式風(fēng)力干發(fā)器，但二者在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中對應(yīng)的商品名稱均為“電吹風(fēng)”，應(yīng)判定為同一種商品。⁵

三是名稱不同但指同一事物的商品。該情形是指權(quán)利人和行為人各自生產(chǎn)的商品在《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中對應(yīng)不同的商品名稱，但商品的功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為其實質(zhì)上是同一種事物的商品。如果說前兩種類型在實踐中的認(rèn)定相對較為容易，那么名稱不同但指同一事物的商品則是司法認(rèn)定的難題。關(guān)鍵在于“同一事物”應(yīng)當(dāng)如何判定。我們認(rèn)為，對事物或者概念的界定通常包括內(nèi)涵和外延，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪中同一事物應(yīng)指內(nèi)涵相同的事物。內(nèi)涵和外延都相同的事物當(dāng)然屬于同一事物，但內(nèi)涵相同，外延不同的事物也應(yīng)屬于相同的事物。因為世界上事物的種類繁多，有些事物尚無法形成統(tǒng)一的名稱，而《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》也不可能將所有的商品都予以窮盡規(guī)定。為了最大限度的囊括更多的商品，《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中的商品名稱有時并不是具體的，而是相對上位的概念。例如本案中的卡地亞注冊商標(biāo)核定使用的商品中就包含“小件飾物”。能夠起到裝飾和美化作用的小件物品都可以稱為小件飾物，戒指、耳環(huán)明顯也屬于具有裝飾作用的小件物品，雖然小件飾物并不僅僅限于戒指和耳環(huán)，但二者在內(nèi)涵上相同，法院據(jù)此認(rèn)定二者屬于名稱不同但指同一事物的商品。

【附錄】

作者：凌宗亮，上海市第二中級人民法院民五庭助理審判員

一審案號：楊浦區(qū)法院(2012)楊刑(知)初字第78號

二審案號：上海二中院(2013)滬二中刑(知)終字第5號

合議庭(二審)：何淵(審判長)、王潮、凌宗亮(承辦法官)

[1] 劉憲權(quán)、吳允鋒：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪理論與實務(wù)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第221頁。

[2] 參見孔祥?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第134頁。

[3] 黃麗勤、周銘川：《假冒注冊商標(biāo)罪認(rèn)定中的若干問題研究》，載《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2006年第1期，第76頁。

[4] 柏浪濤：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第15頁。

[5] 逄錦溫、劉福謙等：《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用，載《人民司法（應(yīng)用）》，2011年第5期，第19頁。