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縱觀古今中外，辯護律師與當事人之關(guān)系，如同于醫(yī)生與患者。當每個人生病尋醫(yī)問診時，醫(yī)生接診過程中，患者常常會問：“醫(yī)生，我這是什么??？怎么治療呢？我該吃什么藥？能否痊愈？多久就可以痊愈??？”試想，如果醫(yī)生不能針對這些問題向患者及家屬進行科學(xué)的解答，毫無疑問，患者及家屬便會陷入無盡的恐慌和焦慮……更進一步，有時輕微的病癥也會因醫(yī)生的“不明確/不科學(xué)/不準靜”的藥方，而逐步惡化蔓延，錯失拯救良機，影響整個機體的后續(xù)治療方案之選擇。

同樣，許多家屬遭遇人生從未想象過的“牢獄之災(zāi)”時，其心中的恐懼與焦灼感猶如生病的家屬——無助與痛苦，他們來到律師事務(wù)所，見到律師往往第一句話都會問：“律師，我們該怎么辦？”對，“該怎么辦”，這是并不具有專業(yè)法律知識的老百姓口中常見的語言。四個字，一句話，聽起來簡單，但在辯護律師看來，這句話卻“承載著家屬的整個人生之重/生命之全部寄托”。

進一步，我們將“該怎么辦“這句話放到法律語境下——轉(zhuǎn)換成法言法語，并延展其內(nèi)涵與外延，歸納如下：“律師，對這起案件，您有什么辯護策略和辯護方案嗎？你的辯護策略和辯護方案可行嗎？您能夠給我們實現(xiàn)設(shè)計、制定和實現(xiàn)什么樣的訴訟目標？”面對這種情形，就需要辯護律師具備向當事人及家屬“現(xiàn)場診斷、分析、論證并給出辯護方案、制定辯護策略”的能力，這是家屬前來問詢專業(yè)辯護律師的實質(zhì)訴求——專業(yè)的價值所在，這是刑事辯護的專業(yè)化應(yīng)然需求，更是辯護律師的使命、天職。

俗語曰：“人過一百，形形色色?！痹谛淌罗q護律師的執(zhí)業(yè)生涯中，每天會接觸到不同的案件，接觸到不同的當事人。概言之，刑事千差萬別，因此辯護律師所提供專業(yè)化法律服務(wù)亦表現(xiàn)出“個性化”、“差異化”之特性，因此決定了其針對個案制定的辯護策略——“對癥下藥”、“量體裁衣”。

正所謂“一把鑰匙開一把鎖”，辯護律師在面對具體個案中，律師需要針對不同的案件情況，針對性格不同、背景各異的當事人，具體案件具體分析，具體情節(jié)具體研判，有針對性地向當事人提供辯護策略，靈活多變地提供法律服務(wù)，切忌固步自封、不知變通，制定的辯護策略“一竹竿子插到底”。一言以蔽之，刑事辯護應(yīng)當具有“變通思維”。因此，制定靈活有效的辯護策略離不開“變通思維”，筆者以經(jīng)辦的一起走私廢物案為例，論述刑事辯護律師的“變通思維”。

【案例導(dǎo)引】

2017年1月，朱某以深圳市某進出口公司名義，通過深圳市某報關(guān)行，以一般貿(mào)易方式向蛇口海關(guān)申報進口“輪胎熱解油”25噸。期間，朱某在未取得實際商品參數(shù)的情況下，通過某報關(guān)行向海關(guān)提供先前報關(guān)進口的“熱解油”數(shù)據(jù)申報進口。蛇口海關(guān)查驗人員對該批貨物進行查驗并取樣送廣州海關(guān)化驗中心檢驗。同年，廣州海關(guān)化驗中心反饋：送檢樣品“疑為固體廢物”，建議送固廢鑒別結(jié)構(gòu)進行固廢鑒定。而后，中華人民共和國深圳出入境檢驗檢疫局工業(yè)品檢驗技術(shù)中心再生原料檢驗鑒定實驗室對該批貨物進行鑒定，出具《固體廢物鑒別報告》顯示，上述25噸輪胎熱解油為【其他廢油】（海關(guān)編碼為2710990000），屬于國家禁止進口的固體廢物。朱某遂因涉嫌走私廢物罪被逮捕并起訴。

一、案例啟示：變通思維之提煉

筆者介入此案后，經(jīng)過會見、閱卷后發(fā)現(xiàn)，該案件看似過程清晰，情節(jié)簡單，深入了解探查之下卻存在著以下多種法律適用及定性疑難困境：

①涉案“輪胎熱解油”系新型工業(yè)產(chǎn)物，國內(nèi)尚未有規(guī)范性文件與標準進行治理；

②當事人曾于2014年向同一海關(guān)申報進口同一公司生產(chǎn)的同類產(chǎn)品，海關(guān)依法檢測合格并放行——政府公示公信力之導(dǎo)致家屬錯誤認識；

③當事人提供虛假數(shù)據(jù)的行為，相當程度上是應(yīng)進出口公司、報關(guān)行之要求——盡快過關(guān)，節(jié)約時間，畢竟從境外填補數(shù)據(jù)單據(jù)需要耗費1個月的時間，其要產(chǎn)生高昂的租賃等成本費。因此其提供虛假單據(jù)的行為不排除具有“節(jié)約時間”之故意，而非走私廢物之故意；

⑤本案涉案貨物的《固體廢物屬性鑒別報告》定性上存在模糊化。

而上述法律障礙、現(xiàn)實障礙對于當事人來說，是較為有利的——主觀上不具有走私廢物的直接故意，客觀上“海關(guān)曾經(jīng)檢測放行過一次”，讓當事人有充分的信任基礎(chǔ)及內(nèi)心確信——裂解油符合國家標準，因此其提供虛假貨物數(shù)據(jù)的行為能否認定為是逃避海關(guān)監(jiān)管的行為有待商榷，極有可能不構(gòu)成走私廢物罪。但本案中當事人在偵查機關(guān)訊問時，承認自己實施了走私廢物入境的犯罪行為，在審查起訴階段選擇適用認罪認罰從寬程序，筆者在介入本案之時，當事人已被羈押接近一年的時間，家屬考慮自身家庭狀況，家屬的最大的訴求是盡快塵埃落定，早日回歸家庭與社會，承擔(dān)家庭與社會的責(zé)任。

鑒于此，圍繞以上案件情況和當事人的訴求，筆者并未堅持先前擬定的“無罪辯護”策略，而是根據(jù)案件的刑訴追訴程序之發(fā)展，靈活進行變通，對于本案的辯護策略不斷推翻——重建——再推翻，團隊內(nèi)部不斷碰撞、研判，并與當事人及家屬充分溝通，從而選擇最符合當事人利益的辯護策略。換言之，辯護律師堅信“因時因勢而變+尊重家屬之意見+堅持獨立之思考=全力以赴的辯護救贖?！?/span>

類似的，像這種存在一定無罪辯護空間（并是指不成功率只有3-4成），堅持下去會有一定風(fēng)險，但是辯護成功的概率也有5成-6成（考慮到我國審前羈押率高，無罪判決率低等現(xiàn)實困境），且當事人又認罪認罰的案件，這是辯護律師在辦案過程中遇到的難以下筆的“選擇題”。我們不得不考慮如下現(xiàn)實因素：一方面是生活陷入困頓且慌亂的外面的家屬之生活困局，另一方面是處在羈押之中的當事人的對自由之渴望與對無罪之渴求，還有一方面是律師執(zhí)業(yè)道德與信仰——時時敲打靈魂深處的“法弦”，以上諸多因素都在對辯護律師的內(nèi)心確信和策略制定產(chǎn)生共同合力，使辯護律師在制定科學(xué)的辯護策略時往往陷入“兩難甚至三難”的難眠困局。面對此類情景，辯護律師就需要利用變通思維——對癥下藥、制定辯護策略，實現(xiàn)家屬利益最大化之平衡。

二、對癥下藥——變通思維的2個緯度

康有為《政論集》有云：“治國之有法，猶治病之有方也，病變則方亦變?！庇纱丝梢?，醫(yī)生針對病情所開具的藥方，病情不斷發(fā)展或是好轉(zhuǎn)或是惡化，因此治療采取的藥方也應(yīng)當隨之改變。類似的，刑事追訴是一個不斷發(fā)展變化的過程，因此，辯護策略也會隨著案件處理的進程和案情的發(fā)展/證據(jù)的辯護，而不斷調(diào)整變化，不能一成不變。辯護律師樹立變通思維，主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）辯護策略之分析與選擇

在具體案件中，做無罪辯護還是罪輕辯護，這是律師制定辯護方案時應(yīng)當首先思考與確定的問題。這就猶如帶兵打仗，不打無準備之仗，必需要有方案與路線圖。換言之，既要有既定路線，也要有撤退路線，還要有突發(fā)應(yīng)預(yù)案，唯有此，才能在辯護中游刃有余。

1.罪輕辯護方案——“一槍一個眼”

罪輕辯護，在認同控方有罪指控的前提下，或是降低指控數(shù)額，或是論證性質(zhì)改變較輕罪名、或是改變被告人排序論證各自作用等不一而足。在這種辯護策略之下，辯護律師以控方指控為大前提，承認其指控邏輯的正當性，采取相對溫和的對抗措施。將辯護策略進行拆分——開辟出幾個“小戰(zhàn)場”——根據(jù)案件的具體情況，選擇數(shù)額、罪數(shù)、罪責(zé)、自首、立功、悔過態(tài)度等作為著力點，爭取做到“一槍一個眼”，讓家屬獲得最輕的判決——利益無限放大化。

2.無罪辯護方案——火力猛攻

無罪辯護，是一個邊破邊立的動態(tài)過程。一方面，辯護律師要精準提煉控方的指控邏輯，深入到其邏輯內(nèi)部打破控方的指控體系；另一方面還要構(gòu)建辯方的無罪辯護體系。而具體到無罪辯護個案，不僅要尊重家屬的意見（當事人作為事實親歷者，其意見至關(guān)重要。律師的辯護權(quán)來源于當事人的委托，律師的辯護權(quán)隸屬于當事人的辯護權(quán)）。也要發(fā)揮律師的專業(yè)優(yōu)勢，在科學(xué)的基礎(chǔ)上作出獨立的專業(yè)分析研判意見。因此，這就要求辯護律師在制定無罪辯護策略之時，要與當事人及充分溝通，與家屬合力參與訴訟過程。在無罪辯護方案下，辯護律師可以選擇“證據(jù)”、“程序”與“法律”作為主要進攻方向，具體操作適用，筆者不在此過多表述。

3.辯護方案之兩難——對陣下藥

以上無罪辯護方案和罪輕辯護方案都是我們可以“一桿子插到底”的辯護方案，但是實踐中依然有“模棱兩可”的案件，讓我們徹夜難眠，這就猶如晝夜之更替——有白天、有黑夜，亦有黃昏。同理，有的案件確定有罪，有的案件確定無罪。而在實踐中，也有一部分的案件在罪與非罪之間——界限模糊。對于此類案件如何為當事人及家屬提供辯護策略，需要辯護律師在仔細閱卷、認真會見、充分溝通之后進行科學(xué)審慎的制定。概言之，此類案件的辯護策略不是一成不變，非此即彼的，它應(yīng)當隨著律師對案情的深入了解，與當事人及家屬的不斷溝通而隨時調(diào)整，只有隨機應(yīng)變，方能化解辯護困境。

（二）多種辯護策略之風(fēng)險分析

刑事辯護是一場沒有硝煙的戰(zhàn)爭，而辯護策略就是辯護律師排兵布陣的陣法，不同的策略會取得不同的戰(zhàn)場成果，這些成果與當事人及其家屬都會息息相關(guān)，因此辯護律師需要將每一種辯護策略可能帶來的利與弊向當事人進行全面分析，選擇改種策略會帶來何種可能的法律后果。從而幫助當事人，進行路線的規(guī)劃，選擇既定路線，預(yù)留撤退路線，準備突發(fā)應(yīng)急預(yù)案，以保證辯護工作穩(wěn)定、有序，不至因訴訟活動出現(xiàn)的情勢變更而手足無措。

例如，生活中，我們常常會對某些事物進行比較。例如，買房時，我們會查看多處房屋及小區(qū)，猶豫不定、反復(fù)思索。我們會以“學(xué)位或者升值空間”為“核心考量要素”的軸心及軸線，然后會比較并綜合考慮關(guān)聯(lián)次優(yōu)因素，比如房子的朝向、房子的位置、是不是學(xué)區(qū)房、有沒有停車位、房齡多長、小區(qū)安保狀況怎么樣、交通是否便利、配套設(shè)施是否完備等等，這是一個綜合判斷的過程，也是一個對比分析的過程。刑事辯護同樣如此，辯護律師需要為當事人及家屬進行辯護策略的分析，將辯護的前景和效果進行全局展示，這才是有效性辯護、可視化辯護的應(yīng)有之義。

因此，辯護律師在辯護的過程中，要把每一項方案中所對應(yīng)的要素進行列舉，以表格形式對不同方案所需的辯護時間、所需的費用，所需要證據(jù)材料。對應(yīng)的爭議焦點事實、可能達到的預(yù)期效果等，進行全方位、全過程的列明和展示。必要時，辯護律師還可以采取企業(yè)管理中較為常見的S.W.O.T分析方法對辯護策略的不同前景向當事人及家屬進行展示，使當事人及家屬能夠直觀感受到辯護律師的全面性和嚴謹性。

所謂的S.W.O.T分析方法，是指基于內(nèi)外部競爭環(huán)境和競爭條件下的態(tài)勢分析，就是將與研究對象密切相關(guān)的各種主要內(nèi)部優(yōu)勢、劣勢和外部的機會和威脅等，通過調(diào)查列舉出來，并依照矩陣形式排列，然后用系統(tǒng)分析的思想，把各種因素相互匹配起來加以分析，從中得出一系列相應(yīng)的結(jié)論，而結(jié)論通常帶有一定的決策性。S（strengths）是優(yōu)勢、W （weaknesses）是劣勢，O （opportunities）是機會、T（threats）是威脅。按照企業(yè)競爭戰(zhàn)略的完整概念，戰(zhàn)略應(yīng)是一個企業(yè)“能夠做的”（即組織的強項和弱項）和“可能做的”（即環(huán)境的機會和威脅）之間的有機組合。回歸到刑事辯護中，辯護律師也可以將不同辯護策略的優(yōu)勢、劣勢、機會和威脅，進行列舉，幫助當事人及家屬厘清利弊，選擇適合的辯護策略，開展辯護工作。運用這種方法，可以對案件所處的階段和當事人的涉案情況進行全面、系統(tǒng)、準確的研究，從而根據(jù)研究結(jié)果制定和選擇相應(yīng)的辯護策略等。

【結(jié)語】紅塵煉心——共情+同理心

人作為社會動物，不可能做到“六根清凈”、“不沾染世俗”，對于辯護律師而言，更是如此。法律是一門研究人的學(xué)問，是一門問心的學(xué)問，所謂“紅塵煉心”便正是這個道理。辯護律師不應(yīng)當對當事人及其行為做法律之外的任何評價，無論當事人善惡是非——我們辯護律師只是針對其“做的這件事”進行精準的法律研判、分析與論證。辯護律師的天職告訴我們：在辯護律師眼里，嫌疑人首先是一個“活生生的人”，更是一個“有鮮活生命的病人”。唯有如此，才能保證辯護律師的職業(yè)信仰不受動搖，讓辯護的智慧熠熠閃光。

而在現(xiàn)實的司法實踐中，辯護猶如“一場摔跤”，總有一方被摔倒，而刑事辯護中家屬若被摔倒了，不僅“羈押在內(nèi)的家屬痛、羈押在外的家屬亦焦灼不安……”因此，當我們在為家屬辯護時，始終要告誡自己“雖然我是專業(yè)的法律技術(shù)辯護人員，但我更是跟他們一樣的普通百姓，我們都首先是'人’類”，唯有此，才能飽含“同理心+共情力”，才能在制定并采取辯護策略——不偏不倚、科學(xué)全面、客觀理性，謹防辯護策略“一竹竿子插到底”，將刑事辯護變成一潭死水，失去了辯護本身應(yīng)有的“靈性與靈動。概言之，辯護策略需要不斷變通——變通思維乃辯護的科學(xué)精神所包含應(yīng)有之意，這應(yīng)成為每一個刑事辯護律師所必須思考的課題。

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