作者：張毅，職務犯罪、經(jīng)濟犯罪辯護律師；
張春，經(jīng)濟犯罪辯護律師；均系廣強律師事務所律師
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導語：
我們辦理的華某等12人沒有資質(zhì)經(jīng)營期貨、外匯業(yè)務被控詐騙罪一案，涉案資金5474610元，投資人（被害人）80余名，檢察機關的量刑建議為11年至12年。2021年3月9日，一審法院宣判：“華某等12人構成非法經(jīng)營罪，分別判處三年至四年十一個月不等...”至此一審結束了。
回想起整個辦案經(jīng)過，著實不易，現(xiàn)將整個辦案經(jīng)過做分享，給同類型的案件辯護提供參考。
正文：
【接受委托】
2019年5月下旬，我們接到家屬的電話咨詢，在簡單了解案情后，家屬決定到律所面談委托事宜。
2019年5月20日，家屬到律所面談，我們與家屬再進行進一步的溝通。了解案情是一起無資質(zhì)經(jīng)營外匯、期貨案，華某于2019年5月17日因涉嫌詐騙罪被拘留，具體細節(jié)家屬并不知道；另外華某曾因詐騙罪入獄，屬于累犯；其余的信息只能會見了華某后才知道。同時家屬告知華某的妻子懷孕了，而華某并不知道。
我們告知家屬，這類案件，關鍵在于涉案平臺和數(shù)據(jù)的真實性，如果平臺是非封閉的電子盤，而是接入外網(wǎng)的平臺，數(shù)據(jù)與國際對接且無法修改，公司盈利并非來自于客戶的虧損，那么就不構成詐騙罪；反之，則有可能構成詐騙罪。接著和家屬說明，這個案件的辯護也存在一定比較大的難度，一是我國現(xiàn)在對外匯、期貨類的犯罪打擊力度比較大，二是一旦辦案機關有了定性（詐騙罪），想要更改定性難度比較大。
【盡早會見的重要性】
當我們見到華某時，他非?；炭?ins>：一是，他之前就是因為詐騙罪被判刑，屬于累犯，如果這次又認定是詐騙罪，一定從重處罰；二是，加上上次犯罪時的辯護并不成功，因此他非常擔心這次的辯護仍然會同樣無效。；當?shù)弥拮討言袝r，華某哭了起來，他更加擔心如果被判10幾年，外面的妻孩怎么辦？
我們告知華某會見時間有限，只有盡快了解案情，才能精準地進行法律分析，幾分鐘后，他的心情平復下來，講述了整個行為過程。與我們所分析的不差，案件定性認定詐騙罪不當錯誤，因此我們將他的行為結合法律進行了進行了全面的法律分析，告知哪些屬于合法行為，哪些屬于非法行為，哪些行為屬于詐騙行為，哪些行為不能認定是詐騙行為。
另外我們得知華某被羈押以后，偵查人員只對其訊問過一次，這時候就可以充分體現(xiàn)律師首次盡早會見的重要性了，會見中一是告知了他的法律權利；二是告知他面對偵查人員的訊問時的態(tài)度；三是詐騙罪的犯罪構成及對應的證據(jù)材料；四是幫他梳理了每一個行為的法律意義。通過這次會見，穩(wěn)定了他的情緒，他也知道了自己的行為后果，我們也取得了華某的信任。
【偵查階段的辯護】
會見完華某后，由于還無法看到沒有卷宗，我們只能根據(jù)華某陳述的案件信息，經(jīng)過反復討論，最終形成以下辯護意見：“華某不具有非法占有的目的，并未采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取他人數(shù)額較大的財物詐騙?？陀^上，平臺的數(shù)據(jù)是與大盤一致的，無法修改數(shù)據(jù)。在涉案公司運營的過程中，公司的員工也參與炒賣外匯的，說明涉案公司對于炒外匯一事是知情的，并沒有產(chǎn)生認識錯誤，在華某的陳述說也提到，涉案公司提供的外匯平臺是有賺錢的情況，炒外匯如同炒股票，涉案公司并不能保證穩(wěn)賺不賠，更何況，外匯平臺上的數(shù)據(jù)是與國際上的平臺接軌，無法修改的。對于受害人的財產(chǎn)損失，僅僅是一種投資上的風險...主觀上，華某不經(jīng)常到公司，涉案的嫌疑人不認識，公司的具體細節(jié)及組織架構不熟悉...的行為無法推斷出他具有非法占有的主觀故意。”這些意見也是我們后面一直堅持的核心觀點，區(qū)別在于后面結合案件的證據(jù)展開。
為了向偵查機關反映我們的意見，我們提交了《華某涉嫌詐騙罪一案中可能沒有犯罪事實或者華某沒有犯罪行為，懇請撤銷案件或者終止偵查的法律意見書》、《不構成詐騙罪取保候?qū)徤暾垥?、《華某涉嫌詐騙罪案立案監(jiān)督申請書》分別向公安機關以及檢察院提交，但由于華某有累犯的情節(jié)，偵查機關認定其系主犯，取保未成功，案件繼續(xù)往前推進。
（圖：偵查階段提交的辯護意見）
【審查起訴階段的辯護】
案件移送到檢察院后，我們以最快的速度到檢察院進行了閱卷。共有52本案卷，我們進行了詳細的閱卷和摘錄，最后形成了56頁，39956字的閱卷筆錄（一本短篇小說在幾萬字左右）；其中我們還對80位投資者的詢問筆錄進行了分析并制作成表格，對每筆資金流水進行一一對比，工作量非常大。
（卷宗摘錄）
（表：在案的投資人統(tǒng)計分析，辯護人依據(jù)詢問筆錄制作）
經(jīng)過閱卷后，我們更加堅定我們不構成詐騙罪的觀點，但是非法經(jīng)營卻不可避免。同時鑒于案件中存在的證據(jù)問題，我們向想檢察院提交了調(diào)取平臺資料的申請；針對平臺能否修改數(shù)據(jù)的問題，提交了進行司法鑒定的申請；對于犯罪金額問題，我們提交了司法會計鑒定申請；針對案件定性，我們提交了《關于華某不構成詐騙罪，如果構成犯罪應以非法經(jīng)營罪指控的法律意見書》等兩份法律意見書；為了溝通意見，我們反復幾次約見承辦檢察官溝通辯護意見。通過提出的意見，檢察機關兩次退回補充偵查，三次延長審查起訴期限。
此階段時我們提出“客戶炒外匯、黃金，公司收取'一手50元’的服務費，與客戶之間是在平等自愿的基礎上形成的一種服務與被服務關系，投資者入金、出金都是自由，雖然有部分輕微的虛構和隱瞞行為，但不足以使被害人產(chǎn)生錯誤認識并最終導致財產(chǎn)損失...從詐騙罪的主觀上來看，華某等人主觀上不具有非法占有他人財物的目的，投資者“出金、入金”是自由的，投資者也提取了部分金額，更何況部分投資者還是有盈利的，只是未提取，公司涉案人員主觀上不具有非法占有他人財物的目的...根據(jù)在案的材料顯示，公司使用的ASR平臺是有FCA授權的牌照，授權對本案的定性有重大影響，請檢察院予以重視授權情況...綜合上述觀點分析，再結合實務案例，華某等人的行為可能構成非法經(jīng)營，不構成詐騙罪...從廣東地區(qū)的司法實務的判例看，司法機關對與華某等人的此類行為均認定為'非法經(jīng)營罪?！ㄞq護人查閱310份類似的《刑事判決書》）
在與辦案人員溝通中，告知12名在案的犯罪嫌疑人中有部分愿愿意認罪認罰，有部分律師也認為定性為詐騙罪沒有任何問題，同時告知，華某不認罪認罰，加上累犯，即使情節(jié)較另外兩名股東較輕，但也會重判。
（圖：一審判決截圖，部分被告人及辯護人對詐騙無異議，認罪認罰）
【審判階段的辯護】
2020年2月5日檢察院以詐騙罪向向法院移送起訴，我們做了如下辯護工作。
一、開庭前的辯護
（一）向法院提交了五份申請
1.為了核實平臺的真假，提交《華某等人涉嫌詐騙案調(diào)取、核實交易平臺真假以及修改后臺數(shù)據(jù)的證據(jù)材料申請書》；
2.針對審計報告存在不客觀、不真實、不合法的情形，我們提交《華某等人涉嫌詐騙案對涉案犯罪金額重新審計的申請書》、《華某等人涉嫌詐騙罪一案審計人員出庭作證申請書》;
3.針對在案卷宗顯示被害人（既投資人）是自愿投資的，具有一定的金融知識及投資經(jīng)驗，我們提交了《華某等人涉嫌詐騙罪一案被害人出庭作證申請書》；
4.由于庭審安排在2020年4月9日，正值新冠疫情高發(fā)期間，法院以視頻的方式開庭，另外本案被告人及證據(jù)材料、辯護人均比較多，而本案涉及的罪與非罪、此罪與彼罪爭議較大，公訴人提供的證據(jù)材料并不確實、充分，為了保證庭審能真正的讓被告人能參與并準確發(fā)表意見，我們認為不能視頻開庭，因此提交了《華某等人涉嫌詐騙案延期開庭審理申請書》，法院采納并延期開庭。
（二）做好庭前輔導工作
在開庭前反復對華某進行庭前輔導，主要包括：
1、告知法庭紀律和服從審判長指揮的重要性；
2、告知庭上可能出現(xiàn)的一些情況及應對措施；
3、針對發(fā)問環(huán)節(jié)，雖然在之前會見時已經(jīng)和華某充分溝通，但還是再次告知我們預測公訴人、法官、其他律師對他可能發(fā)問的問題；同時反復告知如實陳述的重要性；
4、法庭辯論和最后陳述的重點。
通過反復的庭前輔導，華某在庭審中表現(xiàn)的比較自如。
（三）事先準備好庭審用的全部文書
在提出申請的同時，我們提前寫好了庭審用的發(fā)問提綱、質(zhì)證意見、辯論意見。在此要說一下，大部分律師是不會這么做的，因為太辛苦，這么做只有在對證據(jù)全面梳理和分析的基礎上展開。這么做有幾個好處：可以將電子版提前拷貝給書記員，方便書記員記錄，避免庭審發(fā)言時由于記錄速度問題而被法官和書記員頻繁打斷，這樣可以比別的律師有更多的發(fā)言時間，而且方便根據(jù)庭審情況修改意見。
二、第一次庭審
2020年7月11日，本案第一次開庭。持續(xù)一整天，控辯雙方的舉證、質(zhì)證、發(fā)表辯護意見逐步開展，對抗性是非常強。
外行看熱鬧，內(nèi)行看門道。家屬可能覺得辯論環(huán)節(jié)你來我往才是最精彩的，但是對專業(yè)律師來說，質(zhì)證環(huán)節(jié)才是最考驗律師的水平的。被告人可以對證據(jù)的額真實、客觀性提出意見，但專業(yè)律師應當對三性（真實性、合法性、關聯(lián)性）或者證據(jù)能力、證明力提出意見。果不其然，大部分律師基本上綜合的對證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見，幾分鐘的有之，最長的不過10分鐘左右，而我們是對所有存疑、有利的證據(jù)進行質(zhì)證，特別是80份被害人的陳述更是要一份一份的質(zhì)證，雖然盡量簡單明了的質(zhì)證，但是也用了近30分鐘，畢竟質(zhì)證意見我們可是寫了28頁呢！
法庭辯論環(huán)節(jié)，綜合全案的證據(jù)材料，結合犯罪構成要件和公訴人的公訴意見，我們一一提出了對應的辯論意見，辯論意見不拘泥于法言法語，而是以通俗易懂的語言說明。比如公訴人揪住是不是從平臺出金的問題，并反復提及。針對該問題，張毅律師當場回應：本案是一件以招聘為名而尋找投資者進行炒外匯的案件，不管是我國已經(jīng)全面禁止的外匯保證金交易還是其他外匯買賣業(yè)務，因此在這種案件中，涉案的平臺在國外是合法的，但是在國內(nèi)卻是非法的，因此平臺不可能保管資金，使用公司賬戶又無法自由出金入金，因此都是使用私人賬戶來操作，這種案件，錢放不放在平臺上并不重要，重要的是平臺的數(shù)額有沒有真實的資金對應。公訴人糾結是不是從平臺出金，這個沒有實際的意義，錢本來就沒有進入平臺，錢進入私人賬戶，再從私人賬戶轉出，就是為了自由及時的出金。還有諸多庭審細節(jié)，就不一一贅述了。
三、第二次庭審
第一次開完庭后，法庭也明確知道了本案存在的問題，加上我們反復提出對平臺是否有修改數(shù)據(jù)進行司法鑒定，因此法庭還是就這個問題退回補充偵查，并委托了司法鑒定，出具了《鑒定意見書》。根據(jù)2020年11月10日鑒定機構出具《鑒定意見書》，鑒定意見如下：
（圖：鑒定意見書截圖）
2021年1月11日，法院組織第二次開庭。公訴人以可以修改交易平臺數(shù)據(jù)為由，繼續(xù)指控華某等在案人員具有虛構事實、非法占有他人財物的目的，應當構成詐騙罪。
我們繼續(xù)對該證據(jù)發(fā)表質(zhì)證：
本案的焦點在于涉案的“ASR Meta Trader 4”平臺是否有過修改實時交易數(shù)據(jù)和反向指引，進而導致投資人做出錯誤的投資決定造成經(jīng)濟損失，修改的對象是實時交易數(shù)據(jù)還是交易后本地保存的數(shù)據(jù)、修改時間、次數(shù)、對應的投資人員等才是本案要查明的事實，而不是平臺是否可以修改數(shù)據(jù)，實際上，基本上所有的網(wǎng)絡平臺都是可以通過后臺修改數(shù)據(jù)的，支付寶、財付通、各種股票交易系統(tǒng)、銀行交易系統(tǒng)后臺基本都可以修改數(shù)據(jù)，因此能不能修改后臺數(shù)據(jù)并不是案件的焦點，也與案件的定性無關。
……實際上的實時交易數(shù)據(jù)是無法修改的，只能是實時交易數(shù)據(jù)保存到本地后，才能對已經(jīng)交易完成的、已經(jīng)過去的、被保存到本地的數(shù)據(jù)進行修改，而對于正在交易中的數(shù)據(jù)無法進行修改。也就是本案投資人自行操作時看到的“交易曲線”是無法修改的，只有在交易完成后，交易數(shù)據(jù)保存到本地數(shù)據(jù)庫后才能被修改，這恰恰可以證明平臺數(shù)據(jù)是接入互聯(lián)網(wǎng)平臺，隨著國外的數(shù)據(jù)進行實時更新，不存在修改實時數(shù)據(jù)造成投資人損失的情形；……鑒定意見沒有說明對于一個數(shù)據(jù)的修改是否所有的投資人的數(shù)據(jù)都會受到影響?！僭O本案存在修改數(shù)據(jù)的行為，但是沒有證據(jù)證明被告人中就實施了修改數(shù)據(jù)的行為。……
四、庭審后的辯護
庭審中之后，我們根據(jù)庭審情況，重新修改了辯護意見、質(zhì)證意見，分別提交了31頁的質(zhì)證意見，16頁的辯護詞。
【一審判決】
2021年3月9日，歷時兩年的辯護，判決結果終于下來了。法院全部采納我們的觀點，華某等人不構成詐騙罪，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。原本審計是80名被害人，法院經(jīng)過查證僅有54名，涉案金額降到3680543.55元。至此案件一審圓滿結束，華某及家屬表示對本案很滿意，不上訴。
【總結】
這個案件辯護的最大收獲，是通過專業(yè)的法律分析在最初就準確定性，然后通過專業(yè)團隊的配合，通過對在卷證據(jù)的全面、詳細的梳理和有理有據(jù)的辯護，打掉了公安機關、檢察機關甚至部分律師都認為是詐騙的定性。
當然，我們的努力離不開法院堅持了證據(jù)裁判原則，在此對天河區(qū)法院表示感謝和致以敬意。
寫于2021年3月19日
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