股權(quán)激勵并非僅適用于上市公司，伴隨注冊制分步驟全面推開，以及山東省新舊動能轉(zhuǎn)換戰(zhàn)略持續(xù)推進(jìn)，最近接到不少顧問單位特別是高科技初創(chuàng)企業(yè)關(guān)于股權(quán)激勵方面的咨詢。
目前，我國關(guān)于股權(quán)激勵的相關(guān)法律法規(guī)主要針對于上市公司，關(guān)于非上市公司股權(quán)激勵方面的規(guī)定較為少見。在為上市公司設(shè)計股權(quán)激勵方案時，多會參照《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》（2018修正）的規(guī)定，而為非上市公司設(shè)立股權(quán)激勵方案時，則可參照《關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》（財稅〔2016〕101號，以下簡稱“101號文”），該文件對非上市公司股權(quán)激勵的所得稅政策進(jìn)行了明確。對此，本文將結(jié)合101號文的規(guī)定，就非上市公司股權(quán)激勵與員工持股平臺搭建的相關(guān)問題進(jìn)行介紹。根據(jù)101號文第一條第一款規(guī)定，非上市公司授予本公司員工的股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票和股權(quán)獎勵，符合規(guī)定條件的，經(jīng)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，可實(shí)行遞延納稅政策，即員工在取得股權(quán)激勵時可暫不納稅，遞延至轉(zhuǎn)讓該股權(quán)時納稅；股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減除股權(quán)取得成本以及合理稅費(fèi)后的差額，適用“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目，按照20%的稅率計算繳納個人所得稅。據(jù)此，可了解存在股票（權(quán)）期權(quán)、限制性股票和股權(quán)獎勵三類股權(quán)激勵模式，在符合條件的情況下均可享受遞延納稅政策。另外，還有一種常見的虛擬股權(quán)激勵模式，再此也一并進(jìn)行介紹。現(xiàn)就其相關(guān)定義及具體的納稅政策介紹如下：所謂期權(quán)是指公司給予激勵對象在一定期限內(nèi)以事先約定的價格購買本公司股票（權(quán)）的權(quán)利。根據(jù)101號文規(guī)定，符合條件的股票（權(quán)）期權(quán)適用遞延繳納個人所得稅政策。同時，根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則第11號--股份支付》（財會〔2006〕3號，以下簡稱“11號文”）規(guī)定，公司實(shí)施期權(quán)計劃時，應(yīng)當(dāng)在授予日按照權(quán)益工具的公允價值計入相關(guān)成本或費(fèi)用，相應(yīng)增加資本公積。根據(jù)《<企業(yè)會計準(zhǔn)則第11號——股份支付>應(yīng)用指南》（財會〔2006〕18號）第一條第二款規(guī)定，企業(yè)授予職工期權(quán)、認(rèn)股權(quán)證等衍生工具或其他權(quán)益工具，對職工進(jìn)行激勵或補(bǔ)償，以換取職工提供的服務(wù)，實(shí)質(zhì)上屬于職工薪酬的組成部分，但由于股份支付是以權(quán)益工具的公允價值為計量基礎(chǔ)，因此由本準(zhǔn)則進(jìn)行規(guī)范。因此，員工在取得股權(quán)時產(chǎn)生個人所得稅納稅義務(wù)；公司也同樣需要確認(rèn)相關(guān)的支付費(fèi)用，并根據(jù)股權(quán)激勵計劃的時間在相關(guān)年度進(jìn)行合理分?jǐn)?。鑒于非上市公司大多無法取得期權(quán)的市場價格，可通過利用Black-Scholes、Cox-Ross-Rubinstein等期權(quán)定價模型計算相應(yīng)的期權(quán)價格。限制性股票是指公司按照預(yù)先確定的條件授予激勵對象一定數(shù)量的本公司股權(quán)，激勵對象只限于有工作年限或業(yè)績目標(biāo)符合股權(quán)激勵計劃規(guī)定條件的員工，才可以處置該股權(quán)。此時，如果沒有滿足公司預(yù)先確定的條件，公司將無償收回或以某種較低價格回購未滿足條件的部分限制性股票。與股票期權(quán)一樣，符合條件的限制性股票同樣適用遞延繳納個人所得稅政策。根據(jù)11號文第六條規(guī)定，完成等待期內(nèi)的服務(wù)或達(dá)到規(guī)定業(yè)績條件才可行權(quán)的換取職工服務(wù)的以權(quán)益結(jié)算的股份支付，在等待期內(nèi)的每個資產(chǎn)負(fù)債表日，應(yīng)當(dāng)以對可行權(quán)權(quán)益工具數(shù)量的最佳估計為基礎(chǔ)，按照權(quán)益工具授予日的公允價值，將當(dāng)期取得的服務(wù)計入相關(guān)成本或費(fèi)用和資本公積。公司在實(shí)施限制性股票激勵計劃時，應(yīng)考慮在估值低時實(shí)施長期激勵計劃，并盡可能在與各輪股權(quán)融資的投資者簽署《投資協(xié)議》或《增資協(xié)議》時，在涉及業(yè)績承諾和業(yè)績對賭的條款中，不將因股權(quán)激勵產(chǎn)生的股份支付的費(fèi)用列入業(yè)績和利潤考核目標(biāo)。股權(quán)獎勵是指企業(yè)無償授予激勵對象一定份額的股權(quán)或一定數(shù)量的股份。與股票期權(quán)和限制性股票一樣，符合條件的股權(quán)獎勵同樣適用遞延繳納個人所得稅政策。公司在授予日即將激勵對象取得的對價（零對價）和授予日股權(quán)的公允價格的差額，直接計入公司當(dāng)期費(fèi)用，沖減當(dāng)期利潤。因此，實(shí)施這種股權(quán)激勵模式，對當(dāng)期利潤沖擊較大，而對以后年度的業(yè)績和利潤則無影響。由于這種模式對激勵對象的激勵作用和約束作用不大，實(shí)務(wù)中采用這種股權(quán)激勵模式的公司較少，若采用，則在公司IPO（Initial Public Offering，首次公開募股）前也要慎重，避免因采用這種激勵模式影響到公司的盈利性指標(biāo)。除上述三種激勵模式之外，虛擬股權(quán)也是一種較為常見的股權(quán)激勵模式。所謂虛擬股權(quán)，是指不改變公司的實(shí)際持股比例，以公司內(nèi)部記賬的模式，授予被激勵對象一定數(shù)量的虛擬股份。此時，被授予對象根據(jù)所持有的股份數(shù)量，享有公司利潤分紅或取得相關(guān)資產(chǎn)增值的權(quán)利。但要特別注意虛擬股權(quán)的模式并不適用于101號文的規(guī)定。 虛擬股權(quán)實(shí)質(zhì)上可以理解是創(chuàng)始人或大股東將其所持有的部分股權(quán)權(quán)益讓渡于激勵對象，創(chuàng)始人或大股東通過與激勵對象之間訂立合同來約定持股數(shù)量、時間和條件，但在虛擬股權(quán)項目下，激勵對象并不享有股票的所有權(quán)，并非公司股東。因此，該模式對公司的表決權(quán)與控制權(quán)均不會產(chǎn)生影響，且在實(shí)踐中也有被成功運(yùn)用的案例，比如華為的虛擬受限股體系。綜上，針對公司具體股權(quán)激勵模式的選擇，需要結(jié)合公司不同發(fā)展階段、激勵股權(quán)人數(shù)、激勵股權(quán)來源、對創(chuàng)始人和控股股東控制權(quán)的影響以及對公司成本、現(xiàn)金流和盈利的影響等方面進(jìn)行綜合確定。根據(jù)101號文規(guī)定，享受遞延納稅政策的非上市公司股權(quán)激勵（包括股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票和股權(quán)獎勵）需要滿足以下條件：屬于境內(nèi)居民企業(yè)的股權(quán)激勵計劃。股權(quán)激勵計劃經(jīng)公司董事會、股東（大）會審議通過。未設(shè)股東（大）會的國有單位，由經(jīng)上級主管部門審核批準(zhǔn)。股權(quán)激勵計劃應(yīng)列明激勵目的、對象、標(biāo)的、有效期、各類價格的確定方法、激勵對象獲取權(quán)益的條件、程序等。激勵標(biāo)的應(yīng)為境內(nèi)居民企業(yè)的本公司股權(quán)。股權(quán)獎勵的標(biāo)的可以是技術(shù)成果投資入股到其他境內(nèi)居民企業(yè)所取得的股權(quán)。激勵標(biāo)的股票（權(quán)）包括通過增發(fā)、大股東直接讓渡以及法律法規(guī)允許的其他合理方式授予激勵對象的股票（權(quán)）。（四）激勵對象
激勵對象應(yīng)為公司董事會或股東（大）會決定的技術(shù)骨干和高級管理人員，激勵對象人數(shù)累計不得超過本公司最近6個月在職職工平均人數(shù)的30%。股票（權(quán)）期權(quán)自授予日起應(yīng)持有滿3年，且自行權(quán)日起持有滿1年；限制性股票自授予日起應(yīng)持有滿3年，且解禁后持有滿1年；股權(quán)獎勵自獲得獎勵之日起應(yīng)持有滿3年。上述時間條件須在股權(quán)激勵計劃中列明。股票（權(quán)）期權(quán)自授予日至行權(quán)日的時間不得超過10年。實(shí)施股權(quán)獎勵的公司及其獎勵股權(quán)標(biāo)的公司所屬行業(yè)均不屬于《股權(quán)獎勵稅收優(yōu)惠政策限制性行業(yè)目錄》范圍。在規(guī)定期限內(nèi)到主管稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理備案手續(xù)。根據(jù)101號文規(guī)定，激勵標(biāo)的股票（權(quán)）包括通過增發(fā)、大股東直接讓渡以及法律法規(guī)允許的其他合理方式授予激勵對象的股票（權(quán)）。換言之，除了向激勵對象增發(fā)，以及控股股東或大股東向激勵對象出讓股權(quán)外，激勵股票來源的第三種方式是“法律法規(guī)允許的其他合理方式授予激勵對象的股權(quán)”。對此，可以理解為：法律法規(guī)允許的合理方式包括通過有限公司或有限合伙持股平臺間接持股的方式授予激勵對象股權(quán)。所謂持股平臺，是指自然人并不直接持股主體公司，而是通過一個平臺來間接持有主體公司的股權(quán)，這個用于間接持股的平臺就是持股平臺。在主體公司股東人數(shù)較多時，可設(shè)立持股平臺，將其中的全部或部分股東放置在持股平臺。即使未來股權(quán)發(fā)生變動，只是持股平臺的股東發(fā)生變化而主體公司股東不受影響。通過設(shè)立持股平臺可以減少主體公司股東變動頻率，有利于維持主體公司股權(quán)及其治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。常見的非上市公司持股平臺模式有有限合伙、公司制（有限公司或股份公司）。在理論上，持股平臺還可以通過私募基金、信托計劃、資管計劃的形式存在（這三者亦被稱為“三類股東”，統(tǒng)稱“契約制”，雖允許存在，但上市前很少見）。當(dāng)然，員工也可以以自然人身份直接持股。下文將分別就有限合伙型持股平臺、公司型持股平臺及員工直接持股的三種持股方式進(jìn)行介紹：有限合伙型持股平臺是指成立有限合伙企業(yè)，通過受讓原股東股權(quán)或?qū)M上市主體增資擴(kuò)股，使該有限合伙企業(yè)成為擬上市主體的股東，并讓被激勵員工持有有限合伙企業(yè)的股權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)對擬上市主體的間接持股。在該方式下，一般由主體公司的大股東作為持股平臺的普通合伙人（General Partner，GP），執(zhí)行合伙事務(wù)，享有對平臺公司的決策權(quán)。員工作為有限合伙人（Limited Partner，LP），不執(zhí)行合伙事務(wù)，不擁有平臺公司的決策權(quán)，但可享有經(jīng)濟(jì)收益。（1）在公司需要股東做決策時操作更簡便，大多數(shù)決議只需要GP作出即可；（2）相比員工直接持股，上市前可以規(guī)避因持股員工流動對公司層面股權(quán)結(jié)構(gòu)造成的調(diào)整；（3）相比公司制企業(yè)稅收方面有優(yōu)勢，合伙企業(yè)不需要征收企業(yè)所得稅；（4）公司實(shí)際控制人擔(dān)任唯一GP，可以通過少量的出資完全控制合伙企業(yè)。目前國內(nèi)合伙企業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)范較少，在實(shí)踐中不同地區(qū)關(guān)于“先分后稅”的解釋、納稅時點(diǎn)等方面存在區(qū)別，將面臨政策規(guī)范的風(fēng)險。公司型持股平臺是指出資設(shè)立特殊目的公司（一般為有限責(zé)任公司，也可以是股份公司），通過受讓原股東股權(quán)或?qū)M上市主體增資擴(kuò)股，使該特殊目的公司成為擬上市主體的股東。根據(jù)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司員工持股人數(shù)不得超過50人，股份公司持股人數(shù)不得超過200人。通過公司型持股方式可相對保障公司控制權(quán)的集中。若采取有限責(zé)任公司形式，可以通過制定公司章程等方式，規(guī)范員工股權(quán)管理，在法律風(fēng)險上相較于有限合伙型持股平臺也更低一些。在稅務(wù)方面則需要同時征收公司和個人層面所得稅，由于特殊目的公司本身需要一定的運(yùn)營管理成本，在一定程度上會降低員工的收益。（1）上市前同樣可以規(guī)避因持股員工流動對公司層面股權(quán)結(jié)構(gòu)造成的調(diào)整；（2）通過在公司章程中進(jìn)行特殊約定，大股東可在上市后可有效控制其他股東股權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為。選擇該種持股平臺模式的稅負(fù)較高，股權(quán)轉(zhuǎn)讓會導(dǎo)致在持股平臺層面和員工個人層面的重復(fù)征稅，實(shí)際稅負(fù)率可能高達(dá)20.58%~40.43%。員工直接持股是指員工以本人名義，通過受讓原股東股權(quán)或?qū)M上市主體增資擴(kuò)股的方式直接持有擬上市主體的股份或股權(quán)。在該方式下，員工直接持有公司股權(quán)，按股權(quán)比例行使相應(yīng)股東權(quán)利，不需要額外設(shè)立持股平臺。同樣，在員工持股實(shí)施主體為有限公司階段，該方式持股人數(shù)受50人上限約束，在股份公司階段，持股人數(shù)受200人上限約束。（1）這種持股方式使員工成為與大股東法律地位平等的股東，對員工的激勵效果明顯；（2）稅負(fù)較低：在分配股利時，相較有限責(zé)任公司持股平臺，自然人直接持股不需要重復(fù)征稅。根據(jù)《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)的通知》(財稅〔2016〕36號）規(guī)定，個人從事金融商品轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)免征增值稅。金融商品轉(zhuǎn)讓，是指轉(zhuǎn)讓外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品所有權(quán)的業(yè)務(wù)活動。（1）對員工長期持股約束不足。部分高管在公司上市后即辭職，解禁后拋售全部股份套現(xiàn)，違背了公司通過員工持股將公司長遠(yuǎn)利益與員工利益捆綁、留住人才的初衷；（2）員工股權(quán)變動需要到工商局辦理股權(quán)變更，過程繁瑣。很多企業(yè)在開展股權(quán)激勵時，容易忽視股權(quán)激勵可能對公司利潤造成的潛在影響。當(dāng)然，這一影響并非直接的現(xiàn)金流出，而是由于會計準(zhǔn)則的規(guī)定，股權(quán)激勵會在短時間內(nèi)增加公司大量的管理費(fèi)用，直接導(dǎo)致公司業(yè)績的下降。因為，根據(jù)會計準(zhǔn)則的規(guī)定，以股份支付為基礎(chǔ)的薪酬，應(yīng)當(dāng)適用11號文。
這表明公司實(shí)施股權(quán)激勵應(yīng)當(dāng)在授予日按權(quán)益工具的公允價值計入相關(guān)成本或費(fèi)用，并相應(yīng)增加資本公積。因此，會產(chǎn)生成本與費(fèi)用。簡言之，通過股權(quán)激勵計劃將股權(quán)授予員工，應(yīng)當(dāng)將贈送員工的股權(quán)價值計作管理費(fèi)用，并沖減利潤。
比如公司開展股權(quán)激勵計劃，允許員工以2元的價格購買價值10元的股票，此時相當(dāng)于公司贈送給員工8元，因此需要將這8元記為管理費(fèi)用，并在企業(yè)利潤中予以扣除。然而在準(zhǔn)備上市時，企業(yè)的利潤往往成為能否上市的關(guān)鍵性因素，很多企業(yè)在上市前甚至?xí)嚎s相應(yīng)的管理費(fèi)用。對此，建議公司將股權(quán)激勵進(jìn)行提前籌劃實(shí)施，避免因?qū)嵤┕蓹?quán)激勵影響公司的盈利指標(biāo)。（二）對股權(quán)結(jié)構(gòu)的影響根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2020修正）第十三條規(guī)定，發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。鑒于股權(quán)激勵方案中設(shè)置的考核條件對激勵對象的行權(quán)有等待期間，對是否能獲得股權(quán)、公司是否可能需要回購股份、以及股份的轉(zhuǎn)讓限制等問題均可能導(dǎo)致股權(quán)不清晰和不穩(wěn)定。因此，擬上市公司在設(shè)計股權(quán)激勵計劃及起草激勵股權(quán)授予合同中需注意相關(guān)監(jiān)管要求，提前做好安排。公司可在IPO前在控股股東或員工持股平臺層面對激勵對象所持股權(quán)進(jìn)行相關(guān)限制，包括禁止轉(zhuǎn)讓、收益上繳、由實(shí)施股權(quán)激勵的主體進(jìn)行股份回購等，以滿足股權(quán)清晰與穩(wěn)定的監(jiān)管要求。通過對非上市公司股權(quán)激勵相關(guān)法律問題的整理與歸納，特向相關(guān)讀者提出兩個建議：建議在對非上市公司實(shí)施股權(quán)激勵方案時，全面了解股權(quán)激勵對公司盈利指標(biāo)及未來上市的影響，結(jié)合企業(yè)的發(fā)展周期，選擇合適的時間和模式實(shí)施相應(yīng)的股權(quán)激勵計劃。鑒于各地稅務(wù)機(jī)關(guān)對法律法規(guī)和財稅政策存在不同的理解和適用，在公司制定股權(quán)激勵計劃，以及與員工簽署股權(quán)授予合同之前，也建議與當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)提前進(jìn)行溝通了解。最后，本文謹(jǐn)為作者對我國非上市公司股權(quán)激勵與持股平臺搭建相關(guān)法律、法規(guī)及政策的解讀觀點(diǎn)，不能視為正式的法律意見或建議，如果您有意就相關(guān)議題進(jìn)一步交流或探討，請與作者聯(lián)系咨詢事宜。maqingquan@wincon.cn
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