饒為為，法學(xué)碩士，湖北利楚律師事務(wù)所副主任，詐騙犯罪辯護(hù)研究中心主任，長期從事詐騙類案件的辯護(hù)工作。
——力求在詐騙犯罪案件辯護(hù)領(lǐng)域做到極致專業(yè)！
董某在湖北沙洋監(jiān)獄服刑期間被發(fā)現(xiàn)還有漏罪未處罰，即涉嫌詐騙他人20萬元人民幣，但發(fā)現(xiàn)該漏罪時，該案的同案犯張某已經(jīng)以合同詐騙罪定罪處罰，被判決有期徒刑兩年，緩期兩年執(zhí)行。但是董某的漏罪卻以涉嫌詐騙罪在公安機(jī)關(guān)立案偵查，檢察院又以詐騙罪批準(zhǔn)逮捕并向人民法院移送審查起訴，檢方量刑意見為四至六年有期徒刑。辯護(hù)人在法院審判階段接受董某女兒的委托后，積極開展辯護(hù)工作，分析本案卷宗，最后以公訴人確定的罪名錯誤，并以合同詐騙罪進(jìn)行辯護(hù)，最終法院采信辯護(hù)人的觀點，將董某以合同詐騙罪定罪處罰，并在董某有漏罪可能從重處罰的情況下，判處董某有期徒刑兩年零八個月，并與前罪剩余刑期合并執(zhí)行。以下是本律師作為該案辯護(hù)人發(fā)表的辯護(hù)意見！
一、辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控被告人董某的行為構(gòu)成詐騙罪的罪名有異議，并認(rèn)為被告人董某的行為更符合同詐騙罪教唆犯的犯罪特征。
首先，被告人董某指使張某用其所有的走私寶馬車抵押借款的行為，即為教唆行為，而抵押借款本身就是一種合同行為，張某亦按照被告人的授意利用該走私車向被害人周某進(jìn)行了抵押借款，即被教唆的人犯了教唆的罪。
其次，刑法規(guī)定合同詐騙罪的主體為自然人和單位，并未限定在簽訂、履行合同的一方，被告人董某作為自然人當(dāng)然符合合同詐騙罪的主體要件。
再次，被告人董某的犯罪目的是通過張某與被害人周某簽訂借款合同而實現(xiàn)的。被害人周某所遭受的詐騙行為發(fā)生在其與張某簽訂、履行借款合同過程中；非法占有的財物即借款也是與借款合同有關(guān)的標(biāo)的物；非法占有借款與合同的簽訂、履行存在直接的因果關(guān)系。
最后，被告人的犯罪行為與張某的犯罪行為侵害的實際為同一客體。
綜上，被告人董某與張某屬于共同犯罪，其犯罪行為應(yīng)當(dāng)與張某的犯罪行為同樣構(gòu)成合同詐騙罪，且其為該共同犯罪中的教唆犯。
二、被告人的犯罪數(shù)額應(yīng)為17萬元。
因被害人實際僅向張某卡內(nèi)匯款17.4萬元，且張某僅將其中17萬元用于償還公司借款，另4000元無證據(jù)證明用于支付公司房租。
三、被告人董某的教唆行為，在本案中僅起次要作用，應(yīng)為共同犯罪的從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。
（一）被告人董某采取的教唆方式較為緩和，教唆內(nèi)容簡單
首先，從本案張某和汪某的筆錄均可以證明，被告人董某在實施教唆行為時，均只有授意，并未對二人采取威逼、利誘、脅迫等極端方法。
其次，被告人僅授意張某利用其擁有的寶馬走私車抵押借款，并未指使張某和汪某偽造與車主陳杰的車輛買賣合同。雖然張某的供述和汪某的證言均稱是受被告人指使而偽造的車輛買賣合同，但是張某的供述和汪某的證言對該事實的陳述矛盾，并不能相互認(rèn)證，具體分析如下：
張某的兩次訊問筆錄均記載：“因為用車抵押借款需要車輛買賣合同，董某說他和陳杰關(guān)于鄂DE0XXX的車輛買賣合同丟失了，找不到了，還聯(lián)系不上陳杰，他就讓我和汪某簽的這份假合同。當(dāng)時董某還拿出了一份陳杰的身份證復(fù)印件，他讓汪某按著身份證的信息在這個合同上簽字或書寫的?！倍谕裟车脑儐柟P錄記載：“董某打算親自拿此車的買賣合同（書面顯示是陳杰和董某簽的）去借款，但當(dāng)時好像他因為犯病了，就讓我按照原合同打字并填寫并冒充陳杰的簽字，沒有辦法，我就按照老板的指示這么做了?！奔热粡埬彻┦龆撤Q其與陳杰的車輛買賣合同已經(jīng)丟失了，且汪某是按照董某提供的陳杰身份證復(fù)印件的信息在偽造的合同上簽字或書寫的，那么汪某為什么要說自己看到了陳杰與董某簽訂的買賣合同？并稱其是按照這份合同打字并填寫冒充陳杰簽字的？另外，從該二人對簽訂偽造合同時的情景描述分析，簽訂偽造的合同時該二人以及被告人董某均在場，且二人描述的上述情景應(yīng)當(dāng)是同時發(fā)生的，但是卻對偽造合同的過程描述出現(xiàn)了矛盾。雖然王某在其證言里亦陳述是被告人指使張某和汪某現(xiàn)偽造的合同，但是王某同時陳述其并未在簽訂偽造合同的現(xiàn)場，均從張某處聽說而來。
由于并無其他證據(jù)對上述偽造合同的情景予以證實，無法斷定張某與汪某的供述孰真孰假，故對于被告人是否指使張某與汪某偽造與原車主的買賣合同的事實，應(yīng)當(dāng)以“存疑有利于被告人原則”對上述證據(jù)不予采納。
（二）被告人的教唆行為僅在犯罪活動的準(zhǔn)備階段起作用
首先，被告人在授意張某利用其寶馬走私車抵押借款后，并未參與偽造與陳杰的車輛買賣合同，以及商定與被害人簽訂借款合同的內(nèi)容。
其次，被告人在指使張某時，并未向張某隱瞞該車為走私車的事實，且已生效的兩審判決均認(rèn)定張某本人對用于抵押借款的寶馬車為走私車是明知的。
最后，在張某具體實施合同詐騙行為，與被害人簽訂借款合同和車輛買賣合同時并不受被告人控制，且騙取的借款也未經(jīng)過被告人而直接由張某的賬戶轉(zhuǎn)給公司債權(quán)人劉某，及支付公司房租。
（三）被告人本人并未因該合同詐騙行為獲利
因所騙取的借款全部用于償還湖北省XX發(fā)展有限公司的債務(wù)而并非被告人個人債務(wù)，該公司為有限責(zé)任公司，屬于獨立法人，擁有自己獨立的財產(chǎn)，被告人作為其股東僅以出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而被告人在公司設(shè)立時已依法繳納出資，故在公司成立之后形成的債務(wù)與股東個人無關(guān)。
綜上，依據(jù)我國刑法第29條：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”第27條：“在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰?！敝?guī)定，應(yīng)當(dāng)對被告人從輕、減輕或者免除處罰。
四、被告人在目的行為上，因該車通過過戶轉(zhuǎn)讓給第三人，并未造成借款人和第三人的實際損失，故雖然該行為對市場秩序的法益具有一定危險性，但該行為只有法益侵害危險性，未造成實害結(jié)果，應(yīng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，社會危害不大，亦可對被告人從輕處罰。
五、庭審中，被告人董某當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，悔罪態(tài)度較好，依法可以酌情減輕處罰。
綜上，懇請法庭對被告人在三年以下有期徒刑量刑。
以上辯護(hù)意見懇請法庭充分采納！
辯護(hù)人：湖北利楚律師事務(wù)所
饒為為 律師
2019年3月14日
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