聲明：敝號獲 姜有生律師授權(quán)，即日起連載 《姜解<民法典>》。
第十條 【民法法源】
處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。
【理解與評點】
1.本條是對民法法源的規(guī)定。依一般共識，法源有三：法律，習慣，法理。中國的司法實踐中，法源有五：法律，習慣，法理，司法解釋，指導性案例。
2.德國民法典、法國民法典就法源問題并未規(guī)定?！吨腥A民國民法》就民事習慣做為行為規(guī)范與裁判規(guī)范，其第1條規(guī)定“民事,法律所未規(guī)定者,依習慣,無習慣者,依法理”。為考察習慣在民事生活中的情形、作用、立法后可能的社會反應，民國民法典立法前，專門組織法學家、法官就習慣問題在全國范圍內(nèi)開展調(diào)查，最終形成《民事習慣調(diào)查報告錄》，梳理先買權(quán)（優(yōu)先購買權(quán)）、典習俗、田面權(quán)、借地不拆屋等習慣并對當時的民法立法提出了相應建議。盡管如此，許多有利于社會穩(wěn)定的習慣如先買權(quán)、借地不拆屋并未被民國民法典采納進而規(guī)制。
中國民法典立法時，不知是否借鑒了民國立法例，反正本條規(guī)定了“習慣”。令人遺憾的是，雖有習慣的規(guī)定，但當今社會生活中有多少習慣，立法者根本沒有調(diào)查。至少作為提供了二十多年法律服務的本人而言，從未在青海地區(qū)發(fā)現(xiàn)、接觸過無法律規(guī)定的習慣。倒是省外有相關(guān)的零星案例（如祭奠、婚約糾紛）。民國時期還存在的許多習慣（如上文所述先買權(quán)、典習俗、田面權(quán)、借地不拆屋），在當下社會中，有的已被法律規(guī)定（如先買權(quán)、典習俗），有的因社會生活中不存在（如田面權(quán)、借地不拆屋）而可忽略。除此外還有什么習慣呢？既然社會生活中并無此存在或存在數(shù)量極少，規(guī)定習慣的立法意義何在？未經(jīng)調(diào)查，照貓畫虎地規(guī)定“習慣”，既反映了立法者的隨意與粗糙，也證明了中國民法典低劣的立法質(zhì)量。
3.法理，也應屬法源之一，但不知何故卻未見規(guī)定。中國司法實踐中，找不到其他法源裁判案件時，許多法院常用法理裁判，而且依法理裁判的案件遠多于極個別的適用“習慣”的案件。許多適用法理裁判的案件的相應理論已上升為法律規(guī)定，如債務加入、代物清償、真意保留、添附等，因此，將法理規(guī)定為法源之一，有其重要價值。遺憾的是，發(fā)生概率極小的習慣入法，而經(jīng)常用以裁判案件的法理卻未入“法眼”。
4.由于中國立法的“宜粗不宜細”的立法理念，使得我們的法律規(guī)范十分粗糙，逼迫全國人大常委會、最高法院、最高檢察院等機構(gòu)不時出臺法律解釋以解決具體司法問題。尤其在民商事領(lǐng)域，最高法院頒布了大量司法解釋，其中不乏系統(tǒng)性的、已非“解決具體司法問題”而是“對法律空白的規(guī)定”的司法解釋。這些解釋完全可以等同于“立法”，而由于法院系統(tǒng)法律適用的實際狀況，司法解釋的實際作用和效力完全不低于、甚至高于法律規(guī)定的作用和效力。
暫不論最高法院系統(tǒng)性地“司法解釋”的合法性[本人一直認為最高法院是中國最大的違法者之一——它經(jīng)常以司法解釋的形式修改法律，擴大解釋，甚至代替立法機關(guān)立法，而如此“司法解釋”的依據(jù)并不充分，而且其完全自行擴大了全國人大常委會給予它的權(quán)力。]，也不論其經(jīng)常前后、相互矛盾地“司法解釋”作法的合理性，由于法律的滯后性和修改程序的繁雜，現(xiàn)實迫使最高法院“司法解釋”這一狀況長期得不到改變。隨著民法典頒布，最高法院又制定了大量司法解釋，這不但增加了最高法院的工作量，而且使得社會大眾對法律的穩(wěn)定預期無法實現(xiàn)（不知道最高法院何時出臺司法解釋，也不知道其如何解釋法律），也破壞了法律規(guī)范的完整和權(quán)威。
但無論對司法解釋有多少意見，其作為法源之一，長期、經(jīng)常、大量被適用于司法實踐，卻是事實，遺憾的是這一事實既未被立法者看到，也未被民法典規(guī)定為法源內(nèi)容。我不了解立法者未將司法解釋規(guī)定在內(nèi)的考慮，但無視“司法解釋”的現(xiàn)實狀況，卻是不能肯定《民法典》本條規(guī)定的充分理由。
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