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         “個體工商戶是公民,還是其他組織”?這個問題對工商人員來說,似乎非常清楚、明白,那就是公民。但新組建的食品藥品監(jiān)督管理局的執(zhí)法人員卻非常困惑,就是工商人員分流到食藥監(jiān)局去的執(zhí)法人員,也開始產(chǎn)生懷疑。不久前,一位食藥監(jiān)局的朋友寫了一篇文章,論證:“個體工商戶是其他組織”,讓我給修改,于是,我就有了這篇文章。當然,我的觀點并未被接受,于是,在行政訴訟尚未開始就碰了個釘子......
 

在食品藥品基層所對轄區(qū)內(nèi)進行巡查監(jiān)督管理中,經(jīng)常發(fā)現(xiàn)一些辦有個體工商營業(yè)執(zhí)照的食品經(jīng)營戶有輕微違法行為,且事實簡單、確鑿的情形,一般就按照簡易程序給予當場處罰。但是,《行政處罰法》第三十三條規(guī)定:“違法事實確鑿并有法定依據(jù),對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定?!眰€體工商戶是不具備法人條件的,但還需要執(zhí)法人員辨明:個體工商戶是按其他組織對待,還是按公民對待?這直接涉及到能否適用簡易程序、能否當場給予多少罰款金額處罰的問題。

一、個體工商戶是公民,其理由如下:

 1、“公民”是自然人的一種類。自然人包括了公民(即取得中國國籍的個人)、還包括在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人。從現(xiàn)行中國法律、法規(guī)的規(guī)定看,只有公民才可以辦理個體工商戶營業(yè)執(zhí)照,外國人、無國籍人是不能取得個體工商營業(yè)執(zhí)照的(港澳臺自然人除外),外國人只能以外商投資企業(yè)的形式從事經(jīng)營活動,而“企業(yè)”可以是法人、也可以是“其他組織”,但不是“公民”個人從事經(jīng)營活動。

2、依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的登記事項,在《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》登記的“經(jīng)營者姓名”是公民個人的名字,其經(jīng)營的“組成形式”是“個人經(jīng)營”。而企業(yè),包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司等企業(yè)登記的“投資人姓名”、“執(zhí)行事務(wù)合伙人”、“法定代表人”有明顯的區(qū)別,其經(jīng)營的“組成形式”在營業(yè)執(zhí)照的類別中已經(jīng)體現(xiàn),分別是“個人獨資企業(yè)”、“合伙企業(yè)”或者“有限責(zé)任”、“股份有限”。而個體戶強調(diào)的是“個人經(jīng)營”。

3、《民法通則》第二章“公民(自然人)”中,將“個體工商戶”的權(quán)利義務(wù)納入了該章規(guī)范,可見,法律將個體工商戶認定是公民。

4、國務(wù)院頒布的《個體工商戶條例》第二條對“個體工商戶”給出了定義,即:“有經(jīng)營能力的公民,依照本條例規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門登記,從事工商業(yè)經(jīng)營的,為個體工商戶?!标P(guān)鍵詞:公民…經(jīng)登記…從事經(jīng)營…為個體工商戶。這與《律師法》第二條定義的“律師”是相同的,即:“是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書,接受委托或者指定,為當事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員?!被蛘哒f:取得律師證,提供法律服務(wù)的公民就是律師;同理:經(jīng)過登記取得個體戶執(zhí)照,從事經(jīng)營活動的公民就是個體工商戶。所以,個體工商戶就是取得經(jīng)營資格的公民。就像我們不能將律師稱為“其他組織”一樣,也不能將個體工商戶稱之為“其他組織”。

5、國家工商總局對云南省工商局《關(guān)于對個體工商戶適用簡易程序當場實施行政處罰定性有關(guān)問題的請示》答復(fù):“對個體工商戶當場實施行政處罰,應(yīng)當處罰《中華人民共和國民法通則》第二章第四節(jié)的規(guī)定,按公民對待?!?/span>

二、“其他組織”的類型不包括個體戶:

(一)、根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第40條、民事訴訟法第49條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn),但又不具備法人資格的組織,包括:

(1) 依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織;

(2) 依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè);

(3) 依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè);

(4) 經(jīng)民政部門核準登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體;

(5) 法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu);

(6) 中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu);

(7) 中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu);

(8) 經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè);

(9) 符合本條規(guī)定的其他組織。

(二)、與“其他組織”相類似的,還有“其他單位”。最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》對“其他單位”的界定是:“刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”,既包括事業(yè)單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織,也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設(shè)性的組織?!薄ⅰ?/span>依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員”、

從兩高的司法解釋可以看出, “其他組織”或者“其他單位”并包括不個體工商戶。

三、認為個體工商戶是其他組織的理由辨析:

(一)、有觀點認為:《個體工商戶條例》第二條二款規(guī)定:“個體工商戶可以個人經(jīng)營,也可以家庭經(jīng)營。”如果個體工商戶個人經(jīng)營不算其他組織,但以家庭為單位從事經(jīng)營活動的,就應(yīng)當視為“其他組織”。

辨析:“單位”原是數(shù)學(xué)、物理學(xué)中的概念,如:長度單位、質(zhì)量單位、時間單位等。將這個概念延伸到社會科學(xué)的領(lǐng)域里,其概念的特性卻是一致的。我們所說“單位”,是指各類社會組織機構(gòu),并抽象掉了這些組織的不同性質(zhì)、功能的區(qū)別。當需要區(qū)別單位性質(zhì)、職能時,就在“單位”前面加上定語,如國家機關(guān)單位、事業(yè)單位、建設(shè)單位、科研單位等。且“單位”的“量”是可以分割的,如:縣食藥局是機關(guān)單位,其所轄的食藥所也可以是一個單位。這是依據(jù)不同的需要劃分的,劃分的標準不同,其“單位”的度量也有所不同。在社會人口統(tǒng)計中,常常以家庭為統(tǒng)計的計數(shù)單位,或者以戶口薄的記載為計數(shù)單位進行統(tǒng)計,還可以個人為單位進行統(tǒng)計。列如,物業(yè)管理中以業(yè)主個人姓名為單位,統(tǒng)計出入住戶數(shù)。這里的“單位”是統(tǒng)計學(xué)意義的單位。統(tǒng)計學(xué)上既可以“經(jīng)營組織機構(gòu)”為單位進行統(tǒng)計,還可以個人為單位、家庭為單位進行統(tǒng)計。這里的“單位”并沒有確定經(jīng)營者法律地位的含義。

《個體工商戶條例》中規(guī)定個體工商戶可以家庭經(jīng)營,但以家庭為單位的劃分標準是從承擔(dān)民事責(zé)任范圍大小界定的,即:個體經(jīng)營的,以個人財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任;家庭經(jīng)營的,以家庭財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。而不是從經(jīng)營者的法律地位為標準劃分的。例如:以某個人在家庭中的角色為劃分標準,如果以其本人婚姻家庭單位為劃分標準,某人就可以是父親、是丈夫;但以其父母的家庭為單位作為劃分標準,這個人的家庭角色就是兒子、女兒。我們常常說“我回單位去”,別人絕對不會理解為你是回家去。如果混淆這個劃分標準,得出的結(jié)論就必然是荒繆的。

因此,將家庭經(jīng)營認為是其他組織,實際上是混淆了參與市場競爭的經(jīng)營者主體類別劃分標準,與經(jīng)營主體承擔(dān)什么民事責(zé)任的劃分標準的界限。所以家庭經(jīng)營不是市場經(jīng)營者中的“其他組織”,也不能混淆劃分標準“視為”其他組織。

(二)、也有人認為:《民法通則》不僅將“個體工商戶”納入“公民(自然人)”一章中,還將“個人合伙”也納入了該章規(guī)定。而《民事訴訟法若干問題的意見》所界定的“其他組織”,就包括了合伙組織。因此,不能認為將個體工商戶納入了《民法通則》的公民一章,就將個人合伙也認定為是公民個人經(jīng)營吧?或者說:既然個人合伙與個體工商戶都規(guī)定在《民法通則》的“公民(自然人)”一章,而個人合伙屬于其他組織,那么將個體工商戶視為其他組織也并非沒有法律依據(jù)。

辨析:《民法通則》第三十條規(guī)定:“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議,各自提供資金、實物、技術(shù)等,合伙經(jīng)營、共同勞動?!钡皞€人合伙”并不等于“個人合伙經(jīng)營組織”?!睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的“個人合伙”并不等于“個人合伙組織”。個人合伙的情形存在于各種不同的經(jīng)濟形式之中,其中,既存在于“合作經(jīng)營組織”之中,也存在于個體工商戶,包括家庭經(jīng)營(夫妻個人合伙)中,還存在于集體企業(yè)中。因此,要對“個人合伙”進行細分、區(qū)別對待。

根據(jù)國家工商局《關(guān)于執(zhí)行《民法通則》對個人合伙登記管理的通知》指出:

1、兩人以上按照協(xié)議,各自提供資金、實物、技術(shù)等,合伙經(jīng)營,共同勞動;投入的財產(chǎn)屬個人所有,由合伙人共同使用;合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)歸合伙人共有;發(fā)生虧損應(yīng)由合伙人負連帶清償責(zé)任的,為個人合伙。
    2
、共同出資,財產(chǎn)公有,提留公共積累,股金從公共積累中逐年償還,償還后不再提取股金分紅;實行按勞分配、民主管理,有健全的管理機構(gòu)、管理制度,并能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的,為集體所有制企業(yè)。
    3
、個人或家庭經(jīng)營,生產(chǎn)資料為個人或家庭所有,請幫手帶學(xué)待不超過七人的,為個體工商戶;請幫學(xué)帶學(xué)徒超過國家規(guī)定的,暫定為個體工商戶。

與此相對應(yīng),工商部門對個人合伙經(jīng)營組織具備《合伙企業(yè)法》規(guī)定條件的,發(fā)給《個人合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》;對給能夠獨立承擔(dān)責(zé)任的個人合伙經(jīng)營組織的集體企業(yè),按照《企業(yè)法人登記管理條例》頒發(fā)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》;而個人、家庭經(jīng)營的頒發(fā)《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》。從現(xiàn)行法律規(guī)定看,對個人出資入股的個人合伙形式,符合《公司法》規(guī)定的,頒發(fā)公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。

可見,公司、集體企業(yè)、個人合伙企業(yè)、個人、家庭都存在“個人合伙”的情形,但作為個人合伙經(jīng)營形式存在的“企業(yè)”歸類于法人或其他組織,對于個人請幫手或者夫妻個人合伙的經(jīng)營形式,任然屬于“公民個人”的范疇而非“其他組織”。

(三)、還有觀點認為:在現(xiàn)實生活中很多個體工商戶經(jīng)營規(guī)模較大,有獨立的財產(chǎn),雇工人數(shù)也較多,且有自己的名稱。完全具備了“其他組織”的含義,因此,將其視為其他組織也并非不妥。

辨析:首先,在2011年國務(wù)院頒布新的《個體工商戶條例》中,取消了對個體工商戶雇工人數(shù)的限制,雇工人數(shù)的多少不再是判別個體戶特征的指標;

其次,“經(jīng)營規(guī)模”的大小是相對于本地其他同行業(yè)企業(yè)經(jīng)營規(guī)模而言的,從經(jīng)營規(guī)模大小中并不能判定經(jīng)營者的屬性,法律也沒有規(guī)定多大規(guī)模為公司、多大規(guī)模為企業(yè)、個體戶只能有多大的經(jīng)營規(guī)模。不能因為個體工商戶的經(jīng)營規(guī)模與同行業(yè)企業(yè)規(guī)模相當,就認定個體工商戶就是企業(yè)。

其三、《個體工商戶條例》規(guī)定允許其使用名稱?;蛘哒f:個體工商戶使用名稱也還是個體工商戶,不會因為有了名稱就成為“其他組織”或者成其為企業(yè)。有名稱的個體工商戶,在訴訟中的地位,按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》“41.起字號的工商戶,在民事訴訟中,應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主(業(yè)主)為訴訟當事人,在訴訟文書注明系某字號的戶主。”所謂戶主、業(yè)主就是公民個人??梢?,在訴訟中也是按個人對待的。

其四、《個體工商戶條例》第二十八條規(guī)定:“個體工商戶申請轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)組織形式,符合法定條件的,登記機關(guān)和有關(guān)行政機關(guān)應(yīng)當為其提供便利?!笨梢姡瑐€體戶決定采用什么樣的組織形式,是自己的權(quán)利,并向登記機關(guān)自行申請辦理相應(yīng)的組織形式登記,取得相應(yīng)的法律地位,而不是由執(zhí)法人員自己能夠在行政處罰中去認定的。

(四)、有觀點還認為:在各種政府文件中、統(tǒng)計中的“非公經(jīng)濟組織”,都包括個體工商戶。“非公經(jīng)濟組織”,是指各種社會經(jīng)濟成分中公有制經(jīng)濟以外的其他經(jīng)濟成分組織。在我國統(tǒng)計分類目錄中包括個體工商戶、私營企業(yè)、外商經(jīng)濟控制企業(yè)、港澳臺經(jīng)濟控制企業(yè)、非國有控股股份制企業(yè)、非國有控股混合所有制企業(yè)等。由此可見,在我國現(xiàn)階段的“非公有制經(jīng)濟組織”包括個體工商戶。也就可以說:個體戶是非公經(jīng)濟組織,即屬于“組織”而不是個人。

辨析:從統(tǒng)計的角度區(qū)分國有、集體、個體、外資等經(jīng)濟成分所占比重,對于國家領(lǐng)導(dǎo)人實施經(jīng)濟政策的取向是非常重要的。而對經(jīng)濟成分的分類統(tǒng)計,并不能因為將個體工商戶與私營企業(yè)、外商投資企業(yè)等企業(yè)歸為“非公有制經(jīng)濟組織”一類,個體工商戶就成為了法律上的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織。統(tǒng)計學(xué)上的“非公有制經(jīng)濟組織”,與法律上的“企業(yè)”、“其他組織”不是同一概念。就如同:一個國家機關(guān)統(tǒng)計本單位的非公務(wù)員人數(shù),有事業(yè)單位人員、有參照公務(wù)員管理人員、有勞務(wù)公司派遣人員、有零時聘用人員等。不能因為將“零時聘用人員”與“事業(yè)單位人員”放在同一類別中,就認為零時聘用人員就是事業(yè)單位的人員。

(五)、有觀點認為:《四川省組織機構(gòu)代碼管理辦法》(省政府令第115-1號)第五條規(guī)定:“四川省行政區(qū)域內(nèi)下列組織機構(gòu)應(yīng)當按照本辦法的規(guī)定,辦理組織機構(gòu)代碼登記。(三)經(jīng)企業(yè)登記主管部門核準登記的企業(yè),以及從事涉及人身健康安全的生產(chǎn)經(jīng)營活動的個體工商戶?!?/b>因此“從事涉及人身健康安全的生產(chǎn)經(jīng)營活動的個體工商戶”在《四川省組織機構(gòu)代碼管理辦法》中已被定義為“組織機構(gòu)”,此類個體工商戶就不應(yīng)以“公民”來對待。

辨析:首先,施行組織機構(gòu)代碼的目的,在《四川省組織機構(gòu)代碼管理辦法》規(guī)定非常清楚:是為了“推進社會監(jiān)督管理的信息化基礎(chǔ)建設(shè)”,而不是對各類經(jīng)濟組織、個體工商戶法律地位的界定。

其次、該《辦法》規(guī)定需要辦理代碼的有“從事涉及人身健康安全的生產(chǎn)經(jīng)營活動的個體工商戶”,那么,從事不涉及人身健康安全的生產(chǎn)經(jīng)營活動的個體工商戶、如經(jīng)營服裝帽鞋的個體戶、不需要辦理代碼證的個體工商戶法律地位屬于什么呢?豈不是將“個體工商戶”分為:辦理代碼證的是其他組織,不辦理代碼證的是公民。以是否辦理代碼證作為個體工商戶法律地位的為分類標準,在邏輯上顯然犯了“劃分標準”不一致的錯誤。該《辦法》原本也沒有這個含義。

其三、退一步說,如果該《辦法》有界定辦理代碼人的法律地位的含義,但作為政府規(guī)章,與法律、行政法規(guī)的規(guī)定不一致的,應(yīng)當以上位法的界定為準。

三、適用簡易程序、當場處罰的條件:

《行政處罰法》第三十三條規(guī)定:“違法事實確鑿并有法定依據(jù),對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定?!卑凑赵摋l規(guī)定,對經(jīng)營者違反《食品安全法》規(guī)定的,不適用簡易程序給予當場罰款處罰,其理由是:

(一)、《食品安全法》第九章規(guī)定的“法律責(zé)任”一章中,對貨值金額不足一萬元的,其罰款額均規(guī)定,在二千元以上;對八十七條、八十八條不按貨值金額計算的處罰,也是規(guī)定在二千元以上。沒有一千元以下的罰款規(guī)定。因此,如果當場處罰食品經(jīng)營企業(yè)、其他組織處罰一千元以下、對公民處罰五十元以下的,屬于“沒有法定依據(jù)”。

(二)、對于《食品安全法》規(guī)定處以沒收財產(chǎn)、沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證的行政處罰種類,不屬于當場處罰種類,不得適用簡易程序。

(三)、對在法定最低處罰金額二千元以下給予處罰的,屬于“減輕處罰”。執(zhí)法人員無權(quán)當場作出減輕處罰的決定。即便經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)批準,領(lǐng)導(dǎo)也必須查閱案卷材料,對符合法定減輕處罰條件的,才能作出減輕處罰的決定。這就不屬于簡易程序能夠解決的問題了。

(四)、對違反《食品安全法》八十七條、八十八條、九十一條規(guī)定,給予“警告”處罰的,可以適用簡易程序,當場作出。

(五)、對于法律規(guī)定按違法所得、貨值金額等計算處罰額度的,即便計算出的處罰額在一千元以下,公民五十元以下,也不適用簡易程序。因為要確定違法所得、貨值金額就必須要查閱賬目、核實票據(jù)并固定相應(yīng)證據(jù),還可能作出扣押決定,這就不屬于事實簡單、確鑿的情形,是需要進入立案程序才能完成。

四、結(jié)論

個體工商戶是取得經(jīng)營資格的公民個人,不屬于“其他組織”。對違反《食品安全法》規(guī)定的食品經(jīng)營者,食品藥品監(jiān)督機關(guān)不適用簡易程序作出當場處罰。

                             
   在最近的一起食藥監(jiān)局處罰一個體戶時,就錯誤的將個體戶當著了其他組織,當事人不服處罰,向法院提起行政訴訟。于是,發(fā)生了下列事。。。。。。。

 

 被處罰的該個體戶收到法院裁定后,真是又氣又喜。氣的是,食藥監(jiān)局把我當企業(yè)處罰錯了,是他錯了,我確沒有了訴權(quán)!喜的是,按這個法院裁定,可以證明食藥監(jiān)局根本就沒有處罰我個人,于是,將已經(jīng)沒收的、還未執(zhí)行的、自己保管的產(chǎn)品迅速處理了。

     估計法院與食藥監(jiān)局有溝通,于是食藥監(jiān)局采取了“更正”措施:



    食藥監(jiān)局原本處罰的主體就搞錯了,再來個更正通知,是犯個極其低級的錯誤, 鑒于該案正在訴訟中,暫時保密。等訴訟有了結(jié)果再公開、再深入分析.......

    欲知后來如何,且聽下回分解。
    

 

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