淺談雇主責(zé)任的性質(zhì)及歸責(zé)原則
——以《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條為視角
論文摘要：2009年12月26日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議審議通過《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》），該法中的許多內(nèi)容是對《民法通則》等法律的細(xì)化、補(bǔ)充和完善，涵蓋內(nèi)容與公民日常生活緊密相關(guān)，而且還填補(bǔ)了立法的很多“權(quán)利空白”，形成了較為完整的體系。雇主責(zé)任制度在各國立法中均已確立，我國民法通則未作規(guī)定，界對其性質(zhì)、歸責(zé)原則眾說紛紜，審判實(shí)踐中也難以操作。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）第九條首次從實(shí)體法司法解釋角度規(guī)定了雇主責(zé)任制度，并采用了無過錯責(zé)任原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》關(guān)于雇主責(zé)任條款的規(guī)定，第一次從法律意義上明確了雇員致人損害與其因雇傭活動自身受損害的雇主責(zé)任的不同歸責(zé)原則，但該法未對雇主的追償權(quán)、雇員連帶責(zé)任及雇員之間損害、雇主自身受害的責(zé)任承擔(dān)等作出規(guī)定，許多涉及到責(zé)任認(rèn)定和劃分的問題仍需法官通過具體案情具體分析，有待進(jìn)一步明確統(tǒng)一。本文擬通過對雇主、雇主責(zé)任的概念、中外立法差異、構(gòu)成要件等理論探討的基礎(chǔ)上，對《侵權(quán)責(zé)任法》及最高院《人身損害司法解釋》中關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定、歸責(zé)原則進(jìn)行比較、分析，結(jié)合相關(guān)案例，就如何正確適用法律作粗淺的探討。全文共計(jì)9078字。（在線律師網(wǎng)—提供法律服務(wù)）
以下正文：
在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和生活節(jié)奏的日益加快，雇傭勞動關(guān)系在生活中普遍存在，并日益增多，由此產(chǎn)生被雇傭之人在雇傭期間造成他人或自身損害、相關(guān)民事責(zé)任如何承擔(dān)等問題也日漸增多，這些問題的妥善解決不僅關(guān)系到社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，而且直接涉及到人們的財(cái)產(chǎn)和人身的安全。本文擬在對雇主責(zé)任概念、國內(nèi)外立法比較、構(gòu)成要件等理論探討的基礎(chǔ)上，對《侵權(quán)責(zé)任法》及最高人民法院《人身損害司法解釋》中關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定、歸責(zé)原則進(jìn)行比較、分析，結(jié)合相關(guān)案例，就如何正確適用法律作粗淺的探討。
一、雇主責(zé)任概述
（一）雇主、雇主責(zé)任的概念及其理論基礎(chǔ)。
在我國法律層面上，對雇主的概念始終沒有明確的規(guī)定，2003年12月26日的《人身損害司法解釋》中提到了雇主、雇員的概念，并對相關(guān)責(zé)任作了比較明確的規(guī)定，該司法解釋也成為審理雇主損害賠償案件及雇員受害賠償案件的主要依據(jù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》里雖然沒有明確提到雇主、雇員的概念，而是采用了“勞務(wù)”、“勞務(wù)關(guān)系”等術(shù)語。該法實(shí)質(zhì)上是以“提供勞務(wù)一方”、“接受勞務(wù)一方”、“勞務(wù)”、“勞務(wù)關(guān)系”等術(shù)語分別取代了“雇員”、“雇主”、“雇傭”、“雇傭關(guān)系”等術(shù)語，在我國立法及司法實(shí)踐中，二者的含義其實(shí)是相通的。(1)《侵權(quán)責(zé)任法》）第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。該條款中的勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)一方為接受勞務(wù)一方提供勞務(wù)服務(wù)，由接受勞務(wù)一方按照約定支付報(bào)酬而建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（2）這種勞務(wù)關(guān)系實(shí)質(zhì)上應(yīng)理解為雇傭關(guān)系，提供勞務(wù)一方指雇員，接受勞務(wù)一方指雇主?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十五條與第三十四條均屬于對雇主責(zé)任的規(guī)定，但第三十五條調(diào)整的是自然人之間的勞務(wù)關(guān)系，而第三十四條調(diào)整的是用人單位與自然人之間的勞務(wù)關(guān)系，本文所探討的是第三十五條的規(guī)定，即個人之間形成勞務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的雇主責(zé)任。
雇主責(zé)任是以雇傭關(guān)系為前提的一種民事責(zé)任。雇主責(zé)任包括兩個方面的內(nèi)容：一是雇主對雇員在從事雇傭活動時(shí)所受損害應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；二是雇主對雇員在從事雇傭活動時(shí)致第三人損害時(shí)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。在我國，多數(shù)學(xué)者將雇主對雇員在執(zhí)行職務(wù)中致第三人損害應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任稱為替代責(zé)任，也稱為轉(zhuǎn)承責(zé)任(轉(zhuǎn)替代責(zé)任)，以區(qū)別于自己責(zé)任，即雇主是為他人的行為承擔(dān)責(zé)任，而非為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。雖然雇主并沒有實(shí)施侵權(quán)行為，也未授權(quán)雇員實(shí)施侵權(quán)行為，但由于雇員與雇主之間存在著一種特定的關(guān)系，即雇傭關(guān)系，雇員實(shí)施的侵權(quán)行為與雇主之間有特定的利益關(guān)聯(lián)，雇主應(yīng)當(dāng)以義務(wù)主體之身份承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
（二）國內(nèi)外立法比較。
國外關(guān)于雇主責(zé)任承擔(dān)的歸責(zé)原則有不同的法律規(guī)定，主要有過錯推定責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則。大陸法系國家，如德國、日本、瑞士等。其共同特點(diǎn)是以雇主的過錯確定雇主責(zé)任。雇員在實(shí)施雇傭活動過程中致人損害，推定雇主具有過錯，但雇主舉證證明自己在選任、監(jiān)督雇員及提供工具設(shè)備時(shí)已盡必要注意義務(wù)的，可以免責(zé)。該過錯為選任監(jiān)督雇員方面的過錯。由法律推定，無須受害人舉證，即為過錯推定責(zé)任制。法國、意大利等。其共同點(diǎn)是不以雇主選任或監(jiān)督雇員的過錯確定雇主的責(zé)任。無論雇主有無過錯，均應(yīng)對雇員執(zhí)行職務(wù)中的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。雇主不得主張選任或監(jiān)督雇員已盡相當(dāng)注意而免責(zé)，即為無過錯責(zé)任制。英美法實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則，總的原則是：如果雇員在其履行職務(wù)行為的過程中造成了損害，雇主就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在學(xué)理上，英美法的嚴(yán)格責(zé)任等同于法、意的無過錯責(zé)任的概念，這也符合其“歸責(zé)于上”的立法傳統(tǒng)。我國臺灣地區(qū)立法奉行過錯推定責(zé)任和衡平責(zé)任相結(jié)合。在我國，個人勞務(wù)關(guān)系主要由民法通則、合同法等法律法規(guī)調(diào)整，因?yàn)閯趧?wù)關(guān)系屬于平等的社會關(guān)系，遵循“平等自愿、等價(jià)有償”的原則，但無論是民法通則還是合同法均未就個人勞務(wù)糾紛中的雇員侵權(quán)案件做出明確具體的規(guī)定。最高院關(guān)于《人身損害司法解釋》出臺后，采用的是無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，為該類案件的處理明確了適用的法律依據(jù)。新實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條對于雇員侵權(quán)同樣采無過錯責(zé)任原則，其規(guī)定：“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。但對于雇員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)自身受害的行為則有不同的規(guī)定，即規(guī)定“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>
二、雇主責(zé)任歸責(zé)原則。
雇主責(zé)任的歸責(zé)原則從法律和司法解釋的規(guī)定來看，經(jīng)歷了三個階段，從最開始的過錯責(zé)任到《人身損害司法解釋》出臺后的無過錯責(zé)任，隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施采用了無過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任并行。
（一）雇員致人損害的雇主替代責(zé)任及其構(gòu)成要件。
從侵權(quán)責(zé)任形態(tài)上看，雇員致人損害，雇主責(zé)任采無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，即雇主不是對自身行為承擔(dān)責(zé)任，而是對他人行為承擔(dān)責(zé)任，從這個意義上看，雇主承擔(dān)的是一種替代責(zé)任。
我國學(xué)者關(guān)于雇主對雇員侵權(quán)行為的替代責(zé)任的理論根據(jù)一般有三種學(xué)說：授權(quán)說、利益說、表見說。即雇員是根據(jù)雇主的授權(quán)從事活動，雇員是為了雇主的利益從事活動，雇員的活動只要足以表現(xiàn)為在其職責(zé)范圍內(nèi)或是雇主會從中受益，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為雇主的行為。總之，雇員的活動是為了雇主的利益，代表了雇主，是雇主的“手臂延伸“。（3）
雇主替代責(zé)任的構(gòu)成要件主要有三個方面：
1、雇主及雇員之間形成勞務(wù)關(guān)系。
雇主責(zé)任關(guān)系的當(dāng)事人是雇主與雇員。雇主只對與之具有雇傭關(guān)系的雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任。我們可以通過以下幾個標(biāo)準(zhǔn)來衡量雇主和雇員之間是否具有雇傭關(guān)系：第一，雇主是否享有選任雇員的權(quán)利。雇主可以根據(jù)需要直接選任自己的雇員，也可以間接選任自己的雇員。比如，隨著現(xiàn)代企業(yè)的興起和壯大，低級雇員大多由高一級的雇員選任，此種雇員雖然不是由雇主直接選任，但仍應(yīng)當(dāng)屬于雇傭關(guān)系。第二，雇主是否支付工資或其他報(bào)酬給雇員。第三，雇員是否按照雇主的意思提供勞務(wù)。第四，雇員是否受雇主的監(jiān)督、管理和支配。
2、雇員的侵權(quán)行為發(fā)生于執(zhí)行雇傭事務(wù)期間。
雇主承擔(dān)替代責(zé)任須是雇員在執(zhí)行職務(wù)的過程中致人損害，只有因其執(zhí)行工作任務(wù)而發(fā)生的侵權(quán)行為，才能由雇主負(fù)責(zé)，對雇員自己的私人行為造成的損害，雇主不負(fù)責(zé)任。因此，如何對雇員執(zhí)行職務(wù)的范圍進(jìn)行正確的理解就顯得尤為重要。《人身損害司法解釋》在總結(jié)審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上對雇員職務(wù)行為做出了明確的界定，該解釋第九條第二款規(guī)定：“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘從事雇傭活動’。”
3、雇員的侵權(quán)行為造成他人損害
雇員因履行雇傭事務(wù)致第三人損害是雇主承擔(dān)責(zé)任的前提，首先雇員的行為須符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即行為的違法性（侵害行為）、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯。（4）對于雇員過錯這一點(diǎn)，還要進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分。如果雇員從事的勞務(wù)行為屬于適用過錯責(zé)任的場合，雇主僅在雇員主觀上有過錯的情形下承擔(dān)責(zé)任；如果雇員從事的勞務(wù)行為屬于適用無過錯責(zé)任的場合，不論雇員主觀上有無過錯，雇主均應(yīng)對雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。（5）（在線律師網(wǎng)—提供法律服務(wù)）
（二）雇員受害賠償?shù)墓椭髫?zé)任
雇主責(zé)任作為一種替代責(zé)任，是基于“風(fēng)險(xiǎn)與利益一致”這一公平原則而規(guī)定的，即雇員的勞動成果歸屬于雇主，自然雇員在從事雇傭活動中致人損害的風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)由雇主來承擔(dān)。那么雇員在從事雇傭活動中自身受到損害，雇主應(yīng)該承擔(dān)怎樣的責(zé)任，是否適用“風(fēng)險(xiǎn)與利益一致”這一規(guī)定呢？
1、雇員因勞務(wù)自己受到損害的雇主責(zé)任。
《人身損害司法解釋》對雇主責(zé)任的規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則，即發(fā)生雇員致人或自身損害的情況，雇主一律承擔(dān)責(zé)任，至于雇主主觀上有無過錯在所不問。而《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條明確規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！边@一規(guī)定減輕了雇主的責(zé)任，從而也督促雇員謹(jǐn)慎地完成雇傭工作。筆者認(rèn)為，在審判實(shí)踐中遇到此類問題，應(yīng)當(dāng)直接適用該條款規(guī)定，而不再適用《人身損害司法解釋》第十一條中“雇員從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的內(nèi)容。但是，不能簡單認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條是對一般過錯責(zé)任這一歸則原則的界定，而應(yīng)是對勞務(wù)用工過錯相抵原則的規(guī)定。一般過錯責(zé)任原則在《侵權(quán)責(zé)任法》第六條中規(guī)定為“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，而過錯相抵原則在第二十六條中規(guī)定為“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”。《民法通則》第一百三十一條規(guī)定，“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！薄度松頁p害司法解釋》第二條規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第二十七條規(guī)定：“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任?！备鶕?jù)上述規(guī)定，如果提供雇員因故意或重大過失致自己受到傷害，則可以免除或者減輕雇主的賠償責(zé)任；如果雇員只是存在一般過失，則不減輕雇主的賠償責(zé)任。但為防止利益失衡，雇主的過失不能與雇員的過失全部相抵，除非有確鑿證據(jù)證明系雇員自傷自殺行為，雇主不得免責(zé)。（6）
2、第三人侵權(quán)的雇主責(zé)任。
第三人侵權(quán)行為致雇員傷害的賠償問題，是司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的，但在如何處理上，一直有爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)由直接侵權(quán)的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)楣椭鞑]有實(shí)施侵權(quán)行為，無行為即無責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)由雇主和侵權(quán)第三人共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因?yàn)榍謾?quán)后果與雇主沒有提供安全生產(chǎn)條件或者沒有盡到安全保護(hù)的職責(zé)有因果關(guān)系，雇主的失職行為也是侵犯了雇員的合法權(quán)益。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，受害的雇員既可以要求雇主承擔(dān)責(zé)任，也可以請求侵權(quán)第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，其享有選擇請求權(quán)。因?yàn)楣椭鞯男再|(zhì)和第三人侵權(quán)行為在性質(zhì)上不同，受害人享有的是兩個不同的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)分別請求。（7）對此，2003年最高院《人身損害司法解釋》第十一條第一款明確規(guī)定：“雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。”
《侵權(quán)責(zé)任法》未對雇員在提供勞務(wù)時(shí)因第三人原因受到損害的救濟(jì)途徑作出明確規(guī)定。有人認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》雖沒有明確規(guī)定雇員在提供勞務(wù)時(shí)因第三人原因受到損害接受勞務(wù)一方是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但第二十八條明確規(guī)定：“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睆墓皆瓌t考慮，理解為雇員在提供勞務(wù)時(shí)因第三人原因受到損害的．只能向第三人追究侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，該條只是對第三人承擔(dān)責(zé)任作出了明確規(guī)定，該條規(guī)定僅適用于作為名義侵權(quán)人的被告的行為是第三人實(shí)施侵權(quán)行為的媒介，名義侵權(quán)人對損害的發(fā)生并無過錯且與第三人并無法律上的聯(lián)系的場合，對有重合關(guān)系中，從受害者利益角度考慮，仍應(yīng)依照《人身損害司法解釋》第十一條第一款的規(guī)定。當(dāng)然，在因第三人侵權(quán)造成雇員損害時(shí)，如果雇員同意侵權(quán)第三人不承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)免除雇主的賠償責(zé)任。侵權(quán)第三人是終局責(zé)任人，是最終承擔(dān)責(zé)任的一方，如果雇員同意侵權(quán)第三人免除責(zé)任，也就意味著剝奪了雇主向第三人追償?shù)臋?quán)利，最終損害的是雇主的合法權(quán)益。因而如果雇員同意侵權(quán)第三人不承擔(dān)賠償責(zé)任的，雇主也不承擔(dān)賠償責(zé)任。
3、發(fā)包人、分包人違反資質(zhì)審查及安全義務(wù)的責(zé)任。
《人身損害司法解釋》第十一條第二款規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中因安全事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！倍肚謾?quán)責(zé)任法》對發(fā)包人、分包人違反資質(zhì)審查及安全生產(chǎn)義務(wù)的責(zé)任未作明確規(guī)定，有人認(rèn)為，在此情況下應(yīng)仍適用《人身損害司法解釋》的相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第十三條規(guī)定：“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。”從本條可以看出，連帶責(zé)任一般具有法定性，即以法律規(guī)定為前提。從這個意義上說，《人身損害司法解釋》第十一條第二款的規(guī)定不應(yīng)再適用，在審判實(shí)踐中，我院一般適用按各自過錯承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的方式，并取得了較好的效果。
（三）雇員之間發(fā)生侵權(quán)時(shí)的雇主責(zé)任。
在雇員致人損害中，雇主責(zé)任適用無過錯責(zé)任，但對于雇員致雇員損害的情況，究竟適用雇員因勞務(wù)自身損害還是適用雇員致他人損害，未有明確規(guī)定，需要我們在實(shí)踐中結(jié)合案情具體分析。例如：2011年1月23日是高某、劉某受周某雇傭?yàn)槠溲b運(yùn)桔子的第一天，這天早上7點(diǎn)半距離開工時(shí)間（8點(diǎn)）不到，高某與劉某到現(xiàn)場為裝運(yùn)桔子作準(zhǔn)備，高某在劉某的幫助下上了貨車后，伸手拉把下面的劉某拉上車，雙方?jīng)]配合好，手沒拉緊，導(dǎo)致劉某不慎摔下車受傷。劉某在治療過程中，雇主周某以未開工雙方不存在勞務(wù)事實(shí)為由拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任，高某則以周某是雇主為由拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。協(xié)商未果，劉某以周某與高某為共同被告訴至法院，要求二人承擔(dān)賠償責(zé)任。
本案中的高某、劉某與周某的關(guān)系不單純是第三十五條規(guī)定的單一情形，而是涵蓋其規(guī)定的兩種情形及第三人侵權(quán)的情況。其中前一種情形的規(guī)定適用于雇主周某與雇員高某之間權(quán)利義務(wù)分配。雇員高某在提供勞務(wù)之時(shí)造成他人即劉某損害，應(yīng)由接受勞務(wù)一方的周某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；后一種情形規(guī)定適用于雇員劉某與雇主周某之間的權(quán)利義務(wù)分配。雇員劉某在提供勞務(wù)之時(shí)因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；第三種情況是，高某與劉某之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，高某應(yīng)屬于雇主周某與雇員劉某二者雇傭關(guān)系之外的第三人，根據(jù)《人身損害司法解釋》第十一條的規(guī)定，高某即可以選擇雇主周某也可以選擇侵權(quán)的第三人劉某承擔(dān)賠償責(zé)任。
根據(jù)以上分析，雇員高某在提供勞務(wù)之時(shí)造成了劉某損害，在高某無重大過失和故意的情況下，應(yīng)由接受勞務(wù)一方的雇主周某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雖然根據(jù)后一種情形，雇員劉某與雇主周某應(yīng)按各自的過錯劃分責(zé)任，在尚未劃分出具體的責(zé)任比例之前，前一種情形雇主周某承擔(dān)的全部賠償責(zé)任便可吸收雇主周某在后一種情形中的所承擔(dān)的賠償份額。
由此，應(yīng)由雇主周某承擔(dān)雇員高某對同為雇員劉某的侵權(quán)賠償責(zé)任。
三、雇員的連帶責(zé)任及雇主的追償權(quán)問題。
雇主承擔(dān)替代責(zé)任是基于“風(fēng)險(xiǎn)與利益一致”這一公平原則而規(guī)定的，即雇員的勞動成果歸屬于雇主，自然雇員在從事雇傭活動中致人損害的風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)由雇主來承擔(dān)，這是公平的。但是，如果對此不作區(qū)別，即不區(qū)別雇員的故意、重大過失或一般過失，一概規(guī)定雇主對雇員的職務(wù)行為負(fù)責(zé)，這實(shí)際上對雇主也不公平，同時(shí)也不利于預(yù)防損害的發(fā)生?！肚謾?quán)責(zé)任法》出臺以前，《人身損害司法解釋》對雇主的追償權(quán)已有相關(guān)規(guī)定：“雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！惫P者認(rèn)為，在《侵權(quán)責(zé)任法》立法中是應(yīng)當(dāng)吸收《人身損害司法解釋》在這方面的規(guī)定，即在法律層面上明確雇主的追償權(quán)?！肚謾?quán)責(zé)任法》的立法目的之一就是“預(yù)防侵權(quán)行為”，如果對雇員故意或重大過失的侵權(quán)行為，法律只規(guī)定了雇主的替代責(zé)任，而沒有規(guī)定雇主的追償權(quán)，這明顯不利于預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》并未就接受勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任后，能否向提供勞務(wù)一方追償作出規(guī)定，但在司法實(shí)務(wù)中遇到此類案件，應(yīng)當(dāng)允許接受勞務(wù)一方行使對提供勞務(wù)一方的追償權(quán)，前提條件以提供勞務(wù)一方具有故意或重大過失為限。
《人身損害司法解釋》并未對故意和重大過失作出明確界定，在司法實(shí)踐中也留給法官很大的自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為“故意”所體現(xiàn)的是雇員明知道自己在執(zhí)行職務(wù)過程中的行為會造成他人損害，仍積極促成或放任這種損害結(jié)果的發(fā)生?！爸卮筮^失”主要體現(xiàn)對注意義務(wù)的違背。雇員即使不通過專業(yè)判斷，只需達(dá)到普通善意之人的基本認(rèn)識程度并稍加注意，就能避免損害的發(fā)生。當(dāng)然，在具體的個案對雇員主觀上的過錯程度，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)的情境、損害程度、行為人事中和事后有無采取有效措施防止損害的進(jìn)一步擴(kuò)大等因素予以認(rèn)定。對于雇員在履行職務(wù)過程中因一般過失致人損害的，雇主承擔(dān)替代責(zé)任后請求行使對雇員之追償權(quán)的不應(yīng)支持。
雇員因故意或重大過失致人損害，與雇主一起承擔(dān)連帶責(zé)任，意味著受害人既可以單獨(dú)將雇主列為賠償義務(wù)主體請求承擔(dān)全部賠償責(zé)任，也可以將雇主及雇員列為共同被告，要求承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。司法實(shí)踐中涉及的雇主責(zé)任一般存在三種情形：1、受害人僅起訴雇主，此時(shí)因雇主承擔(dān)無過錯的替代責(zé)任，應(yīng)當(dāng)判令其對受害人的損害予以賠償。如果雇主以雇員存在故意或重大過失為由，請求追加雇員作為被告的，法院應(yīng)在審查后作出決定。在沒有追加之情形下，雇主如以雇員存在故意或重大過失應(yīng)當(dāng)連帶賠償為由，要求法院一并處理，法院應(yīng)告知其通過另行起訴解決。2、僅有受害人損害，受害人起訴雇主和雇員連帶賠償。在此種情形下，對外關(guān)系上，判令雇主和雇員連帶承擔(dān)對受害人的全部賠償責(zé)任，對內(nèi)關(guān)系上，厘清雇主和雇員責(zé)任份額，根據(jù)雇主在選任、監(jiān)督、管理雇員方面有無明顯過錯，以及雇員對損害結(jié)果的過錯比例，判決由雇員承擔(dān)全部或部分責(zé)任。3、既有受害人損害，又有雇員損害，從而產(chǎn)生兩個訴訟。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條后半句規(guī)定：“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。雇員因致人損害同時(shí)自己也有損害的，如果是因故意的主觀過錯所造成，雇主不存在過錯的，應(yīng)由雇員對自己的行為承擔(dān)后果。如果因雇員重大過失的主觀過錯造成損害，雇主在監(jiān)督、管理方面也有過錯的，則應(yīng)根據(jù)雙方的過錯程度確定各自責(zé)任份額；若雇主并無明顯過錯的，鑒于雇員因重大過失的過錯程度相對故意的過錯程度要輕一些，根據(jù)公平原則，雇主仍應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任。責(zé)任份額可以結(jié)合雇主的受益情況、為侵權(quán)行為支出的損失以及雙方經(jīng)濟(jì)狀況等因素綜合考慮。（在線律師網(wǎng)—提供法律服務(wù)）
四、雇主自身受害的求償問題。
《侵權(quán)責(zé)任法》未對提供勞務(wù)一方因勞務(wù)而傷害接受勞務(wù)一方，即雇主受害如何承擔(dān)責(zé)任作出規(guī)定，雇主受害雖然不涉及雇主責(zé)任，但是往往與受害人損害、雇員自身損害等問題糾纏在一起，所以我們在此結(jié)合案例一并予以探討： 原、被告均為某村村民。某日，原告雇請被告為其拆除陳舊危房。被告撤除一根屋梁時(shí)，不慎將另一根屋梁碰倒，砸傷在下方指揮的原告，致其“左脛腓骨骨折”。后雙方因原告的醫(yī)療費(fèi)及賠償費(fèi)用無法達(dá)成一致意見，原告遂訴至法院。對本案如何處理存在兩種分歧意見：第一種意見認(rèn)為：被告應(yīng)賠償原告的損失。理由是：《民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。第三款規(guī)定“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。從這一規(guī)定上可以看出，在無法律另行規(guī)定的情形下，一般應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任歸責(zé)的，本案中雇員致雇主受傷，自應(yīng)適用這一原則，由作為雇員的被告賠償作為雇主的原告的損失。
第二種意見認(rèn)為：被告不應(yīng)賠償原告的損失。理由是：《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！北景钢校桓骐m然不慎致使雇主原告受損，但其行為顯然不屬于故意或重大過失，故其在從事雇傭活動中致他人受損的后果應(yīng)由作為雇主的原告承擔(dān)。
筆者認(rèn)為，本案中，雖然被告在撤除屋梁時(shí)不慎將另一根屋梁碰倒而造成了原告的人身損害，侵害了原告的合法權(quán)益，存在一定的過錯，但其本身并故意或重大過失，原、被告之間存在雇傭關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)定，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，故本案應(yīng)由作為雇主的原告對損害后果承擔(dān)責(zé)任，其是侵害行為所生之債的債務(wù)人。同時(shí)，原告又是本起事故的受害人，是該行為之債的債權(quán)人。因債權(quán)債務(wù)同歸于原告，本案之債也因混同而抵消。因此，作為雇員的被告不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
雇員在從事雇傭活動中致傷雇主，構(gòu)成侵權(quán)，但自身主觀上并無故意或重大過失時(shí)，只能由雇主就自身所受的傷害自己承擔(dān)責(zé)任。從上述案例分析中可以看出，雇主自身受害享有對致害雇員之求償權(quán)，該求償權(quán)建立于一般人身損害賠償?shù)幕A(chǔ)之上，所以適用《侵權(quán)責(zé)任法》和《人身損害司法解釋》有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定。不同的是，雇主自身受害除了一般人身損害賠償關(guān)系以外，還存在著個人勞務(wù)或者雇傭關(guān)系，所以在裁量雇員的賠償數(shù)額時(shí)，除了依照各自的過錯程度及比例予以確定外，還應(yīng)當(dāng)考慮到雇主在雇員從事雇傭活動中的受益情況，盡可能的達(dá)到補(bǔ)救雇主損失及不過分?jǐn)U大雇員責(zé)任之間利益的平衡。
雇主責(zé)任制度涉及的問題很多，本文僅從個人勞務(wù)的角度予以初步探討，面對紛繁復(fù)雜的實(shí)踐，許多觀點(diǎn)仍有待進(jìn)一步豐富和完善。（在線律師網(wǎng)—提供法律服務(wù)）
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