掛靠風(fēng)險防范與應(yīng)對
我國相關(guān)法律規(guī)定，承接建設(shè)工程必須是具有相關(guān)施工資質(zhì)的公司。鑒于我國目前的現(xiàn)狀，許多實際施工人或不具備相關(guān)資質(zhì)的公司通過個人關(guān)系承攬到工程后，再尋找一家有相應(yīng)資質(zhì)的建筑公司掛靠而使該建筑行為形式合法。但是掛靠行為可能會由于以下原因而導(dǎo)致工程質(zhì)量低劣、存在眾多安全隱患、形成半拉子工程、對外拖欠大量材料款、拖欠農(nóng)民工工資等問題，此時很多具有資質(zhì)的被掛靠的建筑企業(yè)就可能卷入其中，蒙受許多無謂的損失。本文就是圍繞掛靠中可能產(chǎn)生的風(fēng)險、問題以及避免或減輕法律風(fēng)險作一探討。
一、掛靠的理解和產(chǎn)生的原因
掛靠：是指不具備建筑資質(zhì)的企業(yè)（即掛靠企業(yè)）或個人以具備資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（即被掛靠企業(yè)）名義承攬工程的違法行為。掛靠風(fēng)險主要有以下表現(xiàn)：
(一）掛靠的實際施工人所組織的班子是臨時班組，也沒有固定的機械設(shè)備，施工技術(shù)和施工工藝落后導(dǎo)致施工成本上升甚至施工質(zhì)量不過關(guān)；
(二）掛靠的實際施工人為了承接到工程而壓低承包價格，致使工程利潤低，甚至無利潤，進場后通過要求增加工程款的方法達到盈利的目的，從而導(dǎo)致與發(fā)包人產(chǎn)生糾紛；
(三）掛靠的實際施工人為獲得高額利潤而使用劣質(zhì)材料導(dǎo)致工程存在質(zhì)量問題；
(四）掛靠的實際施工人在承包工程前與發(fā)包人約定墊資，而承接后由于資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難致使工程停工；
(五）掛靠的實際施工人領(lǐng)取工程款后不用于該工程的材料款支付，而大量拖欠材料款，從而導(dǎo)致材料供應(yīng)商以表見代理為理由向被掛靠人主張權(quán)利；
(六）掛靠出現(xiàn)工傷事故。由于工傷事故處理周期較長，往往工程結(jié)束后工傷剛剛認(rèn)定完，此時實際施工人已不見蹤影，而權(quán)利受到侵害的往往只能找被掛靠的公司。
二、掛靠的特征
(一）掛靠中存有一個不具備施工資質(zhì)的實際施工人，這個實際施工人并不出現(xiàn)在《建設(shè)工程施工合同中》中，只是實際上的存在；
(二）掛靠中出現(xiàn)一個符合承接工程所應(yīng)當(dāng)具有的資質(zhì)的建筑公司，而且該公司出現(xiàn)在合同和政府機關(guān)的備案登記文件中；
(三）有資質(zhì)的施工企業(yè)收取管理費，但不參與工程的實際施工與管理；
(四）掛靠行為從表面上看是合法的。上面我們提到了實際施工人的概念：實際施工人并不是指具體進行施工作業(yè)組織內(nèi)的工作人員或受雇于施工人的雇工，而是指掛靠人、轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人。
三、我國法律關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定
《中華人民共和國建筑法》第十三條之規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！薄吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條之規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”
《中華人民共和國建筑法》第六十六條之規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?br> 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第
(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；”
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！?br> 《民法通則》134條、《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(建設(shè)部87號令）第十六條規(guī)定均有相關(guān)規(guī)定。
四、收繳違法所得的理解
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！笔绽U非法所得對象的三種情況：非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義施工。當(dāng)事人主要包括：承包方、發(fā)包方、被掛靠單位和分包方。
此處的違法所得應(yīng)怎樣去理解和計算呢？通常來說合同雙方所獲得的利潤就是違法所得。對于收取管理費或者賺取差價的一方，這個非法所得就相當(dāng)好認(rèn)定。但是部分實際施工人，沒有帳目沒有發(fā)票，那么利潤或者所得該怎么算呢？此時一般根據(jù)定額來計算利潤，套用定額計算出的利潤即為該工程的利潤。如果該工地出現(xiàn)工傷事故，其中有一方已經(jīng)賠付了工傷費用，這部分費用是不是要從利潤中扣除，我們認(rèn)為要扣除，因為法律規(guī)定的是沒收違法所得，既然是所得就一定要現(xiàn)實得到或確定即將得到。工傷賠付出去的費用任何一方都沒有得到，所以該部分不能被認(rèn)為是非法所得。
五、實際操作和應(yīng)用
在實踐中，對于已成現(xiàn)實的掛靠，我們就要最大程度的規(guī)避和控制企業(yè)的風(fēng)險，以下幾點意見供參考：
1、控制工程款資金流向
實際施工人費盡心思承攬工程，目的就是為了盈利，為了盈利可能不擇手段。由于實際施工人不是被掛靠企業(yè)內(nèi)部員工，在管理上也存在諸多不便。只有在實際施工人按實完成合同約定的內(nèi)容，不存在違反約定的行為后再將工程款支付給實際施工人。這樣可以有效避免實際施工人在拿到工程款后，因?qū)嶋H施工人的違約行為而導(dǎo)致公司承擔(dān)賠償?shù)娘L(fēng)險，而且實際施工人為能順利拿到工程款一般會盡心盡力履約。但是建筑企業(yè)千萬不可將領(lǐng)取工程款的權(quán)利授予給實際施工人，否則會給企業(yè)代來難以估量的損失。
2、招投標(biāo)階段的控制
工程招投標(biāo)很多時候是必須的，實際施工人在招投標(biāo)環(huán)節(jié)就已經(jīng)介入其中。實際施工人在此階段承攬工程主要有兩種情況，一個是在招投標(biāo)之前就跟發(fā)包人談妥，交由實際施工人承攬工程，再由實際施工人找一家掛靠的建筑公司，再通過暗箱操作中標(biāo)。另外一種就是實際施工人借用幾家建筑公司的名義投標(biāo)，然后在開標(biāo)時通過做工作得以中標(biāo)。施工企業(yè)在參與招投標(biāo)和簽訂合同時要仔細(xì)審查合同相關(guān)條款，特別是有關(guān)工期、工程款和質(zhì)量要求的條款，如果以實際施工人自身的條件，不可能在約定工期完成該工程，或者說造價低于成本價時，企業(yè)一定要注意，因為此時的實際施工人會在進場后要求增加造價或延長工期，要求得不到滿足后就會強行停工，對公司的聲譽和經(jīng)營都會帶來巨大的損失。
3、施工過程中的控制
施工階段如出現(xiàn)質(zhì)量方面的問題，損失才是巨大的。這個階段要注意和業(yè)主協(xié)調(diào)關(guān)系，要控制實際施工人的項目印章不能隨便敲，項目印章和公章有相同的法律效力，企業(yè)最好能現(xiàn)場派駐專門人員負(fù)責(zé)這方面事宜?？傊こ贪雌凇促|(zhì)完成才是重中之重，否則損失是不可估量的。
4、關(guān)于掛靠人分包的控制
目前的建筑市場中，出現(xiàn)了有人偽造有資質(zhì)的建筑公司，并以偽造的公司名義承接工程的現(xiàn)象。發(fā)包人不注意審查，則會給自己帶來麻煩。近日，某公司出借其資質(zhì)給個人承建工程，該個人又將其中專業(yè)工程分包給某偽造他人資質(zhì)的個人。最后在施工中出現(xiàn)事故，導(dǎo)致一死一重傷，相關(guān)掛靠公司負(fù)責(zé)人都受到相應(yīng)的處罰，甚至面對承擔(dān)刑事責(zé)任的處境，希望大家能引以為戒。
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