當前審理民事案件應(yīng)當注意的幾個問題
來源：2004 作者：
兩年來，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，公民和法人對民事權(quán)益的法律保護意識增強，我市民事案件的類型不斷增加，呈現(xiàn)多、新、難的趨勢，并且新的法律法規(guī)和司法解釋頒布也較多，致使兩級法院民事審判人員既面臨著對實踐中遇到的新類型案件、新情況，缺乏直接適用的法律依據(jù)問題；又面臨著對新的法律法規(guī)和司法解釋所確定的新理念、新規(guī)則難以深入理解的問題。為此，我們在對上訴案件的分析和深入部分基層法院調(diào)查的基礎(chǔ)上，就當前全市法院民事審判中存在的突出問題闡明一點粗淺的意見，僅供基層法院在實踐中參考。
一、關(guān)于確定民事案由的問題
準確確定民事案件的案由，有利于審判人員簡捷地了解案件的基本情況，正確適用法律，解決糾紛。最高法院法發(fā)[2000]26號文件，頒布了《民事案件案由規(guī)定（試行）》（以下簡稱《案由規(guī)定》），第一次對民事案件案由進行了系統(tǒng)總結(jié)和全面規(guī)范。但《案由規(guī)定》試行二年來，據(jù)我們調(diào)查了解，我市部分基層法院并未嚴格對照“案由規(guī)定”來確定具體案件的案由。其原因除了《案由規(guī)定》中少數(shù)案由確定得不夠準確、簡明外，
主要因素是法官對民事案件案由的性質(zhì)及如何確定案由等問題，認識不深，把握不準或重視不夠，處于憑感覺確定案由的現(xiàn)象。 1.實踐中存在的主要問題：（1）案由表明的法律關(guān)系與原告的訴訟請求不一致。例如：張三向 A法院起訴甲醫(yī)院在對其治療中因醫(yī)療事故，將其致殘，要求醫(yī)院賠償醫(yī)療費、誤工費、住院伙食補助費、殘疾生活補助費、殘疾用具費以及精神損害賠償?shù)?。張三要求醫(yī)院承擔的是侵權(quán)責(zé)任，其案由對照《案由規(guī)定》應(yīng)為醫(yī)療事故損害賠償糾紛。而A法院立案庭確定的案由卻為醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。（2）同類案件，案由不一。例如，醫(yī)療事故損害賠償這類案件，在一審法院中，卻出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛、醫(yī)療人身損害賠償、醫(yī)療差錯損害賠償、人身損害賠償?shù)炔煌陌赣伞＃?）案由所表明的法律關(guān)系模糊。審判實踐中，部分
基層法院，尤其是人民法庭對一些自然人之間的借款糾紛，或者買賣合同履行中產(chǎn)生的欠款糾紛等合同案件，其案由確定為 “債務(wù)糾紛”，而民事糾紛絕大部分都是債務(wù)糾紛，產(chǎn)生債的依據(jù)又包括合同、侵權(quán)、不當?shù)美蜔o因管理等民事行為。因此導(dǎo)致這種案由不能準確、簡明地反應(yīng)出案件的性質(zhì)。
2.案由的界定及確定案由的方法。民事案件的案由在不同版本的法學(xué)辭典中，對其含義的界定不盡相同。主要有三種界定：（1）認為案由是民事案件中原告人提出的訴訟請求。（2）認為案由是案件的性質(zhì)、內(nèi)容提要。（3）認為案由是案件的由來或內(nèi)容提要。我們認為，民事案件的案由是民事訴訟中，
人民法院根據(jù)原告主張的訴訟請求所認定的對方當事人爭議的實體法律關(guān)系的性質(zhì)，是法院對民事案件確定的名稱，反映民事訴訟當事人爭議的焦點和民事案件的內(nèi)容提要。 因此，在審判實踐中我們確定民事案件的案由，應(yīng)采取以下方法：
首先，根據(jù)原告在起訴中的訴訟請求所提到的法律關(guān)系來確定案由。如甲訴乙要求離婚，我們就可確定案由為離婚糾紛。尤其是在因同時構(gòu)成多個實體法律關(guān)系而產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任竟合的民事案件中，根據(jù)原告的訴訟請求所主張的法律關(guān)系的性質(zhì)來確定案由，最能明了地反映出原告的訴訟目的。如消費者甲從乙商場購買一臺電熱水器，在使用過程中，甲因熱水器漏電受傷，為此甲可選擇侵權(quán)之訴，也可選擇違約之訴。甲在訴訟請求中選擇了要求乙承擔侵權(quán)責(zé)任，因此我們應(yīng)確定案由為人身損害賠償。
其次，若法院經(jīng)審查案件的性質(zhì)與原告起訴的訴訟請求不一致時，法官必須履行釋明權(quán)。如果原告在起訴狀中的提到的訴訟請求與實際訴爭的法律關(guān)系不同，應(yīng)當根據(jù)庭審中實際查明的法律關(guān)系確定案由。如甲訴乙合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛，經(jīng)審理查明，甲乙之間根本沒有合作開發(fā)房地產(chǎn)，實際存在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，依法只能認定案由為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。但是法官不應(yīng)當代替當事人變更訴訟請求，而應(yīng)向當事人履行釋明義務(wù)，由當事人選擇是否變更訴訟請求，不變更則以原案由來駁回其訴訟請求。
再次，立案案由與結(jié)案案由不一致時，以結(jié)案案由確定案件的案由。民事訴訟程序的啟動是以當事人起訴為前提的，當事人起訴符合民訴法108條規(guī)定，人民法院就應(yīng)立案受理。立案庭受理民事案件，則必須確定案由，我們通常稱為立案案由。立案案由是根據(jù)當事人的訴訟請求來確定的。但是在起訴的時候，立案法官對案情只是一個初步的了解，對案件性質(zhì)的認定僅基于原告的主張，正如上述，當事人主張的訴訟請求所反映的實體法律關(guān)系的性質(zhì)與法院經(jīng)審理查明的雙方爭議的實體法律關(guān)系的性質(zhì)不相同時，必須以實際查明的案件性質(zhì)來確定案由。因此，我們應(yīng)當以結(jié)案時所認定的案由為準。如果二審或再審認定原審所確定的案由不準確，可以根據(jù)案件的具體情形進行確定。 二、關(guān)于對自認的理解和適用問題
自認是指當事人對不利于自己的事實的承認。法官認可并善于適用自認規(guī)則，不僅可以節(jié)省辦案時間，減少訴訟遲延，提高審判效率，達到節(jié)約訴訟成本的目的，而且能夠較好地體現(xiàn)程序公正。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第 8條確立了自認規(guī)則的基本內(nèi)容。
但《證據(jù)規(guī)定》施行一年來，從我市兩級法院民事審判實踐來看，法官對這一新規(guī)則并未積極的認可和理解適用，普遍存在著不敢或不會以當事人的自認為依據(jù)判決的現(xiàn)象。
1.對《證據(jù)規(guī)定》第8條的理解?！蹲C據(jù)規(guī)定》第8條所確定的自認，是指在訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的不利于自己的案件事實的承認。學(xué)理上稱之為訴訟上的自認。其主要特征為：（1）自認須發(fā)生在訴訟過程中，只有當事人或其委托代理人在訴訟過程中（包括不同訴訟程序的不同訴訟階段）的自認才能夠產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。（2）自認是一方當事人或其委托代理人對對方當事人陳述的案件事實的承認。根據(jù)當事人是否作出明確的意思表示方式，該條第1、 2款將自認分為明示的自認和默示的自認。明示的自認是當事人通過言語方式作出的積極的、明確的承認。默示的自認也稱為擬制自認，是當事人通過沉默的方式所作出的消極的承認。構(gòu)成默示的自認，必須同時具備兩個條件：一是對案件的事實既未表示承認也未表示否認，以沉默為表現(xiàn)方式。二是必須是審判人員充分說明并詢問后，仍不明確表示肯定或否定的。
從我們檢查部分民事上訴案件原審卷宗的庭審筆錄來看，一審法院有的法官在適用默示的自認時，存在著對當事人沒有進行充分說明和詢問，或雖進行了詢問但沒有充分說明，或進行了充分說明和詢問但說明部分沒有記入庭審筆錄等問題。在二審中，當事人常以一審法官沒有履行釋明義務(wù)而隨意撤回自認，或以一審沒有履行釋明義務(wù)，程序違法為由，而請求二審發(fā)回重審。充分說明并詢問，是法官通過發(fā)問、指導(dǎo)、解釋等方式以引導(dǎo)和協(xié)助當事人對案件的主要事實和主要證據(jù)進行積極抗辯的權(quán)力，也是法官對當事人所承擔的一種釋明義務(wù)。充分說明主要是法官對當事人既未表示承認也未否認，采取沉默方式的法律后果的說明。詢問是審判人員向“沉默的”當事人就對方當事人陳述的案件事實的真實性進行核對和發(fā)問。充分說明并詢問必須同時具備，且充分說明是詢問的前提。我們必須在庭審中將審判人員說明和詢問當事人的過程記錄在卷，以此作為認定當事人默示自認的重要依據(jù)。
2.實踐中適用自認應(yīng)注意的幾個問題：（1）如果一方當事人提出對對方不利的證據(jù)，對方當事人當庭對此只是回答“不知道”或“不清楚”等既不明確肯定也不明確否定的語言，能否構(gòu)成默示自認。我們認為，當事人作出如此回答時，法官應(yīng)當對其行使釋明義務(wù)，對當事人進行充分說明和詢問，若當事人仍以此回答，則可認為該當事人對對方當事人提出的證據(jù)予以承認，構(gòu)成默示自認，但此過程必須如實記入筆錄。（2）當事人在調(diào)解過程中所作出的讓步，一旦未達成調(diào)解協(xié)議，法院作出判決時，不能將其讓步視為其自認。調(diào)解過程中當事人的讓步，多數(shù)情況下是當事人基于各種原因，為平息糾紛而作出的，并不意味著當事人一方承認對方所主張的事實或訴訟請求。（3）當事人在訴訟外對不利于自己的事實的承認，屬于訴訟外的自認，法官不能直接套用《證據(jù)規(guī)定》第8條第1款所規(guī)定訴訟中的自認，來免除對方當事人的舉證責(zé)任。而應(yīng)將這種訴訟外的自認，作為對方當事人提供的一份對作出自認的當事人不利的證據(jù)對待，該份證據(jù)的證明力如何，應(yīng)由法官通過組織雙方當事人對該份證據(jù)進行質(zhì)證后，予以判斷。如甲和乙發(fā)生糾紛，乙用右拳擊傷甲的左耳。甲受傷后即報警，A派出所民警分別對甲和乙進行了詢問，乙陳述了糾紛的起因，承認其用右拳擊傷甲左耳的事實并在詢問筆錄上簽字。A派出所組織雙方調(diào)解未果后，甲遂向法院提起訴訟。庭審中甲提供一份A派出所對乙的詢問筆錄，證明乙已在訴訟外自認致傷甲的事實。對該份詢問筆錄，法官不能以此作為訴訟上的自認來定案，直接認定乙致傷甲的事實，而應(yīng)將該份詢問筆錄作為甲提交的證據(jù)，由乙進行質(zhì)證，若乙否認，則乙必須提供反證，法官根據(jù)甲、乙提供的證據(jù)判定事實。若質(zhì)證時乙對該詢問筆錄的內(nèi)容予以承認，則其承認是在訴訟中進行的，才能視為訴訟上的自認，法官不必再要求甲就受傷的事實繼續(xù)舉證，而應(yīng)直接以此定案。（4）共同訴訟人中的一人對對方當事人的所陳述事實的承認，對其他共同訴訟人不直接發(fā)生自認效力，除非其他共同訴訟人對該自認進行明確認可，否則僅對作出自認的當事人產(chǎn)生自認的法律后果。但該自認行為應(yīng)作為對其他不予認可的共同訴訟人的不利之證據(jù)對待。如張三訴李四、王五共同侵權(quán)，將其致傷。在訴訟中李四承認和王五共同致傷張三，但王五予以否認。法院盡管不能直接以李四的自認作為共同侵權(quán)的定案依據(jù)，但李四的自認，一方面對其產(chǎn)生自認的法律后果，張三無需再舉證李四致傷自己，只需提供王五致傷自己的證據(jù)；另一方面李四的自認理應(yīng)作為對王五不利之證據(jù)對待，王五必須舉證證明李四的自認是不真實的，同時還要提供自己沒有致傷張三的證據(jù)。 三、關(guān)于法官行使釋明權(quán)的問題
隨著民事審判方式改革的不斷深入，民事訴訟模式的轉(zhuǎn)化，法官在審理案件過程中，適時行使釋明權(quán)，引導(dǎo)當事人訴訟顯得尤為必要和迫切?！蹲C據(jù)規(guī)定》第3條、第8條、第33條和第35條等規(guī)定了法官向當事人行使釋明權(quán)的新的司法理念。
所謂釋明權(quán)，也稱為釋明義務(wù)、闡明義務(wù)，是指在民事訴訟中，當事人的訴訟請求和陳述的事實不當、不明確、不清楚、不充分，或在舉證或質(zhì)證過程中存在能力上的不足或缺陷，法官對當事人進行發(fā)問，以提醒、啟發(fā)當事人澄清或落實其訴訟請求或主張的某些事實，以引導(dǎo)和協(xié)助當事人對案件的主要證據(jù)進行舉證和質(zhì)證。這種釋明，從法官駕馭訴訟的職權(quán)角度來說，屬于訴訟指揮權(quán)的一項權(quán)能，稱之為釋明權(quán)。但從當事人角度看，又是法官對當事人所承擔的一種指導(dǎo)訴訟的義務(wù)。
《證據(jù)規(guī)定》施行一年多來，我市兩級法院對該規(guī)定第3條規(guī)定人民法院應(yīng)當向當事人說明舉證的要求及法律后果。以及第33條規(guī)定人民法院向當事人送達的舉證通知書，應(yīng)告之當事人舉證責(zé)任分配、舉證期限等內(nèi)容所規(guī)定的釋明義務(wù)，已經(jīng)認真貫徹執(zhí)行，并紛紛制定了形式各異但內(nèi)容大致相同的“舉證須知”，對舉證責(zé)任的分配原則與要求，向人民法院申請調(diào)查取證的情形，當事人約定舉證期限的方式或人民法院指定的舉證期限，以及逾期提供證據(jù)的法律后果等等，進行了書面說明，積極地引導(dǎo)當事人訴訟，取得了良好的法律效果和社會效果。
但是，我們不容樂觀地看到，當前在我市民事訴訟中，許多當事人文化水平低，法律知識有限，訴訟能力較弱，我國又沒有實行律師強制代理制度，一些當事人無力請律師進行代理。再加上現(xiàn)階段立法和司法解釋對外國民事程序和實體法的移植或借鑒大量存在，有些法律規(guī)定反映到具體案件中，可能會高于當事人的訴訟接受和運用能力。故我們認為從現(xiàn)實的民事審判情況來看，法官履行釋明權(quán)的范圍還應(yīng)著重體現(xiàn)在以下方面：
1.訴訟請求不清楚的釋明。當事人提出的訴訟請求不明了，致使對方當事人無法進行有效的答辯與反駁，也致使法官不明白當事人的真實意思而難以理出案件爭議的焦點，有效地駕馭庭審活動。此時，法官在審理中應(yīng)向當事人發(fā)問，或指出其訴訟請求的模糊之處，促使當事人將自己的訴訟請求陳述清楚。
2.訴訟請求不適當?shù)尼屆?。根?jù)《證據(jù)規(guī)定》第35條之規(guī)定，如果當事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)和民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致時，人民法院應(yīng)當告之當事人可以變更訴訟請求。當事人堅持不變更的，法院不可強制當事人變更，只能駁回其訴訟請求。例如原告甲訴被告乙買賣合同糾紛案，原告甲主張合同有效要求乙繼續(xù)履行，而人民法院審查認為合同無效應(yīng)返還財產(chǎn)，則人民法院應(yīng)向甲履行釋明權(quán)，告之原告甲變更其訴訟請求。
3.訴訟當事人不適當?shù)尼屆?。一是被告不適格，如未成年人甲致乙損害，應(yīng)由甲為被告，但乙將甲之監(jiān)護人丙列為被告，法官應(yīng)行使釋明權(quán)，告知乙更換被告。二是作為被告的公民在訴訟中已死亡，原告仍以死亡的公民為被告，法官不得逕行駁回起訴，而應(yīng)行使釋明權(quán)，告之原告更換其法定繼承人為被告。
4.證據(jù)材料誤認已充分的釋明。當事人不提供證據(jù)材料或提供的證據(jù)材料不足以證明案件事實的真?zhèn)危蛻?yīng)當承擔敗訴的風(fēng)險。但是，若當事人誤認為其所提供的證據(jù)材料已充分而沒有提出充分的證據(jù)材料，此時，法官應(yīng)向當事人發(fā)問，啟發(fā)他提供充足的證據(jù)材料，經(jīng)啟發(fā)后，當事人仍不提供充足的證據(jù)材料，則依法承擔不利的訴訟后果。
5.對當事人默示自認的釋明。《證據(jù)規(guī)定》第8條第2款，把法官履行的“充分說明和詢問”等釋明義務(wù)作為默示自認成立的必要前提，我們在前述“默示自認”中已作論述。 四、駁回起訴與駁回訴訟請求的適用問題
駁回起訴和駁回訴訟請求是我們在民事審判中經(jīng)常遇到的問題，但由于法律對二者的內(nèi)涵及適用條件規(guī)定比較模糊，導(dǎo)致在實踐中兩者的適用經(jīng)常容易混淆。
1.駁回起訴的涵義及適用條件。駁回起訴，是法院對已經(jīng)立案受理的民事案件，在審理中發(fā)現(xiàn)原告的起訴不符合法律規(guī)定的起訴條件，而對原告起訴以裁定的形式予以拒絕的司法行為。駁回起訴與不予受理都適用于不符合民訴法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的受理條件的案件。不予受理適用于立案環(huán)節(jié)，而駁回起訴適用于審理環(huán)節(jié)，二者都是對原告程序意義上訴權(quán)作出的否定。實際上，駁回起訴是對不予受理而立案受理了的案件，對原告程序上的訴權(quán)進行否定的事后補救措施。駁回起訴的適用條件：一是適用于不符合民訴法第108條規(guī)定的起訴條件的案件。即：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。二是適用于民訴法第111條所列的7種情形及相關(guān)法律規(guī)定的情況。三是適用于最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第186條規(guī)定，認為依法不應(yīng)由人民法院審理的案件。
2. 駁回訴訟請求的涵義及其適用條件。駁回訴訟請求是法院根據(jù)民事實體法的規(guī)定，認為原告的實體權(quán)利請求沒有相應(yīng)的充分證據(jù)加以證實的事實或法律依據(jù)，以判決的形式對其予以拒絕的司法行為。駁回訴訟請求是對原告獲得實體意義上的勝訴權(quán)的否定。駁回訴訟請求的適用條件：一是經(jīng)審理查明，原告針對其訴訟請求所提供的證據(jù)不足或者有證據(jù)但不能證明其訴稱的事實。二是雖有事實存在，但依法不應(yīng)支持，即無法律依據(jù)。
3.實踐中容易混淆適用的問題。民事訴訟法第108條的規(guī)定，是各類民事案件進入訴訟程序的必要條件。但由于該條規(guī)定比較抽象和籠統(tǒng)，審判人員對該條立法原意的理解存在偏差，是導(dǎo)致當前混淆適用駁回起訴和駁回訴訟請求的主要原因。
⑴關(guān)于對有“明確”的被告的理解問題。當前我市一些基層法院在審判實踐中，對如何理解有“明確”的被告，存在三種不同的意見：①將“明確”的被告理解為正確（或正當）的被告，即法院經(jīng)審理查明后能夠確定該被告是承擔本案民事責(zé)任的承受人；②將“明確”的被告理解為被告姓名（或名稱）上的明確；③將“明確”的被告理解為具有民事權(quán)利能力，有明確的名稱（或姓名、性別）、法定住所（或住址）等基本身份情況，并應(yīng)當以法院能否以書面方式通知其參加訴訟為判斷標準。我們贊成第三種意見。首先，第一種意見是把程序上的起訴權(quán)和實體處理上的勝訴權(quán)相混淆的結(jié)果。如甲起訴乙還借款1000元，經(jīng)審理查明的事實為丙找其親戚乙借1000元錢，乙無錢可借，想到其朋友甲有錢，于是與丙到甲的住處，說明丙借錢的來意，甲看在乙的情面上，遂將1000元借給丙。法院告知甲應(yīng)當起訴丙，甲堅持訴乙，我們認為經(jīng)審理查明的“被告”在本案中不負民事責(zé)任和承擔民事義務(wù)，應(yīng)判決駁回原告對該“被告”的訴訟請求，而不是裁定駁回起訴。其次，第二種意見不能確定被告的基本身份情況，往往難以通知其參加訴訟。我們認為，所謂明確的，就是要指明被告是誰，即指明自然人被告的正確的姓名、性別、出生年月、或住址等基本情況，或指明法人及其他組織的正確的名稱和住所地。審理中，如果發(fā)現(xiàn)被告的姓名（或名稱）、住址（或住所地）等基本情況不詳，無法通知其參加訴訟，則應(yīng)告知原告進行更改或補充。原告不更改、補充，也不同意撤訴，即應(yīng)裁定駁回起訴。例如，原告甲訴被告乙公司購銷合同糾紛一案。法院立案受理后，發(fā)現(xiàn)甲在起訴狀中所列的被告乙公司的住所地不詳，法院無法向乙公司送達訴訟文書，這時，法院應(yīng)告知甲更正被告乙公司的住所地，乙堅持不更改，則應(yīng)裁定駁回起訴。 ⑵對“具體”的訴訟請求、事實和理由的理解。我們認為“具體”的訴訟請求、事實和理由，必須是原告提出的實體權(quán)利的要求，以及其民事權(quán)益受到侵害的事實或與對方發(fā)生爭執(zhí)的事實和理由要具體、明了，如果不具體、明了，則應(yīng)告知原告更改和補充，否則法院應(yīng)裁定駁回起訴。實踐中容易誤解的是，把原告訴稱的 “具體”的事實理解成法院經(jīng)審理查明的事實。原告訴稱的具體事實，不一定就是法院審理查明的事實，有可能是真實的事實，也可能是虛假的事實，還有可能是因提供的證據(jù)不充分，難以證實的事實。我們認為對審理查明的事實與請求的事實和理由不符的，應(yīng)判決駁回其訴訟請求。如乙因過失將甲的手機丟失，甲向人民法院起訴乙，要求乙賠償手機價值5000元的損失，并陳述自己的手機是最近買的新型號的三星牌手機，但提供不出相應(yīng)的發(fā)票等證據(jù)。乙承認丟失甲的手機，但否認甲的手機是三星牌。本案中，甲訴稱的顯然符合具體的訴訟請求和理由，但對其訴稱手機價值5000元的事實，不能提供發(fā)票等直接證據(jù)，如果在沒有其他證據(jù)相印證的情況下，法院只能以甲提供的證據(jù)不足為由，判決駁回其訴訟請求，而不能以無“具體”的事實為由裁定駁回起訴。
五、關(guān)于婚姻家庭案件中的問題
修改后的《婚姻法》和最高人民法院的司法解釋，為人民法院正確審理婚姻家庭糾紛案件，提供了法律依據(jù)。但是由于新婚姻法對首次確定的離婚損害賠償、探望權(quán)等制度，規(guī)定得較為原則。實施兩年來，審判實踐中對如何理解其立法本意，對具體案件如何正確適用，仍是當前尤為突出的問題。
1.離婚損害賠償問題。婚姻案件的當事人在離婚的同時或離婚后法定期間內(nèi)，可以向有過錯方請求損害賠償。作為一項新的賠償制度，我們在審理離婚案件涉及損害賠償時，應(yīng)從以下方面進行理解與適用：（1）離婚損害賠償只能發(fā)生在夫妻之間，不應(yīng)向婚姻以外的第三人請求損害賠償，即使夫妻感情的破裂是因第三者插足而造成的，也不能向第三者提起離婚損害賠償。（2）無過錯方作為原告提出離婚時，向過錯方提出損害賠償，應(yīng)當作為原告的又一項訴訟請求，與財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等在離婚案件中一并審理。因為離婚案件是將婚姻關(guān)系、財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等不同訴訟請求合并審理的復(fù)合之訴。（3）無過錯方作為離婚案件的被告，在原告提起的離婚訴訟中，如果提出損害賠償請求，我們認為法院應(yīng)當將其訴訟請求作為人身損害賠償案由，另立案受理，不能作為離婚之訴的反訴處理。但可于原告提起的離婚之訴合并審理，分案判決。（4）離婚損害賠償在符合《婚姻法》第46條規(guī)定的重婚行為、與他人同居、實施家庭暴力、虐待與遺棄家庭成員等四種侵權(quán)行為之一，主觀過錯，損害事實和因果關(guān)系等一般侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件外，還應(yīng)具備離婚這一特殊要件。我們認為把握離婚要件，首先，雙方當事人的婚姻關(guān)系必須是合法有效的婚姻關(guān)系。解除非法同居關(guān)系，或無效婚姻，或可撤銷的婚姻被撤銷后，均不能提起離婚損害賠償。其次，若法院不判決雙方當事人離婚，也就不存在支持一方當事人的離婚損害賠償之訴訟請求。
2.探望權(quán)的問題。新婚姻法第38條規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。這一規(guī)定在法律上首次明確了基于父母子女關(guān)系而享有的探望子女的權(quán)利，保障了不直接撫養(yǎng)子女的一方親情交往的需求。我們在審判實踐中應(yīng)把握以下幾點：（1）對探望的方式、時間以及次數(shù)等，當事人協(xié)商不成，必須由法院作出判決時，若其子女是限制民事行為能力的人，法院可先聽取其子女的意見，再本著有利于子女身心健康出發(fā)，作出判決。（2）中止探望權(quán)的事由應(yīng)包括：一是行使探望權(quán)的父或母患有不利于子女健康的急性傳染病，如非典型性肺炎等；二是有賭博、吸毒或賣淫嫖娼等惡習(xí)；三是對家庭成員有實施家庭暴力傾向的；四是有引誘、利用子女進行違法活動的。 六、關(guān)于道路交通事故損害賠償責(zé)任主體的確定問題
道路交通事故損害賠償，是機動車所有人或管理人對機動車駕駛?cè)藛T及其他人員，因使用機動車造成他人人身和財產(chǎn)損害承擔的民事責(zé)任。由于機動車駕駛?cè)藛T可能是機動車的所有人或承租人，也可能是機動車所在單位的職工或機動車所有人、承租人的受雇人；機動車也可能被人盜開，或被與所有人有特殊關(guān)系的第三人擅自駕駛。這就使得確認此種損害賠償?shù)呢?zé)任主體成為一個非常復(fù)雜的問題。當前審判實踐中，基層法院對此類案件責(zé)任主體的認定比較混亂，難以把握，且就個案請示較多，我們認為對道路交通事故損害賠償責(zé)任主體的確定，應(yīng)注意以下幾點：
1.認定道路交通事故賠償責(zé)任的主體依據(jù)，不能簡單地確定為機動車的所有人，而應(yīng)以機動車的運行支配和運行利益者為依據(jù)。也就是說，確定道路交通事故損害賠償?shù)呢?zé)任主體，要從是否對機動車的運行在事實上處于支配管理的地位，以及是否從機動車的運行中獲取利益兩個方面進行分析。在大多數(shù)情況下，機動車的所有人支配著機動車的運行并獲取運行利益，在運行中造成交通事故，理應(yīng)確定為賠償責(zé)任主體。如機動車的所有人自己駕駛機動車造成交通事故，其既是機動車的運行支配和運行利益者，也是交通事故的直接行為人。但是當機動車的所有人不是機動車的運行支配和運行利益者時，機動車的所有人不應(yīng)承擔賠償責(zé)任。如最高法院法釋[1999]13號《關(guān)于被盜機動車肇事后由誰承擔損害賠償問題的批復(fù)》規(guī)定：“使用被盜竊的機動車輛肇事，造成被害人物質(zhì)損失的，肇事人應(yīng)當依法承擔損害賠償責(zé)任，被盜機動車輛的所有人不承擔損害賠償責(zé)任”。又如最高法院法釋[2000]38號規(guī)定：“采用分期付款方式購車，出賣方在購車方付清全部車款前保留車輛所有權(quán)的，購買方以自己的名義與他人訂立貨物運輸合同并使用該車運輸?shù)?，因交通事故造成他人財產(chǎn)損失的，出賣方不承擔民事責(zé)任”。 再如最高法院（2001）民一他字第32號《關(guān)于連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù)原車主是否對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔責(zé)任的復(fù)函》規(guī)定，連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù)，因車輛已經(jīng)交付，原車主既不能支配該車的運營，也不能從該車的運營中獲得利益，故原車主不應(yīng)對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔責(zé)任。
從上述司法解釋來看，機動車在被盜，或采取分期付款方式購車，或買賣而未辦理過戶手續(xù)后，發(fā)生交通事故的機動車所有人，即我們習(xí)慣上所說的“名義車主或登記車主”不承擔責(zé)任。而由支配機動車運行并從中獲得利益的“實際車主”或占有人承擔責(zé)任。由此推而廣之，機動車在修理、存放期間發(fā)生交通事故，其責(zé)任主體也應(yīng)依據(jù)運行支配和運行利益標準，確定為修理、存放過程中對機動車負有保管義務(wù)的人。如張三將車交給甲汽車修理廠進行修理，在修理期間，甲修理廠的修理工李四將該車開到修理廠外的公路上進行試車，發(fā)生交通事故撞傷在公路邊正常行走的小芳，交警部門認定李四負交通事故的全部責(zé)任。此案的責(zé)任主體應(yīng)為負有保管義務(wù)的甲修理廠，而非車輛所有人張三。
2.駕駛員構(gòu)成賠償責(zé)任主體的情形。審判實踐中，往往將機動車的駕駛員與機動車的運行支配和運行利益的歸屬者同時列為被告。我們認為，駕駛員能否作為被告，應(yīng)根據(jù)駕駛員在具體案件中所扮演角色的不同分別對待。這是因為機動車的駕駛員有可能是機動車的所有人，也有可能是所有人的雇員（或職員）等等。如果駕駛員是機動車的所有人，或與機動車的所有人就機動車存在租賃、承包、掛靠等關(guān)系，且同是機動車的運行支配和運行利益者，則應(yīng)把駕駛員列為被告或共同被告。如張三承包某公司的一輛貨車搞運輸，一日張三駕車因超速行使發(fā)生交通事故致李四受傷，則李四應(yīng)起訴某公司和張三承擔連帶賠償責(zé)任。如果駕駛員是雇員（或職員），且在履行職務(wù)過程中發(fā)生道路交通事故致他人損害，則應(yīng)根據(jù)法人責(zé)任或雇傭責(zé)任，由機動車的所有人承擔替代責(zé)任。
