內(nèi)容摘要
作者整理了其所在基層法院所受理的102起破產(chǎn)清算案件，發(fā)現(xiàn)，絕大部分破產(chǎn)案件普通債權(quán)清償率為零，有的破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)不足以清償訴訟費(fèi)用和清算費(fèi)用而提前終結(jié)破產(chǎn)程序。
由于《公司法》、《破產(chǎn)法》對(duì)債權(quán)人利益缺乏周詳?shù)目紤]，導(dǎo)致了破產(chǎn)債權(quán)人利益處處受損害的現(xiàn)實(shí)，確有對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行修改和完善的必要。
關(guān)鍵詞：破產(chǎn) 債權(quán) 債權(quán)人 義務(wù)
一、企業(yè)破產(chǎn)中債權(quán)人權(quán)益保護(hù)的實(shí)證分析
作者法院受理破產(chǎn)案件概況：從1995年受理第一起破產(chǎn)案件至今，共受理破產(chǎn)案件102起，有2起案件指定社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人，其他為政府主管部門等人員組成的清算組負(fù)責(zé)清算。這102起案件皆由債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)（債權(quán)人向法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)的零起）。平均資產(chǎn)負(fù)債率286%，最高達(dá)到823.88%。從資產(chǎn)分配方案看，共有9家企業(yè)破產(chǎn)債權(quán)得到少部分清償，比例最高為15.024%，最低為0.96%；其余93家普通債權(quán)清償率為零，還有11家破產(chǎn)企業(yè)因資產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)清算費(fèi)用而提前終結(jié)破產(chǎn)程序。這102起案件職工債權(quán)平均清償率48.25%、稅收債權(quán)22.67%、普通債權(quán)1.02%,在所有案件中，申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人占所有債權(quán)人總數(shù)49.3%，參加債權(quán)人會(huì)議的債權(quán)人占申報(bào)債權(quán)人的60%。目前還沒有出現(xiàn)債權(quán)人會(huì)議設(shè)立債權(quán)人委員會(huì)的情況。
從以上統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，102家破產(chǎn)企業(yè)中有93家企業(yè)的普通債權(quán)清償率為零，其中有11家破產(chǎn)企業(yè)因資產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)清算費(fèi)用而提前終結(jié)破產(chǎn)程序。雖然9家企業(yè)資產(chǎn)分配表中尚有債權(quán)可得到清償（雖然比例低得可憐），但債權(quán)人實(shí)際得到的清償數(shù)額還要低得多，甚至于為零。也可以說，所有普通債權(quán)化為烏有，從破產(chǎn)企業(yè)中蒸發(fā)，他們期待的財(cái)產(chǎn)利益回歸到零。
二、債權(quán)人利益受到侵害的原因分析
出資人的有限責(zé)任并不是消除企業(yè)失敗風(fēng)險(xiǎn)的手段，它只是將風(fēng)險(xiǎn)從個(gè)人投資者轉(zhuǎn)移到了公司自愿或非自愿的債權(quán)人身上——是他們承擔(dān)了公司違約的風(fēng)險(xiǎn)。而債權(quán)人承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)是必須得到報(bào)償?shù)摹８鲊痉ň?guī)定了資本原則、公司的信息披露制度和董事對(duì)債權(quán)人負(fù)有信托義務(wù)作為對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)手段。我國公司法及破產(chǎn)法因欠缺董事的信托義務(wù)與責(zé)任是債權(quán)人利益受到損害的根本原因。在破產(chǎn)實(shí)施過程中，破產(chǎn)管理人缺乏有效監(jiān)督，進(jìn)一步導(dǎo)致債權(quán)人利益的落空。
（一）對(duì)破產(chǎn)法第二條企業(yè)破產(chǎn)原因的檢討
我國破產(chǎn)法采取了概括主義。將支付不能并且債務(wù)超過（二者同時(shí)具備），視為破產(chǎn)原因（盡管民訴法解釋第五百一十三條提出了執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)啟動(dòng)程序，但未從根本上打破破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)界限）。這樣規(guī)定的后果：1、債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)難以舉證。對(duì)債務(wù)人的資產(chǎn)情況，債權(quán)人無從得知（目前我國公司法沒有建立公司向債權(quán)人信息披露義務(wù)）。2、債務(wù)超過的標(biāo)準(zhǔn)難以界定?，F(xiàn)階段我國企業(yè)管理很不規(guī)范，特別是瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)往往財(cái)務(wù)混亂，帳面資產(chǎn)嚴(yán)重不實(shí)，生產(chǎn)設(shè)備、庫存商品、原材料價(jià)值貶值，企業(yè)資產(chǎn)價(jià)值大幅縮水，即使帳面資產(chǎn)大于負(fù)債的企業(yè)也可能出現(xiàn)企業(yè)債權(quán)不能完全清償?shù)奈ｋU(xiǎn)。3、當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)支付不能但資尚抵債的現(xiàn)象，債權(quán)人的利益無法得到有效保障。所以，我們可以借鑒其他國家的立法，將支付不能作為企業(yè)破產(chǎn)的一般原因，即放寬民訴法解釋中執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)啟動(dòng)門檻。根據(jù)德國《支付不能法》第17條第2款規(guī)定：“當(dāng)債務(wù)人沒有能力清償?shù)狡诘闹Ц读x務(wù)時(shí)，債務(wù)人為支付不能。當(dāng)債務(wù)人已經(jīng)停止他的支付時(shí)，通常推定為支付不能?！?/span>。日本《破產(chǎn)法》第126條“（一）債務(wù)人不能支付時(shí)，法院因聲請(qǐng)而裁定宣告破產(chǎn)；（二）債務(wù)人停止支付時(shí)，推定為不能支付?！笨蓪①Y不抵債作為清算中的企業(yè)法人及企業(yè)債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)適用的特殊破產(chǎn)原因，由債務(wù)人據(jù)此向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。
破產(chǎn)法最大的問題是沒有將申請(qǐng)破產(chǎn)作為債務(wù)人的義務(wù)加以規(guī)定。我國企業(yè)破產(chǎn)法第7條第1款和第3款分別規(guī)定：“債務(wù)人達(dá)到破產(chǎn)界限時(shí)可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請(qǐng)”，“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算?！睋?jù)此理解，當(dāng)公司支付不能或資不抵債，公司并沒有向法院申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)。只有當(dāng)公司處于清算中時(shí)，若公司資不抵債，負(fù)責(zé)清算的人才有義務(wù)申請(qǐng)破產(chǎn)。申請(qǐng)破產(chǎn)是債務(wù)人的權(quán)利而非義務(wù)，造成目前大量企業(yè)應(yīng)破不破，讓一個(gè)凈資產(chǎn)為負(fù)數(shù)的企業(yè)繼續(xù)舉債，并往往伴隨著不正當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或非法的資產(chǎn)侵占，對(duì)債權(quán)人的利益損害是顯而易見的。破產(chǎn)成了債務(wù)人惡意逃債的手段。當(dāng)企業(yè)的資產(chǎn)最終被消耗待盡所剩無幾時(shí)，債務(wù)人再申請(qǐng)破產(chǎn)，破產(chǎn)債權(quán)的清償率往往是零。
“如果損余價(jià)值低于公司總債務(wù)，那么股東將會(huì)對(duì)清算的機(jī)會(huì)毫無興趣。他們合理行為便是放棄這一公司”。債務(wù)人往往對(duì)債權(quán)人的利益不感興趣，如果沒有法律的強(qiáng)制性規(guī)定，債務(wù)人一般不會(huì)申請(qǐng)破產(chǎn)。而且，當(dāng)公司處于破產(chǎn)或破產(chǎn)邊緣時(shí)，公司股東及董事潛在著“道德風(fēng)險(xiǎn)”——非法處分、轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益。
（二）企業(yè)董事責(zé)任制度的缺失
我國公司法第148條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)；第150條：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，規(guī)定了董事等公司人員對(duì)公司所承擔(dān)的責(zé)任。但公司法沒有規(guī)定董事、監(jiān)理、高級(jí)管理人員對(duì)公司債權(quán)人的民事責(zé)任，特別當(dāng)公司達(dá)到破產(chǎn)界限時(shí)董事負(fù)有申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)與責(zé)任，這不能不說是公司法立法中的重大遺漏。
對(duì)此，外國法律的共同規(guī)則是：如果董事在任何時(shí)候認(rèn)為公司將陷入破產(chǎn)，他們就會(huì)立即采取措施使公司被接收、管理或進(jìn)入清算。否則，董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。其目的，是為了保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益。
（三）對(duì)破產(chǎn)管理人監(jiān)督的缺失
在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人擔(dān)負(fù)著管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)和處理破產(chǎn)事務(wù)的職責(zé)，其行為幾乎貫穿破產(chǎn)程序的始終，可以說它是破產(chǎn)程序推進(jìn)的核心動(dòng)力。因此，可以說，一部破產(chǎn)法同時(shí)也是一部破產(chǎn)管理人法。然而權(quán)力具有自我擴(kuò)張的本性和肆意濫用的本能，所以，對(duì)破產(chǎn)管理人監(jiān)督是破產(chǎn)管理人制度的關(guān)鍵?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第二十三條“管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院匯報(bào)工作，并接受債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)的監(jiān)督。”因此說，人民法院、債權(quán)人會(huì)議、債權(quán)人委員會(huì)三者為破產(chǎn)管理人的監(jiān)督主體。
三、債權(quán)人利益保障的制度建構(gòu)
企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，董事的義務(wù)與責(zé)任是公司治理結(jié)構(gòu)的中樞。同理，破產(chǎn)清算制度，是法院、破產(chǎn)管理人、債務(wù)人及債權(quán)人等權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任按照一定的原則與規(guī)則的系列制度安排，其中破產(chǎn)管理人的義務(wù)、責(zé)任是破產(chǎn)清算事務(wù)的核心。因此，債權(quán)人不僅僅享有從有限的破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)中得到清償?shù)臋?quán)利；更重要的是，如果企業(yè)破產(chǎn)前企業(yè)董事（或股東）的違法行為損害了債權(quán)人利益的話，則應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)個(gè)人損害賠償責(zé)任。
（一）公司對(duì)債權(quán)人的信息披露義務(wù)
如何監(jiān)督股東的違法行為,讓債權(quán)人知道公司的真實(shí)財(cái)產(chǎn)狀況,以便債權(quán)人決定是否與之交易和控制風(fēng)險(xiǎn),這有賴于建立公司對(duì)債權(quán)人的信息披露義務(wù)制度。我國法律沒有賦予債權(quán)人查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的權(quán)利，也沒有規(guī)定公司對(duì)債權(quán)人的信息披露義務(wù)。債權(quán)人隨時(shí)面臨企業(yè)資產(chǎn)被非法減少，債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)的威脅。雖然公司法規(guī)定的資本制度對(duì)債權(quán)人提供了保護(hù)的功能，但是，資本是靜止的、歷史的信息，可能已被消耗掉，資本只反映了公司部分資產(chǎn)的來源，與負(fù)債沒有直接及相應(yīng)的關(guān)系。
公司法應(yīng)規(guī)定，債務(wù)人應(yīng)披露可能對(duì)債權(quán)清償有重大影響的財(cái)務(wù)信息。公司財(cái)務(wù)報(bào)表不僅應(yīng)當(dāng)在每一財(cái)務(wù)年度的固定時(shí)間披露，而且應(yīng)當(dāng)在需要的任何時(shí)候披露。在我國，盡管債權(quán)人可以從工商部門找到年度報(bào)告，反映上一財(cái)務(wù)年度的財(cái)務(wù)狀況，然而，它們是“過時(shí)的”，它們不會(huì)傳遞“現(xiàn)在”的財(cái)務(wù)狀況的任何信息。因此，公司披露財(cái)務(wù)報(bào)表和報(bào)告的義務(wù)應(yīng)當(dāng)是持續(xù)的，當(dāng)發(fā)生將影響公司償債能力的法定事項(xiàng)或合同約定的事項(xiàng)的時(shí)候，公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人，并且，法律應(yīng)賦予債權(quán)人任何時(shí)候可查閱公司更新報(bào)表的權(quán)利。我國公司法第一百六十四條規(guī)定了公司建立財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)制度的義務(wù)，第一百六十六條股東對(duì)公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的知情權(quán)。但遺憾的是，公司法沒有賦予債權(quán)人對(duì)債務(wù)人公司財(cái)務(wù)信息的知情權(quán)和公司對(duì)債權(quán)人的信息披露義務(wù)。
（二）明確企業(yè)董事破產(chǎn)申請(qǐng)的義務(wù)與建立董事個(gè)人侵權(quán)責(zé)任制度
現(xiàn)代公司法對(duì)公司債權(quán)人提供了三種基本性的保護(hù)方法：公司事務(wù)公開性原則之遵守，公司資本維護(hù)原則之貫徹以及公司清算規(guī)則之執(zhí)行。公司由董事來經(jīng)營，職責(zé)與責(zé)任相伴，對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，由公司董事具體實(shí)施。所以建立董事對(duì)債權(quán)人的注意義務(wù)及相應(yīng)責(zé)任非常重要。
從現(xiàn)實(shí)意義上講，在公司資不抵債之時(shí)，董事所管理公司的財(cái)產(chǎn)是公司債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)而不是股東的財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人對(duì)公司享有直接利害關(guān)系，債權(quán)人完全有權(quán)期待通過公司的清算機(jī)制取代公司股東和董事的權(quán)力以便處分公司的財(cái)產(chǎn)。因此，在公司應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)或公司處于接近破產(chǎn)（破產(chǎn)邊緣）時(shí)，公司董事應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)民事義務(wù)。英國1986年《破產(chǎn)法》第214節(jié)對(duì)此規(guī)定：如果公司董事知道或應(yīng)該知道公司將無清償公司債務(wù)的合理期待時(shí)，則董事負(fù)有使公司進(jìn)入清算程序的義務(wù)；董事如果違反此種義務(wù)仍然正常經(jīng)營公司并使公司最終資不抵債，在公司解散過程中，基于公司清算人的申請(qǐng)，法庭可以責(zé)令有關(guān)董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。
從公司法原理上講，董事在公司在接近破產(chǎn)時(shí)對(duì)公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)民事義務(wù)。然而，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條第一款規(guī)定：債務(wù)人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請(qǐng)。據(jù)此理解，債務(wù)人申請(qǐng)重整、和解或者破產(chǎn)清算是公司的權(quán)利而非承擔(dān)的法定義務(wù)。因?yàn)?，公司達(dá)到破產(chǎn)界限時(shí)，公司不是“應(yīng)當(dāng)”申請(qǐng)破產(chǎn)，而僅僅是“可以”申請(qǐng)破產(chǎn)。這樣的規(guī)定真是讓人匪夷所思，嚴(yán)重違背了公司法的原理，最終損害了公司債權(quán)人的利益。為此，作者認(rèn)為，我國破產(chǎn)法應(yīng)借鑒兩大法系國家的公司法和破產(chǎn)法的規(guī)定，當(dāng)公司處于破產(chǎn)境地時(shí)，申請(qǐng)破產(chǎn)是公司董事所承擔(dān)的法定義務(wù)，而非權(quán)利，否則公司董事承擔(dān)刑事責(zé)任和民事賠償責(zé)任。而對(duì)于公司債權(quán)人而言，申請(qǐng)破產(chǎn)是其權(quán)利而非法定義務(wù)，當(dāng)企業(yè)不能清償其到期債務(wù)時(shí)，公司債權(quán)人是否申請(qǐng)破產(chǎn)應(yīng)由其自己決定（民訴法司法解釋已初現(xiàn)端倪）。之所以兩者不同，原因在于破產(chǎn)申請(qǐng)制度系保護(hù)公司債權(quán)人而設(shè)，當(dāng)公司不能清償自己的債務(wù)時(shí)，債權(quán)人不申請(qǐng)破產(chǎn)，是對(duì)自身利益的放棄。
公司就董事的侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任，系公司法人性質(zhì)的必然要求和邏輯延伸。如果公司董事的投機(jī)行為、侵權(quán)行為最后直接導(dǎo)致公司資不抵抵債而陷入破產(chǎn)，則公司債權(quán)就會(huì)面臨不能清償?shù)奈ｋU(xiǎn)。公司董事知道或應(yīng)該知道公司將無清償公司債務(wù)的合理期待時(shí)，則董事負(fù)有使公司進(jìn)入清算程序的義務(wù)；董事如果違反此種義務(wù)仍然正常經(jīng)營公司并使公司最終資不抵債，董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)個(gè)人侵權(quán)責(zé)任。此種由公司董事承擔(dān)個(gè)人侵權(quán)責(zé)任，系對(duì)債權(quán)人提供強(qiáng)有力保護(hù)之必要，此時(shí)公司董事作為民法或普通法的一般行為人，董事在行為時(shí)必須對(duì)與自己有關(guān)聯(lián)的他人承擔(dān)一般侵權(quán)行為法上的注意義務(wù)，不得侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，否則即有過失，應(yīng)對(duì)他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國的司法實(shí)踐對(duì)此原則亦予以承認(rèn)。
（三）破產(chǎn)管理人的民事賠償責(zé)任
我國《企業(yè)破產(chǎn)法》法律責(zé)任一章第一百三十條規(guī)定了破產(chǎn)管理人的義務(wù)與責(zé)任—破產(chǎn)管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
破產(chǎn)管理人民事賠償責(zé)任的性質(zhì)。破產(chǎn)管理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任基于違反破產(chǎn)法規(guī)定的義務(wù)，該項(xiàng)義務(wù)是一種善良管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)，所承擔(dān)的法律責(zé)任為民事過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任是指侵權(quán)人在實(shí)施某種作為或不作為的情況下，對(duì)他人的損害承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)以侵害人在導(dǎo)致此種損害時(shí)具有客觀的義務(wù)違反行為作為基礎(chǔ)的一種責(zé)任制度。
破產(chǎn)管理人的賠償責(zé)任是管理人的個(gè)人責(zé)任，應(yīng)由破產(chǎn)管理人成員承擔(dān)責(zé)任。報(bào)紙刊登的受理破產(chǎn)公告中，基本都是指定清算組或者社會(huì)中介機(jī)構(gòu)為管理人，但都沒有列出管理人成員名單（破產(chǎn)法第十四條規(guī)定公告管理人的名稱或者姓名及其處理事務(wù)的地址）。召開債權(quán)人會(huì)議時(shí)，一般也只向債權(quán)人會(huì)議通報(bào)管理人的名稱而不說明管理人成員名單及成員個(gè)人的資信情況。個(gè)中緣由，作者認(rèn)為：一方面，管理人由人民法院指定而不是由債權(quán)人會(huì)議指定，管理人意識(shí)中他們是向人民法院負(fù)責(zé)，而非向債權(quán)人負(fù)責(zé)；另一方面，由管理人群體承擔(dān)責(zé)任更好推卸責(zé)任，現(xiàn)實(shí)生活中，讓組織或者群體承擔(dān)責(zé)任更象個(gè)托詞一樣，缺乏操作性?，F(xiàn)實(shí)中，集體負(fù)責(zé)是一個(gè)失敗的例子，集體負(fù)責(zé)有時(shí)意味著其中的每一個(gè)人對(duì)此都不負(fù)責(zé)，特別是由政府部門人員組成的清算組作為管理人，由于政府人員經(jīng)常變動(dòng)，案件審理周期長，成員變動(dòng)頻繁，如果由清算組來承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任的分擔(dān)也是比較令人頭痛的事情。作者認(rèn)為，由管理人成員對(duì)在執(zhí)行職務(wù)過程中造成他人損失的承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，而不是由管理人組織承擔(dān)責(zé)任更具有可操作性，與之相應(yīng)的，可由各管理人成員之間對(duì)此互負(fù)連帶賠償責(zé)任。并且，為了使債權(quán)人、債務(wù)人或第三人更好行使權(quán)利，法院應(yīng)公告管理人名稱及各成員的姓名、職務(wù)、執(zhí)業(yè)能力的證書等。管理人成員沒有正當(dāng)理由不得辭去職務(wù)，辭去職務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。
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