【裁判要旨】實踐中，掛靠又可分為發(fā)包人明知和不明知兩種情形。前一種掛靠情形，盡管建設工程施工合同名義上還是被掛靠人，但實質(zhì)上掛靠人已和發(fā)包人之間建立事實上的合同關系。根據(jù)合同相對性原則，被掛靠人對掛靠人的施工行為無法產(chǎn)生實質(zhì)性影響，施工過程中的具體工作也往往由掛靠人越過被掛靠人，和發(fā)包人直接進行聯(lián)系。而在后一種掛靠情形下，法律、司法解釋并未賦予掛靠人可突破合同相對性原則。
案件來源
羅尚雄、貴州鋼建工程有限公司等建設工程施工合同糾紛案
（2021）最高法民終394號
裁判要點
二審法院認為：
一、關于羅尚雄的主體身份及相關法律關系的問題
（一）鋼建公司和羅尚雄之間系轉包關系，而非借用資質(zhì)關系
鋼建公司主張案涉項目系羅尚雄事先找遵義開投公司談好，才找鋼建公司借用資質(zhì)，遵義開投公司對羅尚雄借用資質(zhì)的行為明確并且放任、追求，鋼建公司僅僅是掛名、過賬，遵義開投公司和羅尚雄建立事實上的建設工程施工合同關系。本院認為，轉包關系中的轉承包人（即和承包人建立合同關系的實際施工主體）和掛靠關系中的掛靠人均可為實際施工人，但兩者產(chǎn)生的法律效果并不完全相同，故只有區(qū)分不同類型的實際施工人，才能準確適用法律，確定當事人的權利義務。
住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規(guī)定：“本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為?！笨梢?，在轉包關系中，對發(fā)包人而言，轉包人以承包合同的相對方出現(xiàn)，其自身承接工程后，將全部工程轉給其他主體施工，但并未脫離這一合同鏈條關系，仍是建設工程連環(huán)合同的一部分。在實際施工過程中，轉包人作為中轉環(huán)節(jié)，對工程具有較強的管理、支配地位。發(fā)包人通過轉包人進行施工指示、進度款支付等工作，作為實際施工人的轉承包人則通過轉包人開展報送工程量、工程進展等工作。轉承包人除能依據(jù)合同關系向轉包人主張權利外，還能根據(jù)相關司法解釋突破合同相對性規(guī)定，直接向發(fā)包人主張相應權利。
住房和城鄉(xiāng)建設部上述管理辦法第九條又規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。”一般而言，在施工掛靠關系中，出借資質(zhì)的一方即被掛靠人并不實際參與工程的施工，由借用資質(zhì)的一方即掛靠人和發(fā)包人直接進行接觸，全程參與投標、訂立合同、進行施工。實踐中，掛靠又可分為發(fā)包人明知和不明知兩種情形。前一種掛靠情形，盡管建設工程施工合同名義上還是被掛靠人，但實質(zhì)上掛靠人已和發(fā)包人之間建立事實上的合同關系。根據(jù)合同相對性原則，被掛靠人對掛靠人的施工行為無法產(chǎn)生實質(zhì)性影響，施工過程中的具體工作也往往由掛靠人越過被掛靠人，和發(fā)包人直接進行聯(lián)系。而在后一種掛靠情形下，法律、司法解釋并未賦予掛靠人可突破合同相對性原則。根據(jù)案件的具體情況，掛靠人一般無權直接向發(fā)包人主張權利，這與轉包關系中的轉承包人權利不同。
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