【作者】陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院博雅講席教授、博士生導(dǎo)師）
【來(lái)源】北大法寶法學(xué)期刊庫(kù)《政治與法律》2022年第6期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長(zhǎng)，已略去原文注釋。
三
欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定
欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，亦稱為騙奸，是指使用欺騙手段，利用被害婦女不知抗拒的狀態(tài)實(shí)施奸淫的情形。在準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中，欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪是爭(zhēng)議最大的一種強(qiáng)奸罪類型。強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是違背婦女意志，因而在婦女同意發(fā)生性關(guān)系的情況下，就可以排除強(qiáng)奸罪。然而，在某些情形中，婦女因被欺騙而同意與行為人發(fā)生性關(guān)系，在真相明白以后婦女對(duì)性關(guān)系會(huì)產(chǎn)生后悔之意。也就是說(shuō)，在騙局揭穿以后，婦女并不同意與行為人發(fā)生性關(guān)系。對(duì)于此種情形，能否認(rèn)定為違背婦女意志因而構(gòu)成強(qiáng)奸罪？如果完全以發(fā)生性關(guān)系當(dāng)時(shí)是否同意為標(biāo)準(zhǔn)，則所有的欺騙都不能成立強(qiáng)奸罪。反之，如果以事后是否同意為標(biāo)準(zhǔn)，那么所有欺騙都可以成為強(qiáng)奸罪的手段。因此，在發(fā)生性關(guān)系當(dāng)時(shí)同意而事后不同意的情況下，如何判斷當(dāng)時(shí)同意的效力，直接關(guān)系到欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的成立范圍。
我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于欺騙能否成為強(qiáng)奸罪的手段，存在三種不同的觀點(diǎn)。第一種是肯定說(shuō)，認(rèn)為欺騙手段屬于強(qiáng)奸罪的其他手段之列。采用欺騙手段與婦女發(fā)生性行為的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因?yàn)槠垓_是違背婦女意志的，性交時(shí)婦女雖表面上同意性交，但這是被欺騙的結(jié)果，不是婦女真實(shí)意思的反應(yīng)。第二種是否定說(shuō)，認(rèn)為采用欺騙手段與婦女發(fā)生性交的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因?yàn)椴捎闷垓_手段是指行為人采用花言巧語(yǔ)，或虛構(gòu)事實(shí)，或捏造事實(shí)，使被害婦女產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，從而與行為人自愿地發(fā)生性交。在本質(zhì)上，采用欺騙手段沒(méi)有使被害婦女處于不敢反抗、不能反抗、不知反抗的地步，沒(méi)有違背婦女意志。第三種是折中說(shuō)，認(rèn)為以欺騙手段奸淫婦女的情況是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪不能一概而論，欺騙手段是否能成為強(qiáng)奸罪的其他手段，關(guān)鍵在于欺騙手段是否達(dá)到使婦女無(wú)法抗拒（包括不能抗拒與不知抗拒）的地步。筆者認(rèn)為，折中說(shuō)較為妥當(dāng)?？隙ㄕf(shuō)將強(qiáng)奸罪的欺騙手段理解的過(guò)于寬泛，就會(huì)把那些明顯不具有強(qiáng)奸性質(zhì)的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。反之，否定說(shuō)完全否定欺騙可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的其他手段，也會(huì)出現(xiàn)將個(gè)別情況下確實(shí)因欺騙而處于不知抗拒或者不能抗拒狀態(tài)發(fā)生性關(guān)系的情形排除在強(qiáng)奸罪之外，并不合理。因此，對(duì)于欺騙手段能否成為準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的其他手段，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。這里的關(guān)鍵問(wèn)題是要對(duì)因欺騙而發(fā)生性關(guān)系的行為進(jìn)行甄別，由此提出作為認(rèn)定以欺騙為手段的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
在現(xiàn)實(shí)生活中較為常見(jiàn)的騙色情形中，婦女確實(shí)因欺騙而與行為人發(fā)生性關(guān)系。例如行為人以與婦女結(jié)婚為名，騙取婦女與之發(fā)生性關(guān)系，而實(shí)際上根本不想與婦女結(jié)婚。對(duì)此，肯定說(shuō)認(rèn)為，這種情形在形式上是婦女同意的，但這種同意是由于行為人欺騙的結(jié)果，因此，在實(shí)質(zhì)上是違背婦女意志的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。這種觀點(diǎn)還以詐騙財(cái)物為例進(jìn)行對(duì)比，論證因上述欺騙行為而發(fā)生的性交構(gòu)成強(qiáng)奸罪，指出：“如果說(shuō)，在婦女受蒙蔽和欺騙的情況下'同意’發(fā)生性關(guān)系，把她看成是'自愿’的話，那么，某甲詐騙財(cái)物，為什么還要定詐騙罪呢？我們之所以要對(duì)某甲定詐騙罪，就是因?yàn)槟臣撞扇×似垓_手段，騙得受害人'同意’才把財(cái)物交給某甲。但是，我們絕不能因此就說(shuō)，被害人交給某甲財(cái)物沒(méi)有違背被害人的意志。所以，在上述這種情況下發(fā)生的性交行為，欺騙屬于其他手段?！泵杀魏推垓_的范圍是較為寬泛的，例如以結(jié)婚或者其他名義與婦女交往并且發(fā)生性關(guān)系，如果從事后獲知真相就不會(huì)同意與行為人發(fā)生性關(guān)系的意義上說(shuō)，該性交行為確實(shí)具有因被欺騙而實(shí)施的性質(zhì)。然而，在發(fā)生性關(guān)系的當(dāng)時(shí)，并沒(méi)有違背婦女意志。因此，此種情形不能認(rèn)定為準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中的欺騙手段。這里應(yīng)當(dāng)指出，準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中的欺騙與詐騙罪中的欺騙，雖然在表現(xiàn)方式上具有一定的相同性，但兩者的性質(zhì)不能完全等同。具體而言，詐騙罪中的欺騙范圍較為寬泛，而準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中的欺騙只限于某些性質(zhì)嚴(yán)重的情形，并不包括所有因欺騙而發(fā)生性關(guān)系的行為。因此，不能將欺騙手段構(gòu)成的強(qiáng)奸罪與詐騙罪相提并論。值得注意的是，我國(guó)學(xué)者在論證欺騙手段通常不能成為強(qiáng)奸罪的手段行為時(shí)，也與詐騙罪做對(duì)比，卻得出與上述觀點(diǎn)完全不同的結(jié)論，指出：“盡管為多數(shù)刑法所認(rèn)可的強(qiáng)奸手段中，有些也具有欺騙性質(zhì)，例如假冒被害人丈夫和以婚約相誘等，但畢竟不能和一般的'欺詐’相提并論。通常認(rèn)為詐騙與其它侵犯財(cái)產(chǎn)罪的最大區(qū)別，在于被害人'自愿’交出財(cái)物。可見(jiàn)欺詐手段具有不妨礙被害人意志自由的特點(diǎn)，然而強(qiáng)奸罪卻是以違背婦女意志為先決條件的，兩者本難相容卻硬要牽扯在一起，自然為絕大多數(shù)國(guó)家刑法所不取?！边@種觀點(diǎn)認(rèn)為，在欺騙的情況下，并沒(méi)有違反被害人的意志，以此論證欺騙不應(yīng)成為以違背婦女意志為特征的強(qiáng)奸罪的手段行為。筆者認(rèn)為，這種理解存在一定的偏差。人的意志分為兩部分，一是認(rèn)知，二是意欲。如果把同意視為是符合意志自由的表達(dá)，那么，在被欺騙的情況下，被害人的認(rèn)知受到蒙蔽，其同意并非真實(shí)的意思表示，因欺騙而所為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是違背意志自由的行為。至于在被強(qiáng)制的情況下，被害人的意欲受到壓制，其同意更非真實(shí)的意思表示，因強(qiáng)制而所為也是違背意志自由的行為。以財(cái)產(chǎn)犯罪而言，詐騙罪是典型的因欺騙而處分財(cái)物的行為，敲詐勒索罪則是因脅迫而處分財(cái)物的行為，兩罪都是違背財(cái)產(chǎn)所有人或者保管人的意志而取得財(cái)物的犯罪。因此，不能認(rèn)為在欺騙的情況下并沒(méi)有違背被害人意志自由的問(wèn)題。當(dāng)然，財(cái)產(chǎn)犯罪是根據(jù)侵犯財(cái)產(chǎn)的方法設(shè)立罪名的，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)十分周延。人身犯罪則是根據(jù)人身權(quán)的種類設(shè)立罪名的，例如以保護(hù)生命權(quán)為內(nèi)容的殺人罪，以保護(hù)健康權(quán)為內(nèi)容的傷害罪等。其中，強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是被害人的性自主權(quán)。從各國(guó)刑法規(guī)定來(lái)看，一般都保護(hù)免受外力強(qiáng)制的性自主權(quán)，因而通常以暴力、脅迫為強(qiáng)奸罪的基本手段。只有在極個(gè)別的情況下，被欺騙而導(dǎo)致被害人不知抗拒才能例外地構(gòu)成準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。在對(duì)準(zhǔn)強(qiáng)奸罪單獨(dú)設(shè)立罪名的情況下，強(qiáng)制手段的普通強(qiáng)奸罪與被欺騙或者其他手段的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪之間的界限是明確的；但在對(duì)準(zhǔn)強(qiáng)奸罪未單獨(dú)設(shè)立罪名，而是將其附屬于強(qiáng)奸罪的情況下，對(duì)于欺騙手段的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其范圍。
在強(qiáng)奸罪中，以欺騙為手段的強(qiáng)奸與誘奸是不同的。所謂誘奸是指利用欺騙或者金錢財(cái)物等誘惑手段，使婦女與之發(fā)生性交的行為。我國(guó)有學(xué)者指出：對(duì)于誘奸來(lái)說(shuō)，在行為人與婦女發(fā)生性交的當(dāng)時(shí)，男女雙方對(duì)性交行為的意思表示一致，不存在違反婦女意志問(wèn)題，因此不能按照強(qiáng)奸罪論處。同時(shí)，誘奸又不能等同于采用欺騙手段而勾搭成奸的通奸行為。誘奸雖然帶有一定的欺詐色彩，但同時(shí)又具有利用精神或者利益引誘的性質(zhì)，因而其性行為具有一定的利益交換的屬性。在這種情況下發(fā)生的性關(guān)系，不符合違背婦女意志的特征。
在受到欺騙而發(fā)生性關(guān)系的案件中，婦女因被騙而對(duì)性關(guān)系產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，基于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而同意發(fā)生性關(guān)系。在對(duì)這里的同意的效力進(jìn)行考察的時(shí)候，在英美刑法通常采用事實(shí)錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的分析思路：如果被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于事實(shí)錯(cuò)誤，包括對(duì)性行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和行為人身份的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，那么被害人的同意無(wú)效，行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪；如果被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，那么行為人的同意有效，行為人不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。與之不同，德日刑法則采用法益關(guān)系錯(cuò)誤的分析框架。例如，日本學(xué)者山口厚指出，因欺騙所導(dǎo)致的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而作出同意的場(chǎng)合，同意是有瑕疵的。在以下兩種情形下，不能肯定同意的效力：在對(duì)所產(chǎn)生的結(jié)果的法益侵害性陷入錯(cuò)誤的場(chǎng)合；對(duì)于影響到法益的保護(hù)價(jià)值或影響到結(jié)果之法益侵害性的法律評(píng)價(jià)的事實(shí)陷入錯(cuò)誤的場(chǎng)合。反之，如果不是上述兩種對(duì)法益關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而是對(duì)同意的動(dòng)機(jī)存在錯(cuò)誤的場(chǎng)合，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定同意是無(wú)效的。其實(shí)，這里的法益關(guān)系錯(cuò)誤說(shuō)中的兩種否定同意效力的情形，就是英美刑法中的行為性質(zhì)錯(cuò)誤和動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。我國(guó)學(xué)者對(duì)法益關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)行了舉例說(shuō)明：醫(yī)生欺騙作為被害人的女性患者，如果同意與其發(fā)生性關(guān)系的話，就可以免收其治療費(fèi)用，但事畢之后醫(yī)生卻不將其許諾兌現(xiàn)的場(chǎng)合，無(wú)論如何都不能說(shuō)被害人的承諾是被欺騙的無(wú)效承諾，由此而認(rèn)定醫(yī)生的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因?yàn)?，?qiáng)奸罪的保護(hù)法益是婦女的性自由權(quán)，被害人對(duì)于自愿和醫(yī)生發(fā)生性行為這一點(diǎn)上有認(rèn)識(shí)的，并沒(méi)有產(chǎn)生錯(cuò)誤，只是對(duì)發(fā)生性行為的原因或者說(shuō)動(dòng)機(jī)沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)，因此，這是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤而不是法益錯(cuò)誤，強(qiáng)奸罪不能成立。相反，如果醫(yī)生欺騙女患者說(shuō)，要治好病患，除了與其發(fā)生性關(guān)系之外，別無(wú)他法。被害人信以為真，與醫(yī)生發(fā)生了性關(guān)系。在這種情況下，醫(yī)生的奸淫行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因?yàn)椋谶@種場(chǎng)合由于醫(yī)生的欺騙行為，使被害人錯(cuò)誤地理解了奸淫行為的性質(zhì)，誤以為該奸淫行為是治療行為，而沒(méi)有意識(shí)到該行為是侵犯其性自由權(quán)的行為，且被害人同意的是治療行為，而不是侵害自己性自由權(quán)的奸淫行為。因此，此種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是法益錯(cuò)誤。應(yīng)該指出，婦女被欺騙而與他人發(fā)生性關(guān)系，因?yàn)樵诎l(fā)生性關(guān)系之時(shí)，婦女是同意的，并沒(méi)有違背意志。因此在通常情況下，此種被欺騙而發(fā)生性關(guān)系的行為都不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。婦女應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于性行為亦是如此。只有在極為例外的情況下，以欺騙手段發(fā)生的性關(guān)系才能構(gòu)成準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。并且，欺騙手段較為隱蔽，不像暴力、脅迫或者麻醉等手段那樣具有明顯的外在形態(tài)。如果不是以客觀外在形態(tài)作為認(rèn)定違背婦女意志的根據(jù)，是否違背婦女意志完全取決于婦女的主觀心理態(tài)度，以婦女的主觀心理態(tài)度作為認(rèn)定根據(jù)，就會(huì)出現(xiàn)日本學(xué)者前田雅英所擔(dān)憂的情形：如果被害人雖然同意，因?yàn)閯?dòng)機(jī)上存在瑕疵而以欺騙手段成立強(qiáng)奸罪，那么，作出支付嫖資的承諾而又賴賬的行為，也構(gòu)成準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。這種準(zhǔn)強(qiáng)奸罪范圍擴(kuò)大化的擔(dān)憂并非多余。在現(xiàn)實(shí)生活中，男女雙方相約賣淫嫖娼，發(fā)生性關(guān)系后，男方拒不支付嫖資，失足女轉(zhuǎn)而控告男方強(qiáng)奸的案件時(shí)有發(fā)生。如果以動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤為標(biāo)準(zhǔn)，則都可能將男方的行為認(rèn)定為違背婦女意志，因而構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這顯然不妥。
在我國(guó)刑法中，對(duì)于準(zhǔn)強(qiáng)奸罪并沒(méi)有單設(shè)罪名并規(guī)定較輕的法定刑，而是與暴力、脅迫強(qiáng)奸罪適用相同之刑。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制被欺騙而構(gòu)成的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的范圍。在我國(guó)司法解釋和司法實(shí)踐中，以欺騙手段構(gòu)成的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪范圍是極其狹窄的，主要限于以下三種情形。
第一，假冒治病進(jìn)行欺騙的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。假冒治病的欺騙是指使被害人誤以為性行為是治療的必要手段，而實(shí)施奸淫。在這種情況下，婦女對(duì)性行為的性質(zhì)發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害婦女的同意是建立在對(duì)性行為的性質(zhì)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的基礎(chǔ)之上。此種情形只能出現(xiàn)在被害婦女極度愚昧無(wú)知的場(chǎng)合，較為罕見(jiàn)。假冒治病的欺騙，存在兩種情形：第一種是患病婦女知道是在發(fā)生性關(guān)系，但誤以為這種性行為是治療方法；第二種是患病婦女并不知道是在發(fā)生性關(guān)系，誤以為性行為是治療方法。前者例如是利用婦女愚昧無(wú)知，以治病需要為名與之發(fā)生性關(guān)系。例如，一個(gè)人假裝是醫(yī)生，告訴婦女她犯有一種病，最好的醫(yī)療手段是與一位受到特殊血清感染的人進(jìn)行性交，而該人與婦女發(fā)生性交。后者是在婦女不知情的情況下，以治療為名與婦女發(fā)生性關(guān)系。例如，一位外科醫(yī)生告訴一位女病人，她需要進(jìn)行手術(shù)，將在她的陰道里插入醫(yī)療儀器作為手術(shù)的一部分，但該醫(yī)生將自己的陰莖插入婦女的陰道。需要說(shuō)明的是，上述第一種情形，德日刑法認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，英美刑法則不認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。我國(guó)刑法一般認(rèn)為假冒治病屬于強(qiáng)奸罪的其他手段，因而構(gòu)成準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。
第二，封建迷信進(jìn)行欺騙的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。封建迷信的欺騙是指將發(fā)生性關(guān)系說(shuō)成是修煉、法術(shù)或者信仰的要求，在這種對(duì)行為的性質(zhì)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情況下，被害婦女與行為人發(fā)生性關(guān)系。我國(guó)《刑法》第300條第1款規(guī)定了組織、利用會(huì)道門、邪教組織利用迷信破壞法律實(shí)施罪，該條第3款又規(guī)定：“犯第一款罪又有奸淫婦女、詐騙財(cái)物等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”對(duì)于這種利用封建迷信奸淫婦女行為，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為它不屬于欺騙，它的實(shí)質(zhì)是利用宗教或封建迷信而實(shí)施的精神強(qiáng)制。由于女方在精神上完全為行為人所控制，失去了選擇自由，表面上看似自愿的行為其實(shí)是一種被迫屈從，因此這種行為是一種威脅，而非欺騙。根據(jù)上述觀點(diǎn)，我國(guó)學(xué)者將利用封建迷信進(jìn)行欺騙的奸淫歸屬于威脅（脅迫）手段的強(qiáng)奸罪。在我國(guó)司法實(shí)踐中，通常都把這種利用封建迷信的欺騙行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的其他手段。例如，在石月福強(qiáng)奸、詐騙案中，2006年3月至6月期間，被告人石月福在開(kāi)縣認(rèn)識(shí)巫溪籍婦女王勝珍后，以傳授“空紙來(lái)錢”為由，先后騙取王勝珍拜師、畫符等費(fèi)用10000余元。同年，被告人石月福在傳授王勝珍“空紙來(lái)錢”的同時(shí)，又以同樣的方法先后騙取巫溪縣后河鄉(xiāng)生基村婦女李發(fā)秀拜師、畫符等費(fèi)用10000余元。同年9月，被告人石月福在云陽(yáng)縣沙市鎮(zhèn)認(rèn)識(shí)巫溪縣城廂鎮(zhèn)白鵝村婦女吳顯翠后，采取上述方法先后騙取其拜師、畫符等費(fèi)用3400余元。被告人石月福在教王勝珍、吳顯翠“空紙來(lái)錢”期間，對(duì)二人謊稱不能和其他男人一起睡覺(jué)，只能和他一起睡覺(jué)，否則法術(shù)就不靈了，并以其封建迷信手段騙取王勝珍、吳顯翠的信任，對(duì)二人實(shí)施奸淫。法院認(rèn)為，被告人石月福以非法占有為目的，采取欺騙手段，騙取他人錢物，數(shù)額較大，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成了詐騙罪，被告人石月福還利用封建迷信等欺騙手段奸淫婦女，其行為又構(gòu)成了強(qiáng)奸罪，應(yīng)數(shù)罪并罰，公訴機(jī)關(guān)指控被告人石月福的犯罪事實(shí)及罪名成立，依照我國(guó)《刑法》第300條第3款、第266條、第236條第1款、第69條之規(guī)定，判決如下：被告人石月福犯詐騙罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金20000元；被告人石月福犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑五年。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金20000元。對(duì)于該案，法院判決明確地將這種利用封建迷信騙取信任進(jìn)行奸淫的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的欺騙手段，而騙取手段明顯屬于強(qiáng)奸罪的其他手段。當(dāng)然，利用封建迷信進(jìn)行欺騙，在某些情況下也會(huì)演變?yōu)橥{或者恐嚇，對(duì)此可以理解為從欺騙轉(zhuǎn)化為脅迫，應(yīng)以脅迫手段處理。欺騙和脅迫的區(qū)別在于：欺騙只是單純地陳述虛假事實(shí)，使婦女產(chǎn)生對(duì)性行為的誤解；脅迫則是施加精神恐嚇，使婦女出于害怕而不得不屈從。
第三，冒充身份進(jìn)行欺騙的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。冒充身份，也稱為身份欺詐，通常是指冒充丈夫的身份，但也不排除個(gè)別冒充未婚妻（女朋友）的情形。冒充身份進(jìn)行欺騙的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，通常發(fā)生在婦女睡覺(jué)的時(shí)候。如果利用婦女昏睡時(shí)對(duì)性行為沒(méi)有覺(jué)察而實(shí)施奸淫，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是一種趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，對(duì)此容易理解。但如果是在婦女欲睡未睡的時(shí)候，對(duì)性行為已經(jīng)覺(jué)察，但誤認(rèn)為是丈夫或者男朋友而與之發(fā)生性關(guān)系。在這種情況下，行為人并沒(méi)有明顯的假冒行為，而是婦女自陷認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)此是認(rèn)定為趁機(jī)型的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪還是冒充身份的欺騙型的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，可能會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，此種情形仍然屬于趁機(jī)型的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪而非欺騙型的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。因?yàn)樵谶@種情況下，行為人并沒(méi)有實(shí)施冒充行為，而是婦女誤以為是丈夫，這是自陷錯(cuò)誤。冒充身份的欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，在客觀上必須存在欺騙行為。例如，1997年3月5日凌晨，被告人孫某某飲酒后去本廠21號(hào)女工宿舍，在推門進(jìn)宿舍時(shí)，將尚在熟睡的女工趙某某驚醒。趙以為站在床邊的孫某某是自己男朋友，便說(shuō)了一句“站在那干啥”。此時(shí)，孫某某意識(shí)到趙將自己當(dāng)成了其男朋友，即將其奸淫，被害人發(fā)現(xiàn)被告人不是自己的男朋友時(shí)高呼救命，孫某某倉(cāng)皇逃走，后被保衛(wèi)人員抓獲歸案。法院判決被告人孫某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年。對(duì)于該案，我國(guó)學(xué)者指出：被告人孫某某凌晨進(jìn)入被害人趙某某的宿舍，在明知被害人將其誤認(rèn)為是其男朋友的情況下，非但不申明事實(shí)，反而繼續(xù)強(qiáng)化被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，繼而與被害人性交。雖然說(shuō)被害人事先產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但被告人的后續(xù)行為使被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤繼續(xù)得以維持，可以認(rèn)定為冒充。筆者認(rèn)為，該案是從利用婦女熟睡的趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪轉(zhuǎn)化而成為冒充身份的欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。由此可見(jiàn)，利用婦女熟睡的趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪與冒充身份的欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪是交織在一起的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害婦女發(fā)生性關(guān)系的主要原因是受騙還是熟睡加以區(qū)分。這兩種情形中行為人都是利用婦女的不知抗拒實(shí)施奸淫，但趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪是利用婦女熟睡而自身形成的不知抗拒的狀態(tài)發(fā)生性關(guān)系，欺騙型的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪則是假冒身份致使婦女產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，處于不知抗拒的狀態(tài)而發(fā)生性關(guān)系。
四
趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定
趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，亦稱偷奸，是指利用已然存在的被害婦女醉酒、昏迷、熟睡、患重病等不知抗拒或者不能抗拒的狀態(tài)實(shí)施強(qiáng)奸行為。上述趁機(jī)奸淫的四種情形，在現(xiàn)實(shí)生活中最為常見(jiàn)的是利用被害婦女醉酒狀態(tài)實(shí)施的強(qiáng)奸行為。因此，筆者主要以利用婦女醉酒狀態(tài)趁機(jī)奸淫為切入點(diǎn)展開(kāi)論述。
趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的構(gòu)造上明顯不同于麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪和欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。因?yàn)樵谏鲜鰞煞N準(zhǔn)強(qiáng)奸案件中，行為人都采用了藥物或者酒精對(duì)婦女進(jìn)行麻醉或者欺騙，這些方法與性關(guān)系之間存在手段行為與目的行為的關(guān)系。在刑法教義學(xué)中，將這種具有雙重行為的犯罪稱為復(fù)行為犯。我國(guó)學(xué)者指出：“復(fù)行為犯是指刑法分則規(guī)定的，在實(shí)行行為中包含數(shù)個(gè)異質(zhì)且不獨(dú)立的行為的犯罪。”復(fù)行為犯是相對(duì)于單行為犯而言的，在單行為犯的情況下，構(gòu)成要件的行為是單一的，只有一種行為。如故意殺人罪中，盡管行為人可以采取各種不同的方法，但這些方法不是異質(zhì)的，因而故意殺人罪可以歸屬于單一的殺人行為。就此而言，故意殺人罪是單行為犯。復(fù)行為犯則具有二個(gè)構(gòu)成要件的行為，也稱為二行為犯。例如，我國(guó)《刑法》第263條規(guī)定的搶劫罪是由暴力、脅迫或者其他方法和搶劫公私財(cái)物這兩種行為構(gòu)成的，因而屬于典型的復(fù)行為犯。同樣，我國(guó)刑法中的強(qiáng)奸罪也是復(fù)行為犯。暴力、脅迫的強(qiáng)奸罪，就是由暴力、脅迫的手段行為和強(qiáng)奸的目地行為構(gòu)成的，強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件具有雙重行為。在準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中，麻醉手段和欺騙手段的準(zhǔn)強(qiáng)奸，也是復(fù)行為犯，其構(gòu)成要件行為包括麻醉、欺騙等手段行為和性交行為。然而，趁機(jī)奸淫的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪則與之不同，從外觀上考察，此種情形下并不存在雙重行為。例如，在采用用酒灌醉的手段實(shí)施強(qiáng)奸的情況下，用酒灌醉是手段行為，利用婦女醉酒狀態(tài)發(fā)生性關(guān)系是目的行為，因而屬于復(fù)行為犯。在趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中，例如利用被害婦女處于醉酒狀態(tài)與之發(fā)生性關(guān)系，行為人并沒(méi)有實(shí)施用酒灌醉的手段行為，而是單純地利用婦女已然存在的醉酒狀態(tài)與之發(fā)生性關(guān)系。就此而言，趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪只有單一行為。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪屬于相對(duì)型復(fù)行為犯。所謂相對(duì)型復(fù)行為犯是指雖然在構(gòu)成要件中所類型化的行為表現(xiàn)為復(fù)數(shù)性，但是在實(shí)現(xiàn)此犯罪構(gòu)成的過(guò)程中，數(shù)個(gè)類型行為既可以通過(guò)數(shù)個(gè)事實(shí)行為也可以通過(guò)一個(gè)事實(shí)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的復(fù)行為犯。有些強(qiáng)奸罪的客觀行為包括手段行為和目的行為兩個(gè)行為，而有些強(qiáng)奸罪在客觀方面只存在一個(gè)行為，并無(wú)明顯的手段行為。例如，當(dāng)行為人采取暴力、脅迫手段時(shí)，該手段本身就是一種行為，即手段行為。當(dāng)行為人采取其他方法時(shí)，該手段既可表現(xiàn)為一種行為，如用酒灌醉、用藥麻醉，也可以表現(xiàn)為一種單純的行為方法，如趁婦女熟睡之機(jī)實(shí)施奸淫，此時(shí)的所謂其他方法僅表現(xiàn)為奸淫行為的一種方法和手段，其本身并非一個(gè)單獨(dú)的行為。筆者認(rèn)為，在所謂相對(duì)型復(fù)行為犯的情況下，例如利用婦女醉酒狀態(tài)發(fā)生性關(guān)系，其實(shí)只有一個(gè)行為而并沒(méi)有數(shù)個(gè)行為。將這種情形歸入復(fù)行為犯，不無(wú)勉強(qiáng)。這種趁機(jī)實(shí)施的強(qiáng)奸罪，在犯罪構(gòu)造上與其他強(qiáng)奸罪存在較大的差別?！度毡拘谭ǖ洹冯m然未設(shè)趁機(jī)性交罪，但其第178條第2款將乘女子心神喪失或者不能抗拒而奸淫的，規(guī)定為準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，這是一個(gè)獨(dú)立于強(qiáng)奸罪的補(bǔ)充罪名。在我國(guó)刑法中，這種趁機(jī)性交行為被涵括在強(qiáng)奸罪的其他手段之中，屬于強(qiáng)奸罪的一部分，在學(xué)理上可以將其稱為準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。這種利用無(wú)知覺(jué)或者無(wú)行動(dòng)能力狀態(tài)的趁機(jī)奸淫婦女的行為在構(gòu)成要件上具有特殊性，因而其司法認(rèn)定更應(yīng)嚴(yán)格掌握標(biāo)準(zhǔn)，避免擴(kuò)大化。
趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪之所謂趁機(jī)，是指利用被害婦女因醉酒、昏迷、熟睡、患重病等而已然處于喪失知覺(jué)的狀態(tài)。因此，趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪與麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪相比，雖然就利用被害婦女處于喪失知覺(jué)或者無(wú)行動(dòng)能力狀態(tài)而與之發(fā)生性關(guān)系而言，其特征上是相同的，但在被害婦女喪失知覺(jué)或者無(wú)行動(dòng)能力狀態(tài)的形成原因上是不同的：在麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的情況下，被害婦女的喪失知覺(jué)狀態(tài)是行為人的故意行為造成的，該故意行為本身就是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件的手段行為；在趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的情況下，被害婦女的喪失知覺(jué)或者無(wú)行動(dòng)能力狀態(tài)是行為人以外的原因造成的，行為人只不過(guò)利用這種已然存在的婦女不知抗拒或者不能抗拒的狀態(tài)實(shí)施了奸淫行為。趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪與麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的根本區(qū)分在于：被害人不能抗拒的狀態(tài)到底是由他人（包括被害人和第三人）造成還是由行為人本人造成。根據(jù)我國(guó)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的“趁機(jī)”，主要是利用以下四種情形。
第一，醉酒。在麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中，被害婦女的醉酒是行為人灌醉的，而在趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中，被害婦女的醉酒原因不能歸之于行為人。因此，在醉酒型的趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中，醉酒狀態(tài)是由婦女本人的原因所引起的。醉酒是由人體攝入一定數(shù)量的酒精所引起的酒精中毒。酒精中毒時(shí)出現(xiàn)的各種精神異常癥狀，稱為酒精中毒性精神障礙。酒精中毒可以分為急性酒精中毒和慢性酒精中毒。急性酒精中毒，是指由于一次飲酒后急性酒精中毒所致的精神障礙。慢性酒精中毒，又稱為酒精依賴，是指由于長(zhǎng)期較大量飲酒成癮而造成的慢性酒精中毒性精神障礙。在麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中的醉酒，是指急性酒精中毒而并不包括慢性酒精中毒。
從案件具體情況來(lái)看，趁機(jī)型強(qiáng)奸罪的醉酒一般存在兩種情形。第一種是自己或者與他人飲酒而至于醉。在這種情況下，行為人趁機(jī)“撿尸”，將醉酒婦女帶離原地實(shí)施奸淫。第二種則是行為人與婦女共同飲酒，但在喝酒的時(shí)候并沒(méi)有將婦女灌醉實(shí)施奸淫的主觀意圖或者預(yù)謀，而是在婦女酒醉以后才臨時(shí)起意利用婦女喪失知覺(jué)的狀態(tài)實(shí)施奸淫。值得注意的是，美國(guó)《模范刑法典》第213.1條（b）規(guī)定以下情形構(gòu)成強(qiáng)奸罪：行為人在該婦女不知曉的情況下，通過(guò)使用藥物、致醉物或者令該女性不能抵抗的其他手段，實(shí)質(zhì)減弱該女性對(duì)自己行為的理解或者控制能力。這一規(guī)定類似我國(guó)刑法中麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中以醉酒為手段的情形，不同于單純利用婦女醉酒狀態(tài)的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)《模范刑法典》的上述規(guī)定附加了一個(gè)重要條件即“未予覺(jué)察”，也就是“不知曉”。言下之意，只有行為人偷偷往被害人食物中摻入藥品、酒類，才屬于使用麻醉手段，反之兩人共飲同食的，哪怕行為人有意將被害人灌醉后實(shí)施奸淫，也不能構(gòu)成強(qiáng)奸。在此，論者排除共飲同食的情形，只能在偷偷地投放麻醉物品的情形下才可以成立麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。筆者認(rèn)為，這是過(guò)于狹窄地限制了此種情形構(gòu)成強(qiáng)奸罪的范圍。事實(shí)上，行為人也完全可以在共飲同食的情況下偷偷投放麻醉物品。并且，我國(guó)有學(xué)者還認(rèn)為，在共飲同食情形中，既然被害人是在自覺(jué)自愿的情況下減損理解力或控制力，就應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到可能發(fā)生的事情，包括性交在內(nèi)。如果不希望發(fā)生的話，就不會(huì)放任自己陷入不清醒狀態(tài)。雙方的關(guān)系密切到可以聽(tīng)?wèi){被告人使自己陷入不清醒狀態(tài)的程度，即使發(fā)生性行為，也未必就違背了被害人的意志。筆者認(rèn)為，這一論斷過(guò)于武斷。不僅麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪可以是在共飲同食的場(chǎng)合趁人不備投放麻醉物品，而且趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪也可以是在共飲同食的場(chǎng)合因臨時(shí)起意而成立。因此，當(dāng)共飲同食之時(shí)并沒(méi)有利用婦女醉酒狀態(tài)實(shí)施奸淫的意圖，而是在婦女醉酒處于喪失知覺(jué)以后產(chǎn)生犯意，與被害婦女發(fā)生性關(guān)系的，同樣可以構(gòu)成趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。
第二，昏迷?；杳允侵柑幱趩适еX(jué)的狀態(tài)，至于昏迷的原因是多種多樣的，既可能是病患引起，也可能是饑餓導(dǎo)致。婦女因各種原因處于昏迷狀態(tài)，對(duì)于婦女來(lái)說(shuō)生命或者身體處在某種危險(xiǎn)之中。在這種情況下，行為人不僅不予救治，而且趁人之危實(shí)施奸淫，其性質(zhì)十分惡劣。
第三，熟睡。熟睡是指處于深度睡眠狀態(tài)。所謂睡眠狀態(tài)是指人在睡覺(jué)時(shí)表現(xiàn)出來(lái)的形態(tài)。與清醒狀態(tài)相對(duì)，人睡覺(jué)有四個(gè)階段。第一階段（或稱第一期）是入睡階段：從昏昏欲睡開(kāi)始，逐漸入睡，不再保持覺(jué)醒狀態(tài)。這時(shí)候，呼吸變慢，肌肉張力下降，身體輕度放松，此時(shí)屬于初睡狀態(tài)，睡眠者較易被外界聲音或觸動(dòng)所喚醒。第二階段（或稱第二期）是淺睡階段，或稱輕度睡眠階段：本階段睡眠屬淺睡或輕度至中度睡眠狀態(tài)，睡眠者已不易被喚醒，此時(shí)肌肉進(jìn)一步放松，腦電圖顯示梭狀睡眠波。第三階段（或稱第三期）是深睡階段：這個(gè)階段睡眠者進(jìn)入深度睡眠狀態(tài)，肌張力消失，肌肉充分松弛，感覺(jué)功能進(jìn)一步降低，更不易被喚醒。第四階段（或稱第四期）是延續(xù)深睡階段：本階段是第三階段的延伸，但不是每個(gè)睡眠者都能達(dá)到本階段，也不是每個(gè)睡眠周期都可達(dá)到這一階段。趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中的熟睡是指睡眠狀態(tài)上述四個(gè)階段中的第三和第四階段，即深睡階段以及延續(xù)深睡階段。在熟睡情況下，因感覺(jué)功能降低，人對(duì)外在事物暫時(shí)失去反映能力，因而對(duì)奸淫行為處于不知抗拒狀態(tài)。
第四，患重病。重病是多種多樣的，這里的重病是指喪失行動(dòng)能力的重病，例如癱瘓臥床等狀態(tài)。在婦女患重病的情況下，由于失去行動(dòng)能力，處于不能抗拒的狀態(tài)，在這種情況下的奸淫行為構(gòu)成準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。此外，明知精神病人而與之發(fā)生性關(guān)系的，也屬于趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。對(duì)于奸淫精神病人如何定罪，各國(guó)刑法的規(guī)定各有不同，主要存在單設(shè)罪名和歸入強(qiáng)奸罪這兩種情形。我國(guó)刑法對(duì)奸淫精神病人的行為未作專門規(guī)定，司法實(shí)踐中將其作為強(qiáng)奸罪的其他手段，根據(jù)下述四種情形認(rèn)定。其一，行為人明知（包括必然知道和明知可能）婦女是不能正確表達(dá)自己意志的精神病患者而與之發(fā)生性行為的，不論行為人采取什么手段，被害人是否同意，有無(wú)反抗，均應(yīng)視為違背婦女意志，以強(qiáng)奸罪論處。其二，行為人與患有間歇性精神病的婦女在婦女未發(fā)病期間發(fā)生的性行為，婦女本人同意的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。其三，行為人與尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病婦女或者精神病已基本痊愈的婦女，在女方自愿的情況下發(fā)生性行為的，不能以強(qiáng)奸罪論處。其四，行為人確實(shí)不知道是青春型精神病患者（俗稱花瘋子），將女方的挑逗、追逐等病態(tài)反映，誤認(rèn)為是作風(fēng)、品質(zhì)不好，在女方的勾引下與之發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。由此可見(jiàn)，對(duì)于患有精神病的婦女，只有達(dá)到“不能正確表達(dá)自己意志”的程度，行為人與之發(fā)生性關(guān)系的，才能構(gòu)成趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。
趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪在性質(zhì)上不僅比暴力、脅迫型強(qiáng)奸罪更輕，而且還比麻醉型和欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪要輕。因此，趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的成立不能僅僅根據(jù)是否利用醉酒、昏迷、熟睡、患重病等情形實(shí)施奸淫，而且還要考察是否達(dá)到不知抗拒或者不能抗拒的程度。例如，較為常見(jiàn)的利用婦女醉酒狀態(tài)實(shí)施的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，只有當(dāng)醉酒達(dá)到喪失知覺(jué)的狀態(tài)，與之發(fā)生性關(guān)系的，才能構(gòu)成準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。醉酒是一個(gè)較為模糊的概念，它存在一個(gè)程度問(wèn)題，從興奮到不省人事，依其程度可分為微醉、醉、泥醉。如依其生理、心理及精神變化則可分為三個(gè)階段：第一階段為興奮期，一般在飲進(jìn)的酒類中純酒精含量達(dá)到20毫升至40毫升后，表現(xiàn)出眼部充血，顏色潮紅，頭暈，人有歡快感，言語(yǔ)增多，自控力減低（易受鼓動(dòng)），情緒不穩(wěn)，對(duì)焦慮的耐受度降低且容易沖動(dòng)。第二階段為共濟(jì)失調(diào)期，多在飲酒量較大時(shí)出現(xiàn)，此階段已成酩酊狀態(tài)，表現(xiàn)為動(dòng)作不協(xié)調(diào)，口齒不清，步態(tài)不穩(wěn)，身體失去平衡，辨認(rèn)能力降低。第三階段為昏睡期，在飲進(jìn)酒類中純酒精含量達(dá)100毫升以上時(shí)。此階段表現(xiàn)為沉睡不醒，談話幾乎沒(méi)有意義，且令人無(wú)法理解，知覺(jué)喪失，顏色蒼白，皮膚濕冷，口唇微紫，常眼前一片黑暗，走路跌跌撞撞，動(dòng)作失去目標(biāo)，有的出現(xiàn)震顫性譫妄（震顫、幻覺(jué)、迷惑、流汗、心跳加速），甚至陷入深度昏迷，嚴(yán)重時(shí)甚至導(dǎo)致呼吸麻痹而死亡。在第一階段和第二階段，醉酒人的辨認(rèn)能力和控制能力顯著減低，但未致完全喪失之程度。在第三階段，醉酒人的辨認(rèn)能力和控制能力嚴(yán)重降低甚至完全喪失。我國(guó)《刑法》第18條明確規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”因此，在我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于醉酒的人犯罪的，并不需要考察其是否喪失辨認(rèn)能力或者控制能力，一概承擔(dān)刑事責(zé)任。然而，在利用婦女醉酒狀態(tài)與之發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)具體判斷醉酒達(dá)到何種程度。筆者認(rèn)為，如果婦女雖然醉酒但并未達(dá)到昏睡程度，則在這種情況下，行為人與之發(fā)生性關(guān)系的，不能一概認(rèn)定為準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。醉酒只有達(dá)到人事不省的昏睡程度，才能認(rèn)定為不知抗拒狀態(tài)。在我國(guó)司法實(shí)踐中，通常都是以此作為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，在孟某等強(qiáng)奸案中，湖北省武漢市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：2014年3月16日凌晨3時(shí)許，被告人孟某在某酒吧內(nèi)與被害人朗某跳舞相識(shí)，后孟某趁朗某醉酒不省人事之際，騙取酒吧管理人員和服務(wù)員的信任，將朗某帶出酒吧。隨后，孟某伙同被告人次某、索某、多某、拉某將朗某帶至某KTV包房。接著，多某購(gòu)買避孕套，并向次某、索某和拉某分發(fā)。次某、索某和拉某趁朗某神志不清，先后在包房?jī)?nèi)與其發(fā)生性關(guān)系。孟某和多某欲與朗某發(fā)生性關(guān)系，但因故未得逞。當(dāng)日，朗某回到任教學(xué)校后，即向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。經(jīng)鑒定，被害人朗某雙上臂及臀部多處軟組織挫傷。同年3月18日，被告人孟某、次某、索某、多某、拉某分別被公安機(jī)關(guān)抓獲。湖北省武漢市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，被告人孟某等五人在被害人處于醉酒無(wú)意識(shí)狀態(tài)下，騙取酒吧工作人員的信任，謊稱系被害人的朋友，從酒吧帶走被害人，預(yù)謀實(shí)施性侵害，并利用被害人不知反抗、不能反抗的狀態(tài)和不敢反抗的心理，違背被害人意志，共同對(duì)被害人實(shí)施了性侵行為，其行為均已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。一審宣判后，五被告人均不服，以被害人無(wú)明顯反抗行為，系自愿與其發(fā)生性關(guān)系為由，向湖北省高級(jí)人民法院提出上訴。湖北省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，一審認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。裁定駁回上訴，維持原判。在該案中，被害婦女醉酒已經(jīng)達(dá)到無(wú)意識(shí)狀態(tài)，在這種情況下，利用婦女不知抗拒而與之發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。
應(yīng)當(dāng)指出，如果在被害婦女醉酒但并沒(méi)有喪失知覺(jué)，或者在發(fā)生性關(guān)系過(guò)程中酒醒的情況下，行為人繼而采用暴力手段實(shí)施奸淫的，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為暴力強(qiáng)奸罪，而不是趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。例如，在李冠鋒等強(qiáng)奸案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，縱觀該案，被告人與被害人的接觸，開(kāi)始于2月17日零時(shí)許的夜半酒吧，截止于當(dāng)日7時(shí)30分左右離開(kāi)湖北大廈，經(jīng)歷了酒吧飲酒、尋找賓館和實(shí)施強(qiáng)奸三個(gè)階段。第一階段中，被害人與被告人飲酒、唱歌、玩游戲，至3時(shí)30分許離開(kāi)酒吧時(shí)，被害人已處于醉酒狀態(tài)，需他人攙扶行走，沒(méi)有證據(jù)表明其間有人詢問(wèn)過(guò)被害人是否同意出臺(tái)，故不能認(rèn)定被害人跟隨眾人離開(kāi)酒吧外出吃飯就是同意出臺(tái)：從被告人在金鼎軒與他人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，到酒吧張姓服務(wù)員離開(kāi)人濟(jì)山莊，被害人已能自主行走，但該過(guò)程中，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)被告人中有人向被害人表明發(fā)生性關(guān)系的意圖。第二階段中，五名被告人帶被害人尋找賓館，途中被害人發(fā)現(xiàn)張姓服務(wù)員不在即要求下車，遭到拒絕后遂呼喊、掙扎，但被李冠鋒、王某等人摁控并毆打，處于不能反抗?fàn)顟B(tài)。第三階段中，被害人被挾持到湖北大廈，下車前受到李冠鋒等人的威脅，下車后被李冠鋒、王某夾拉前行，穿過(guò)大堂，進(jìn)入電梯，直到酒店房間。監(jiān)控錄像顯示，被害人受到拉拽、擊拍，其姿態(tài)特征沒(méi)有任何自愿的表現(xiàn)。在酒店房間內(nèi)，被害人因不肯脫衣，再次受到毆打，處于不敢反抗?fàn)顟B(tài)，后被輪奸。該案事實(shí)表明，被告人李冠鋒、王某、魏某某（兄）、張某某、魏某某（弟）違背婦女意志，共同使用暴力手段奸淫婦女，其行為均已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告人李冠鋒、王某、魏某某（兄）、張某某、魏某某（弟）犯強(qiáng)奸罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控罪名成立。五被告人的行為系輪奸，給被害人身心造成傷害，性質(zhì)惡劣，社會(huì)危害性大，依法應(yīng)予懲處。在該案中，被害人在酒吧有陪酒行為，李冠鋒等人與被害人共同飲酒致使其醉酒，并強(qiáng)行將被害人帶離酒吧。被害人在此期間雖然因飲酒過(guò)量，曾在一段時(shí)間意識(shí)模糊，但在湖北大廈李冠鋒等人使用暴力對(duì)被害人實(shí)施奸淫的時(shí)候，被害人處于清醒狀態(tài)，并進(jìn)行反抗，李冠鋒等人對(duì)被害人進(jìn)行毆打，致其不能抗拒。該奸淫行為并不是利用被害人的醉酒狀態(tài)而是使用暴力實(shí)施的。因而李冠鋒等人不構(gòu)成趁機(jī)型強(qiáng)奸罪，而直接構(gòu)成暴力強(qiáng)奸罪。
在目前我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于利用婦女醉酒實(shí)施奸淫行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，存在界限不明的問(wèn)題，即使是酒醉沒(méi)有達(dá)到喪失知覺(jué)的程度，也認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，在一定程度上不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的范圍。在其他國(guó)家刑法規(guī)定中，趁機(jī)型強(qiáng)奸罪都以被害婦女處于一定的精神或者心理狀態(tài)為前提。例如《瑞士聯(lián)邦刑法典》第191條規(guī)定準(zhǔn)強(qiáng)奸罪是指明知被害人為無(wú)判斷能力人或者無(wú)反抗能力人，而與之為性交行為、與性交相類似的性行為或其他性行為的情形。至于這種無(wú)判斷能力或者無(wú)反抗能力狀態(tài)是如何形成的，在所不問(wèn)。因此，在醉酒的情況下，只有當(dāng)醉酒達(dá)到無(wú)判斷能力或者無(wú)反抗能力狀態(tài)，才能構(gòu)成準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。此外，《日本刑法典》規(guī)定的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，也是乘女子心神喪失或者不能抗拒而奸淫。這里的心神喪失是針對(duì)麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪而言的，至于不能抗拒則是針對(duì)麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪而言的。對(duì)此，日本學(xué)者西田典之指出：“所謂心神喪失，不同于責(zé)任能力中的心神喪失，是指由于昏迷、睡眠、泥醉、高度的精神障礙等原因，而對(duì)自己性的自由受到侵害缺乏認(rèn)識(shí)的情形。與之相反，所謂不能抗拒，是指雖然認(rèn)識(shí)到自己性的自由被侵害，但由于手足被縛、醉酒、處于極度的畏懼狀態(tài)等原因，而顯然難以在物理上、心理上進(jìn)行抵抗的情形?！币虼?，在趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的情況下，被害婦女處于心神喪失，也就是不知抗拒的狀態(tài)，對(duì)于利用婦女醉酒狀態(tài)實(shí)施的奸淫構(gòu)成準(zhǔn)強(qiáng)奸罪亦如此。在此，可以將趁機(jī)型的強(qiáng)奸罪與搶劫罪做一比較。我國(guó)刑法中的搶劫罪也分為暴力、脅迫的搶劫罪和其他方法的搶劫罪。其他方法的搶劫罪，也可以稱為準(zhǔn)搶劫罪。在準(zhǔn)搶劫罪中，只包括麻醉型的準(zhǔn)搶劫罪，即使用麻醉手段，包括藥物麻醉和用酒灌醉的方法，致使被害人處于喪失知覺(jué)的狀態(tài)而非法占有他人財(cái)物的情形。如果是利用被害人本身存在的醉酒、昏迷等喪失知覺(jué)的狀態(tài)而非法占有他人的財(cái)物的行為，就不能認(rèn)定為準(zhǔn)搶劫罪，而是以盜竊罪論處。然而，利用被害人醉酒、昏迷等喪失知覺(jué)狀態(tài)而與之發(fā)生性關(guān)系的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。由此可見(jiàn)，在此問(wèn)題上，強(qiáng)奸罪的范圍已經(jīng)比搶劫罪更為寬泛，如果再不對(duì)趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的范圍加以限制，則明顯有失公正。
五
結(jié)語(yǔ)
我國(guó)刑法中的強(qiáng)奸罪包含了行為性質(zhì)存在較大差異，并且法益侵害具有明顯區(qū)分的不同強(qiáng)奸行為類型?？梢詫?qiáng)奸罪分為以下五個(gè)等級(jí)的罪名體系：暴力型強(qiáng)奸罪、脅迫型強(qiáng)奸罪、麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪、欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪、趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。其中，暴力型強(qiáng)奸罪具有暴力犯罪的特征，其行為會(huì)對(duì)被害婦女造成重大人身傷害，甚至造成死亡的后果。脅迫型強(qiáng)奸罪采用精神威脅的方法實(shí)施奸淫，通常情況下不會(huì)對(duì)被害婦女造成人身傷害，其法益侵害性程度低于暴力型強(qiáng)奸罪。以其他手段構(gòu)成的三種準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的性質(zhì)又各有區(qū)別：麻醉型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪所使用的麻醉手段具有較大的危害性，其性質(zhì)與脅迫型強(qiáng)奸罪具有相當(dāng)性。欺騙型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪是使用欺騙方法在婦女受蒙蔽產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而不知抗拒的情況下實(shí)施奸淫，同時(shí)被害婦女本身存在認(rèn)知上的瑕疵。至于趁機(jī)型準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，只是單純地利用婦女不知抗拒的狀態(tài)而與之發(fā)生性關(guān)系，其危害弱于其他各種類型的強(qiáng)奸罪。因此，對(duì)于各種不同類型的強(qiáng)奸罪不僅應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件上嚴(yán)格把握定罪標(biāo)準(zhǔn)，而且應(yīng)當(dāng)在處罰上區(qū)別對(duì)待。尤其是對(duì)于某些明顯不具有暴力性質(zhì)的強(qiáng)奸罪，應(yīng)當(dāng)適用較輕之刑。在具有減輕處罰情節(jié)的情況下，予以減輕處罰，在法定刑以下判處刑罰。
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