何為實(shí)際施工人？
實(shí)際施工人的權(quán)利有哪些？
實(shí)際施工人的認(rèn)定
一、實(shí)際施工人是通過籌集資金、組織人員機(jī)械、支付農(nóng)民工工資或勞務(wù)報(bào)酬等實(shí)際從事工程項(xiàng)目建設(shè)的主體，包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農(nóng)民工個(gè)體等。
二、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！痹撘?guī)定只賦予了實(shí)際施工人能夠突破合同相對(duì)性的權(quán)利，可以突破合同相對(duì)性原則請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。
實(shí)際施工人的權(quán)利
一、根據(jù)《建工解釋一》第四十三條規(guī)定，該條使實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性原則，允許實(shí)際施工人請(qǐng)求發(fā)包人在付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
二、在承包人已經(jīng)起訴發(fā)包人支付工程款的情況下，實(shí)際施工人可以在一審辯論終結(jié)前申請(qǐng)作為第三人參加訴訟。
轉(zhuǎn)包與掛靠如何區(qū)分
一、掛靠和轉(zhuǎn)包的概念辨析
依據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。
《管理辦法》規(guī)定，掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。
二、區(qū)分掛靠和轉(zhuǎn)包的意義
在轉(zhuǎn)包情形下，依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第1條的規(guī)定，承包人與實(shí)際施工人簽訂的轉(zhuǎn)包合同無效，但轉(zhuǎn)包行為并不影響承包人與發(fā)包人之間的施工合同的效力。
而對(duì)于掛靠情形下，最高人民法院（2019）最高法民申1245號(hào)民事裁定認(rèn)定：“在處理無資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程時(shí)，應(yīng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議因違反法律的禁止性規(guī)定，屬于無效協(xié)議。而掛靠人以被掛靠人名義對(duì)外簽訂合同的效力，應(yīng)根據(jù)合同相對(duì)人是否善意、在簽訂協(xié)議時(shí)是否知道掛靠事實(shí)來作出認(rèn)定?！?/span>
三、如何區(qū)分？
區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。
合同無效后，管理費(fèi)如何處理？
最高院認(rèn)為：
建設(shè)工程施工合同因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無效時(shí)，對(duì)于該合同中約定的由被掛靠方收取“管理費(fèi)”的處理，應(yīng)結(jié)合個(gè)案情形根據(jù)合同目的等具體判斷。如該“管理費(fèi)”屬于工程價(jià)款的組成部分，而轉(zhuǎn)包方也實(shí)際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理；對(duì)于被掛靠方純粹通過轉(zhuǎn)包牟利，未實(shí)際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無效后主張“管理費(fèi)”的，應(yīng)不予支持。合同當(dāng)事人以作為合同價(jià)款的“管理費(fèi)”應(yīng)予收繳為由主張調(diào)整工程價(jià)款的，不予支持。基于合同的相對(duì)性，非合同當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包方之間有關(guān)“管理費(fèi)”的約定主張調(diào)整應(yīng)支付的工程款。
背靠背條款的效力問題
一、什么是“背靠背”條款
建設(shè)工程分包合同中的“背靠背”條款，通常即指總包方與分包方在分包合同中約定，待總包方與業(yè)主進(jìn)行結(jié)算且業(yè)主支付工程款后，總包方再向分包方支付工程款。
二、最高院觀點(diǎn)之合同無效情形下 “背靠背”條款的效力
最高院觀點(diǎn)剖析：分包合同無效，背靠背條款屬于對(duì)支付條件的約定，而《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。其中“參照合同約定支付工程價(jià)款”主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定，背靠背條款不屬于對(duì)計(jì)價(jià)方式和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定，合同無效時(shí)不應(yīng)參照適用。
聯(lián)系客服
