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-THE FIRST-

這次的《民法典》跟原來《婚姻法》有一個區(qū)別是婚姻成立的時間上?！睹穹ǖ洹访鞔_規(guī)定完成婚姻登記，婚姻就算成立，原來《婚姻法》規(guī)定的是發(fā)結(jié)婚證才算婚姻成立。婚姻成立的要件是婚姻登記，而不是有沒有結(jié)婚證，結(jié)婚證只是證明婚姻存在的法律文書。

現(xiàn)在的《民法典》是把婚姻登記作為成立要件，當(dāng)然理論上對婚姻登記是不是作為成立要件是有不同觀點的。因為婚姻登記的登記機關(guān)是行政機關(guān)，行政機關(guān)對婚姻登記應(yīng)該是對婚姻成立的一種確認(rèn)，而不應(yīng)當(dāng)是確立。但是法律規(guī)定的是，以登記為確立婚姻的效力，不單純是確認(rèn)的效力。

成立的婚姻是不是都有效？不是都有效。成立的婚姻要有效，還必須符合婚姻的有效要件?；橐龅挠行б兄饔^要件，也有客觀要件。從主觀上來講，因為結(jié)婚也是一種民事法律行為，民事法律行為的根本要件是意思表示真實，所以有效的婚姻必須是雙方結(jié)婚的意思表示是真實的、自愿的，否則不能有效。

從客觀上來講，現(xiàn)在我們國家的婚姻必須是異性婚姻，男女雙方才能結(jié)婚，我們還不承認(rèn)同性婚姻。個別國家承認(rèn)同性婚姻，我們國家不承認(rèn)。當(dāng)事人還必須要有結(jié)婚能力，即達到法定結(jié)婚年齡。只有符合法定婚齡的要件，才具有結(jié)婚能力?；橐霾恢皇亲匀滑F(xiàn)象，也是社會現(xiàn)象。不單具有自然屬性，還具有社會屬性。

現(xiàn)在的《民法典》仍然維持了原來《婚姻法》的規(guī)定，就是男22周歲以后能結(jié)婚，女20周歲以后能結(jié)婚。我們國家的第一部《婚姻法》一直規(guī)定的是男20、女18的婚齡，后來把婚齡提高了。這次《民法典》編纂當(dāng)中，有的人主張恢復(fù)男20、女18的婚齡，以適應(yīng)現(xiàn)在我們國家的人口狀況，但是許多人認(rèn)為已經(jīng)成為習(xí)慣，現(xiàn)在降低婚齡，大家也不會早早結(jié)婚，干脆還是維持男22、女20的婚齡。所以必須要達到婚齡，有結(jié)婚的能力，婚姻才能有效。

另外還有就是不存在禁止結(jié)婚的條件。關(guān)于禁止結(jié)婚的條件，現(xiàn)《民法典》當(dāng)中規(guī)定了直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。直系血親是禁婚條件，這是沒有問題的，各個國家都是一樣的。三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚，這是1980年《婚姻法》規(guī)定的。擴大了三代以內(nèi)的旁系血親，把表親婚給禁止了，從傳統(tǒng)上來講，表親婚是不禁止的。1980年禁止的時候，主要是從優(yōu)生優(yōu)育的角度上考慮的，因為容易出現(xiàn)近親繁殖的現(xiàn)象。有人認(rèn)為，現(xiàn)在的生殖技術(shù)可以控制，可以不生育，但是法律仍然是禁止的，這樣的婚姻是無效的。

違反不符合婚姻條件的情況是不一樣的，一是從客觀上就能發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)象，客觀上就能看出不符合婚姻條件，像不到結(jié)婚年齡、重婚、存在近親婚。從客觀上就能看出來的，這樣的婚姻是無效婚姻；二是屬于當(dāng)事人主觀上的東西，即是否違背真實自愿。真實自愿從外觀上是看不出來的，只有當(dāng)事人能夠知道，這種婚姻是可撤銷婚姻。

這次《民法典》在婚姻成立以后，是否有效上跟原來的規(guī)定有所區(qū)別，一是擴大了可撤銷的范圍，縮小了無效的范圍。原來婚姻無效里有重大疾病，或者有嚴(yán)重疾病的禁止結(jié)婚。什么樣的疾病采取了列舉的方式，從1950年《婚姻法》的麻風(fēng)病、性無能，一直到后來增加的一些。為了解決此問題，曾經(jīng)有的婚姻登記機關(guān)實行了婚檢制度，結(jié)婚以前必須去進行婚姻檢查，看看有沒有不能結(jié)婚的疾病，沒有的話再辦理婚姻登記，后來給取消了。

這塊就涉及到婚姻是否成立的問題，第一，你的疾病是不是屬于影響婚姻的疾病，你是無法確定的，它是一個變動的，當(dāng)你出現(xiàn)新的疾病它符不符合結(jié)婚條件？艾滋病能不能結(jié)婚？如果從這種疾病的效果上來看，與其他禁婚的疾病相比，肯定是不能結(jié)婚的，但是都沒有列在上面，這是新出現(xiàn)的疾病。第二，疾病的考慮它是從生理角度考慮的更多，能不能影響生育？能不能影響下一代的健康？更多的是從這個角度考慮的。

現(xiàn)在的婚姻，生育是功能之一，但不是根本的目的。以往的結(jié)婚主要是為了生兒育女，現(xiàn)在更多的是為了共同生活。因此，疾病影不影響在一起生活，那是當(dāng)事人自己決定的事情，法律沒有辦法規(guī)定，所以《民法典》把它去掉了，只是規(guī)定了一方患有重大疾病沒有告知對方，把它作為可撤銷婚姻的行為。

為什么作為可撤銷婚姻的行為？因為這是當(dāng)事人可以決定的。一方患有疾病應(yīng)該告知對方，這是忠實義務(wù)的要求。要增加婚前的了解，需要知道對方是什么情況，應(yīng)該談清楚，不應(yīng)該隱瞞。對于對方來講，他有知情權(quán)，他應(yīng)該知道你的狀況是什么樣的，這也確實會影響婚后的生活。因此一方應(yīng)有告知義務(wù)，如果你沒有告知，對方不知道的情況下跟你結(jié)婚了，那就屬于欺詐或者是重大誤解，這都應(yīng)該是民事法律行為中的可撤銷行為。因此這次《民法典》把這樣的行為稱為可撤銷婚姻，而不屬于無效婚姻。

隱瞞了什么樣的疾病才能可撤銷？應(yīng)該是嚴(yán)重的疾病，能夠影響婚姻共同生活的。感冒不算，傳染性感染性疾病算，這樣的疾病就應(yīng)該告知對方。當(dāng)然根本的標(biāo)準(zhǔn)是會不會影響婚后的共同生活，疾病會不會傳染給對方，如果有傳染的性質(zhì)就應(yīng)該考慮了。

可撤銷婚姻和無效婚姻與民事法律行為的可撤銷和無效還不太一樣?？沙蜂N都是由當(dāng)事人自己撤銷，這一點是一樣的。無效民事法律行為任何人都可以主張，而無效婚姻只有利害關(guān)系人和當(dāng)事人可以主張無效。

哪些人屬于利害關(guān)系人？這個在最高人民法院司法解釋中有提到過，一個人不到法定結(jié)婚年齡就結(jié)婚了，他的親屬、父母當(dāng)然可以主張無效。他的鄰居可不可以主張無效？他的鄰居屬不屬于利害關(guān)系人？這跟鄰居沒有關(guān)系，這方面是不一樣的。

這次《民法典》跟原來的《婚姻法》有一個規(guī)定不同，即對可撤銷婚姻的撤銷權(quán)行使規(guī)定不同。我們以前規(guī)定脅迫婚姻是可以向登記機關(guān)請求撤銷，《民法典》草案中也曾經(jīng)這樣規(guī)定過，但最終《民法典》規(guī)定的是，可撤銷婚姻只能向人民法院提起訴訟行使撤銷權(quán)，由人民法院來決定。也就是說，你的婚姻是不是受脅迫？你是不是有嚴(yán)重疾病或重大疾病沒有告知？這應(yīng)當(dāng)是法院審查的權(quán)利，行政機關(guān)是難以擔(dān)當(dāng)?shù)摹?/p>

婚姻成立首先看是否有效，這是一個標(biāo)準(zhǔn)。被確認(rèn)無效或者被撤銷的，這樣的婚姻發(fā)生的法律后果它是不同于有效婚姻的法律后果。畢竟有一段共同生活的期間，因此產(chǎn)生的一些關(guān)系怎么來處理？法律對此沒有規(guī)定。財產(chǎn)關(guān)系按照當(dāng)事人的協(xié)議來處理，如果出現(xiàn)共有的情況，那也只能是一般共有，不能是夫妻共同共有。

在財產(chǎn)關(guān)系處理中，有一個法律規(guī)定我們一定要注意，即因重婚的無效。處理財產(chǎn)關(guān)系要保護無過錯一方，特別是對重婚的，要保護、尊重有效婚姻當(dāng)事人一方的另一方。怎么算重婚？原來有個婚姻，后來又有一個婚姻，而且兩個婚姻都成立，都是有效的，這叫重婚。按照我們現(xiàn)在的社會現(xiàn)狀來講，兩個婚姻都必須是登記婚。以前一個是事實婚，一個是登記婚，也構(gòu)成重婚，現(xiàn)在講重婚，兩個都必須是登記婚。

現(xiàn)在有一個觀點，包括我也主張，應(yīng)該承認(rèn)事實婚，那就是法律要改的。而且從這一點來講，刑事和民事應(yīng)該一致起來，民事上不構(gòu)成事實婚，刑事上也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成重婚罪。當(dāng)然不承認(rèn)對社會也沒有什么好處，現(xiàn)在包二奶、包二爺不構(gòu)成事實婚，那也沒有辦法，只能構(gòu)成離婚條件，分割財產(chǎn)當(dāng)中照顧條件。

對于重婚來講，應(yīng)該照顧原來婚姻合法的當(dāng)事人，因此原婚姻的配偶一方，可以有獨立請求權(quán)參加訴訟，主張自己的財產(chǎn)權(quán)利。她應(yīng)該有這個權(quán)利，這是保護、維護他們的權(quán)利。至于他們之間生育的子女，按照父母子女對待，這不是婚姻的結(jié)果，而是生育的結(jié)果，結(jié)沒結(jié)婚，生沒生孩子都是一樣的，都是基于子女出生的事實，而不是婚姻。

我們通常講的婚姻效力，指的是有效婚姻的效力，有效婚姻發(fā)生的法律后果，有效婚姻當(dāng)然是要符合婚姻有效條件，直接后果是夫妻雙方互為配偶，發(fā)生夫妻關(guān)系。當(dāng)事人之間基于這種夫妻關(guān)系，享有的權(quán)利稱為配偶權(quán)。間接的后果是跟對方的其他親屬形成親屬關(guān)系，男方跟女方的父母是女婿和岳父母的關(guān)系，女方跟男方的父母是媳婦和公婆的關(guān)系，當(dāng)然再擴大起來還有其他的親屬。

我們講的婚姻效力是基于夫妻關(guān)系發(fā)生的配偶權(quán)，婚姻是個身份行為，以發(fā)生身份權(quán)利義務(wù)為目的身份法律行為，身份法律行為不會導(dǎo)致財產(chǎn)關(guān)系的變動。因此來講，結(jié)婚以前男女雙方的財產(chǎn)，不會因為結(jié)婚而發(fā)生變動，不會因為結(jié)婚就把婚前財產(chǎn)變成了婚后共同財產(chǎn)。

婚前財產(chǎn)會不會成為婚后共同財產(chǎn)？雙方達成協(xié)議就會成為婚后共同財產(chǎn)，這實際上就屬于贈與。這是財產(chǎn)協(xié)議，不是身份協(xié)議。這點我們一定要注意，身份行為不會導(dǎo)致財產(chǎn)關(guān)系的變動，但是因為身份行為導(dǎo)致身份關(guān)系的產(chǎn)生，會引發(fā)出身份關(guān)系確立以后的財產(chǎn)關(guān)系的變動。

成為夫妻、互為配偶以后的財產(chǎn)還各自歸各自的嗎？那就需要約定，沒有約定的就法定。發(fā)生這些財產(chǎn)關(guān)系，這是屬于夫妻財產(chǎn)關(guān)系。發(fā)生身份關(guān)系、配偶權(quán)益關(guān)系，這是屬于身份權(quán)利。包括夫妻之間的相互忠實、相互同居，夫妻之間的住所決定權(quán)、姓名決定權(quán)，以及自由權(quán)。

成為夫妻互為配偶以后，會有兩個問題需要把它處理好：一是既然互為配偶，那就需要共同生活，怎么維持共同生活？需要夫妻雙方相互輔佐、相互忠實；二是人格獨立，現(xiàn)在社會講的是夫妻結(jié)婚以后，仍然保持各自人格獨立。不像古代法一樣，把人格吸收，夫妻一體。

怎么保持人格獨立？比如，住所決定權(quán)。雙方要協(xié)商，不能女到男家落戶或者男到女家落戶，需要保持人格獨立。再比如，姓名決定權(quán)。你可以決定自己用什么姓名，可以用過去原來的姓名，也可以我們另外改個姓名，也可以夫隨妻姓或者妻隨夫姓，這些都是人格獨立的問題。再比如，自由權(quán)。選擇的職業(yè)、從事社會活動、接受教育等等，這些都是保持人格獨立的權(quán)利。

夫妻人身權(quán)存在一個問題，現(xiàn)實生活中爭議比較大，就是關(guān)于夫妻的忠實義務(wù)?！睹穹ǖ洹吩诜蚱揸P(guān)系中沒有規(guī)定忠實義務(wù)，在婚姻家庭編的《一般規(guī)定》里強調(diào)夫妻關(guān)系應(yīng)該互相尊重、互相忠實。違反忠實義務(wù)會有什么結(jié)果？忠實義務(wù)當(dāng)然保持在婚姻期間，不與婚姻關(guān)系以外的人發(fā)生其他一些性行為等等，如果你與其他人同居，發(fā)生一些關(guān)系，這會構(gòu)成離婚的過錯要件。

現(xiàn)實當(dāng)中存在夫妻雙方為了保持同居關(guān)系、遵守忠實的承諾，夫妻雙方會簽訂忠實協(xié)議。忠實協(xié)議里會約定：“如果一方違反忠實協(xié)議，與他人發(fā)生婚外情或者同居等等，當(dāng)出現(xiàn)這些行為的時候，一方應(yīng)該如何如何”。

這樣的協(xié)議是否有效？一種觀點認(rèn)為，該協(xié)議是無效的。因為協(xié)議限制了人身自由，盡管結(jié)婚了，雙方當(dāng)事人仍然有自己的自由，你不能限制人家的自由，如果限制了自由，協(xié)議屬于無效。反對協(xié)議有效的根本理由就是限制自由，因為自由權(quán)是最高的權(quán)利。

另外一種觀點認(rèn)為，該協(xié)議是有效的。這種有效是不是所有的忠實協(xié)議都有效？也不全是。只要符合民事法律行為有效要件，它就是有效的，如果不符合民事法律行為有效要件，它當(dāng)然是無效的。如果協(xié)議里有限制自由的條款，該條款是無效的，你不能限制他人的自由。但是你的自由違反了忠實義務(wù)，你約定承受的不利后果，這應(yīng)當(dāng)是有效的。比如，你違反了義務(wù)，在離婚的時候，你應(yīng)當(dāng)賠償多少，或者有的時候還需要補償，這是可以的，只要你是真實意思表示。

這樣的協(xié)議有沒有利于維護夫妻的共同生活？我覺得它是有這個效力的。但是有人會說：“這就是相互不信任，信任還會簽這樣的協(xié)議嗎？既然不信任，婚姻就沒有基礎(chǔ)了，干脆離婚吧”。如果離婚的話，當(dāng)然沒有這些問題，問題是沒有離婚。沒有離婚說明你還是有共同生活的意思，那你就應(yīng)該承認(rèn)該協(xié)議。關(guān)于這一點，我覺得這需要很好的分析一下夫妻忠實協(xié)議的效力問題。因為實務(wù)中是有這樣的糾紛，而法院的裁決也是不一樣的，我的想法就是要說服法院，怎么能夠承認(rèn)這個效力。