李宗和/編著
法律性 50實用性
大連市建筑行業(yè)協(xié)會
遼寧東亞律師事務(wù)所
聯(lián)合發(fā)布
前 言
自1998年以來，隨著全國人大常委會通過的《中華人民共和國建筑法》和《中華人民共和國招標投標法》，以及國務(wù)院及其部委局、省級地方人大與政府關(guān)于建設(shè)工程質(zhì)量、安全、資質(zhì)、勘察、設(shè)計、技術(shù)、環(huán)境、造價管理等行政法規(guī)與部門規(guī)章、地方性法規(guī)與政府規(guī)章的陸續(xù)出臺，表明我國的建筑業(yè)全面步入了法治軌道，建筑業(yè)市場有法可依。因此，作為建筑施工企業(yè)，只有堅持依法管理，合法經(jīng)營，充分行使法律賦予的權(quán)利，積極履行法律規(guī)定的義務(wù)，才能實現(xiàn)可持續(xù)性發(fā)展。
2013年，大連市建筑業(yè)各項工作取得了豐碩成果。建筑業(yè)總產(chǎn)值達到2318.6億元，同比增長14.16%。建筑安全監(jiān)督和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督等施工現(xiàn)場管理環(huán)節(jié)不斷加強，建筑行業(yè)未發(fā)生較大以上安全事故，工程質(zhì)量居全省領(lǐng)先水平，大連市被授予遼寧省建筑業(yè)強市稱號。
為使建筑施工企業(yè)更好地掌握建筑行業(yè)法律法規(guī)，依法維權(quán)，防范風險，使企業(yè)步入更加理性和良性的發(fā)展軌道，大連市建筑行業(yè)協(xié)會近年來多次舉辦建筑業(yè)法律法規(guī)講座，聘請遼寧東亞律師事務(wù)所李宗和律師等免費為建筑企業(yè)員工進行法務(wù)培訓，收到了很好的效果，得到了建筑企業(yè)和員工的一致好評。
此次，大連市建筑行業(yè)協(xié)會聯(lián)合遼寧東亞律師事務(wù)所，編撰并出版《建筑施工企業(yè)常見法律問題問答》50題，本書依據(jù)建筑業(yè)相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合建筑施工管理實踐，就建筑施工企業(yè)常見的法律問題做出解答，深入淺出，實用性強，希望廣大建筑業(yè)企業(yè)同仁認真學習，熟練掌握。
大連市建筑行業(yè)協(xié)會 二0一四年九月十六日
第一部分 基本概念
1、“法人”是人嗎
我們在日常工作中，經(jīng)常會用到“法人”這個概念。但由于當中的“人”字作怪，使我們常把企業(yè)的老板或負責人稱作為“法人”。我們也常會問到或被問到：你是法人嗎法人來了嗎請法人簽字！其實這些說法都是錯誤的，因為“法人”不是人。
法人，是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。由此可知，“法人”是“組織”的名稱，是指企業(yè)、公司或單位。老板或負責人不是“法人”，而是“法人”的法定代表人。
法定代表人，是指依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人（組織）行使職權(quán)的負責人。所以說，“法定代表人”才是人。
法人分類：
企業(yè)法人：公司企業(yè)法人，如有限公司、股份有限公司
非公司企業(yè)法人，如未改制國有企業(yè)、集體企業(yè)
非企業(yè)法人：機關(guān)法人，如政府機關(guān)
事業(yè)單位法人，如學校，醫(yī)院，科研
社會團體法人，如建筑業(yè)協(xié)會
基金會法人，如宋慶齡基金會
2、什么是不可抗力
不可抗力，是2013版《建設(shè)工程施工合同》通用合同條款第17條規(guī)定的免責條款，是指合同當事人在簽訂合同時不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的客觀情況，致使合同不能履行。包括以下范圍：
（1）自然災(zāi)害：地震、海嘯、洪水、臺風、瘟疫；
（2）社會性突發(fā)事件：**亂、罷工、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭；
（3）政府行為：具有行政規(guī)章制定權(quán)的市級以上政府頒布新的法律、政策、行政措施；
（4）專用合同條款中約定的其他情形。如合同當事人可以在專用合同條款中約定異常惡劣氣候條件的具體情形，對可能發(fā)生的風、雨、雪等自然災(zāi)害的程度及認定為不可抗力的標準予以量化，避免引起不必要的糾紛。
不可抗力條款是法定的免責條款，約定不可抗力條款如小于法定范圍，當事人仍可以援用法律規(guī)定主張免責；如大于法定范圍，超出部分應(yīng)視為另外成立了免責條款。
3、什么是缺陷責任期
缺陷責任期，是2013版《建設(shè)工程施工合同》新增的一項合同管理制度，是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算。合同當事人應(yīng)在專用合同條款約定缺陷責任期的具體期限，最長不超過24個月。
缺陷責任期滿，發(fā)包人應(yīng)退還質(zhì)量保證金，但承包人仍應(yīng)按合同約定的工程各部位保修年限承擔保修義務(wù)，費用由責任方承擔。
缺陷責任期制度，能夠避免發(fā)包人以保修期未滿為由長期占用承包人的工程款，有利于施工企業(yè)的資金回籠。
第二部分 建設(shè)工程合同問題
4、建設(shè)工程合同簽訂后能否進行變更
按照《合同法》第77條規(guī)定，“當事人協(xié)商一致，可以變更合同”。因此，建設(shè)工合同簽訂后是可以進行變更的。但按照《招標投標法》第46條規(guī)定，“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。所以，經(jīng)過招投標程序而簽訂的中標建設(shè)工程合同，不得隨意變更合同當事人、工程價款、質(zhì)量、工期、項目性質(zhì)等實質(zhì)性內(nèi)容，否則，形成“黑百合同”。但因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，發(fā)承包方可以通過補充協(xié)議、會議紀要、簽證等對工程進行變更，這種變更是有依據(jù)的，是中標合同的補充。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定，“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)”。因此，另行訂立的“黑合同”不能作為結(jié)算工程款的依據(jù)。
無論中標合同，還是因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因所簽訂的補充協(xié)議，均必須到建設(shè)行政主管部門備案。
5、什么是實際施工人
實際施工人，是我國建筑市場所特有的建設(shè)工程“承包人”。是指轉(zhuǎn)包或違法分包、未取得施工資質(zhì)、超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)，以及應(yīng)招標未招標或中標無效而進行建設(shè)工程施工的承包人，即包括自然人，也包括單位。按照我國《建筑法》，實際施工人是非法的建設(shè)工程承包人，應(yīng)當依法予以取締。但是，面對我國建筑市場普遍存在的實際施工人現(xiàn)象，為了維護建筑市場的穩(wěn)定，最高人民法院還是賦予了實際施工人的法律地位，使其享有法律上的訴訟主體資格。
實際施工人作為原告主張權(quán)利。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定，“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。
實際施工人作為被告承擔民事責任。《建筑法》第66條規(guī)定，“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書，或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或個人承擔連帶責任。”
6、掛靠關(guān)系人之間如何承擔法律責任
掛靠，是指沒有施工資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義、資質(zhì)較低的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)名義、信譽較差的建筑施工企業(yè)借用信譽較好的建筑施工企業(yè)名義從事施工活動的行為。前者為掛靠人，后者為被掛靠人。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。
《建筑法》第66條規(guī)定，“對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或個人承擔連帶責任”。因此，掛靠行為產(chǎn)生的法律責任與后果，一是認定合同無效，但如果工程驗收合格，可按合同約定支付工程價款；二是收繳非法所得，包括非法轉(zhuǎn)包、違法分包人或?qū)嶋H施工人已獲得的利潤，承包人已收取的掛靠費或管理費；三是掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任，包括人身損害與財產(chǎn)損失責任。
7、承包人與分公司簽訂的合同效力如何認定
當建筑施工企業(yè)與分公司作為發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同時，應(yīng)當嚴格審查該分公司是否依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。建筑施工企業(yè)與有營業(yè)執(zhí)照的分公司簽訂的合同有效；與無營業(yè)執(zhí)照的分公司簽訂的合同經(jīng)其公司追認有效，否則無效；但與銀行的分支機構(gòu)、保險公司的分支機構(gòu)簽訂的合同當然有效。
最高人民法院《民訴法若干意見》第41條規(guī)定，“法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，以設(shè)立該分支機構(gòu)的法人為當事人”。第40條規(guī)定，“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，可以作為民事訴訟當事人”。因此，當建筑施工企業(yè)與分公司發(fā)生糾紛提起訴訟，對于無營業(yè)執(zhí)照的分公司，應(yīng)以公司被告；對于有營業(yè)執(zhí)照的分公司，應(yīng)以公司與分公司為共同被告，先由分公司承擔責任，不足部分由公司擔責。
8、承包人能否與籌建處或指揮部簽訂建設(shè)工程施工合同
政府工程經(jīng)常會依據(jù)其內(nèi)部文件設(shè)立項目籌建處或指揮部，并將其作為發(fā)包人對外發(fā)包建設(shè)工程項目。對于這樣的項目籌建處或指揮部，建筑施工企業(yè)能否與其簽訂建設(shè)工程施工合同呢回答是肯定的。但是，項目籌建處或指揮部應(yīng)當向承包人出具批準其掛牌成立的政府文件，或者政府部門的授權(quán)委托書。如果承包人因該項工程發(fā)生糾紛提起訴訟，若該項目籌建處或指揮部依法成立并具有法人資格，則應(yīng)以該項目籌建處或指揮部為被告；若該項目籌建處或指揮部為臨時性機構(gòu)，未經(jīng)依法設(shè)立或被撤銷的，則應(yīng)以批準其掛牌成立的政府部門為被告。
9、轉(zhuǎn)包或違法分包的建設(shè)工程合同效力如何認定
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。因此，承包人轉(zhuǎn)包、違法分包所簽訂的建設(shè)工程合同無效。但如果工程竣工并經(jīng)驗收合格，可以參照合同約定支付工程款；如果工程驗收不合格，不得支付工程款。與此同時，承包人不得以轉(zhuǎn)包、違法分包為由收取任何形式的管理費，已收取的將依法予以收繳。
10、“三無”建設(shè)工程合同是否有效
“三無”工程，是指未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證的建設(shè)工程。按照《城市規(guī)劃法》第31條、32條、39條規(guī)定，對建設(shè)工程的“三證”規(guī)定是效力性強制規(guī)范，直接影響建設(shè)工程合同的效力?！叭裏o”工程是違法建筑，以此而簽訂的施工合同必然無效。
但是，最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理審批手續(xù)，或者辦理批準、登記手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前，當事人仍未辦理審批手續(xù)，或者仍未辦理批準、登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效”。反之，在一審法庭辯論終結(jié)前已補辦“三證”的建設(shè)工程合同，應(yīng)當確認有效。
11、無施工許可證的建設(shè)工程合同效力如何認定
《建筑法》第64條規(guī)定，“建設(shè)單位未領(lǐng)取施工許可證擅自施工的，責令改正，停止施工，處以罰款”。由此得知，施工許可證的規(guī)定屬于行政管理性規(guī)范，而非效力性強制規(guī)范，無施工許可證并不影響合同的效力。因此，無施工許可證的建設(shè)工程施工合同是有效的。
12、如何具體適用通用合同條款與專用合同條款
2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》已于2013年7月1日開始施行?！妒痉段谋尽酚珊贤瑓f(xié)議書、通用合同條款和專用合同條款三部分組成。
（1）合同協(xié)議書約定了合同當事人基本的合同權(quán)利義務(wù)。
（2）通用合同條款是合同當事人根據(jù)《建筑法》、《合同法》等法律法規(guī)，就工程建設(shè)的實施及相關(guān)事項，對合同當事人的權(quán)利義務(wù)作出的原則性約定。
（3）專用合同條款是對通用合同條款原則性約定的細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。合同當事人可以根據(jù)不同建設(shè)工程的特點及具體情況，通過雙方的談判、協(xié)商對相應(yīng)的通用合同條款進行修改補充。
專用合同條款優(yōu)先適用原則。如果專用合同條款已對通用合同條款作出修改，則適用專用合同條款規(guī)定。但如果專用合同條款作出違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的約定，則應(yīng)適用通用合同條款的規(guī)定。因此，專用合同條款與通用合同條款矛盾時并不影響合同的適用和效力。
13、如何規(guī)范工程量簽證
建設(shè)工程施工過程中經(jīng)常會發(fā)生大量的工程量簽證。但由于簽證的不規(guī)范或漏簽證等原因，使施工企業(yè)得不到或不能全部得到應(yīng)增加的工程款，造成不應(yīng)有的損失。所以，未規(guī)范簽證和漏簽證后如何補簽證，顯得尤為重要。
（1）補救措施。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條規(guī)定，“當事人對工程量有爭議的，按照施工中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量”。該項規(guī)定的其他證據(jù)，在施工實踐中是指會議紀要、檢驗記錄、洽商記錄、往來電報、函件等，可以作為確認實際發(fā)生的工程量的依據(jù)，具有簽證的效力。
（2）規(guī)范簽證?！对O(shè)計變更通知單》、圖紙、工程洽商記錄（技術(shù)核定聯(lián)系單）》、《工程量簽證單》，應(yīng)當由發(fā)包人代表、監(jiān)理工程師、承包人代表簽字并加蓋公章。堅持“先簽證，后干活”。
14、墊資合同條款是否有效
建設(shè)部于1996年發(fā)布了《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，但實踐中施工企業(yè)墊款施工的現(xiàn)象卻屢禁不止。為此，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》順勢而為，其中第6條對墊資施工予以了肯定，“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。
按照《合同法》規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同才無效。而《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》屬于部門規(guī)章，效力等級低于法律、行政法規(guī)。所以，違反該《通知》并不導(dǎo)致合同無效，墊資合同條款是有效的。
15、總承包人將主體結(jié)構(gòu)工程分包給子公司是否合法
總承包企業(yè)都知道，主體結(jié)構(gòu)工程不得分包，但認為可以分包給自己的子公司，所謂“肥水不流外人田”?！督ㄖā返?9條規(guī)定，“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”。由此得知，主體結(jié)構(gòu)工程不得分包給其他任何人，當然包括自己的子公司，否則，屬于違法分包?！督ㄖā凡]有要求基礎(chǔ)工程必須自行完成，所以，基礎(chǔ)工程是可以分包的。但發(fā)承包雙方在合同中約定基礎(chǔ)工程由承包人自行完成的除外。
16、解除建設(shè)工程合同的情形有哪些
（1）發(fā)包人可以解除合同的情形：
高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條規(guī)定，“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的?！?/p>
（2）承包人可以解除合同的情形：
《解釋》第九條規(guī)定，“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)未按約定支付工程價款的；(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。”
（3）合同解除后工程款支付
《解釋》第十條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當賠償因此而給對方造成的損失?！薄督忉尅返谌龡l規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任?！?/p>
17、合作開發(fā)建設(shè)工程合同各方當事人的法律關(guān)系如何認定
司法實踐中，對于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當認定為合作開發(fā)法律關(guān)系，承包人可以要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任。但是，如何認定名不副實的合作開發(fā)的各方當事人的法律關(guān)系呢
（1）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系
高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應(yīng)當認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。”
（2）房屋買賣法律關(guān)系?！督忉尅返?5條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當認定為房屋買賣合同?！?/p>
（3）借款法律關(guān)系?！督忉尅返?6條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當認定為借款合同?！?/p>
（4）房屋租賃法律關(guān)系?！督忉尅返?7條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當認定為房屋租賃合同?！?/p>
承包人應(yīng)當明確合作開發(fā)各方當事人的法律關(guān)系，對以上四種合作開發(fā)的第三方當事人，不能主張承擔連帶責任，只能向與之簽訂合同的發(fā)包人主張權(quán)利。
18、建設(shè)工程合同是否須以法定代表人簽字為生效要件
《合同法》第45條規(guī)定，“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效?！北热绠斒氯丝梢栽诤贤屑s定經(jīng)簽字生效、蓋章生效、公正生效等。就簽字生效而言，法定代表人簽字，或者其委托的代理人簽字也可以，并非必須由法定代表人簽字。但施工企業(yè)在接受發(fā)包人的委托代理人簽字時，應(yīng)當索取發(fā)包人的法定代表人出具的授權(quán)委托書。
19、什么是違法分包，如何區(qū)別分包和內(nèi)部承包
《 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定，“本條例所稱違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的?！?/p>
分包與內(nèi)部承包的區(qū)別，主要看施工人和承包人之間是否存在管理與被管理上的行政隸屬關(guān)系。如施工人和承包人之間具有人事、財務(wù)、勞動、工資、福利、保險等行政隸屬關(guān)系，則為內(nèi)部承包關(guān)系；反之，不具有以上行政隸屬關(guān)系的，除經(jīng)發(fā)包人同意分包給有資質(zhì)的施工人的屬于合法分包之外，均是名為內(nèi)部承包實為違法分包或者掛靠施工行為，一旦發(fā)生糾紛，施工合同將被依法認定無效。
第三部分 建設(shè)工程工期問題
20、如何確定開工日期、竣工日期、驗收日期、交付日期
（1）開工日期：監(jiān)理人應(yīng)在計劃開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知，工期自開工通知中載明的開工日期起算。具體為第一次破土開槽的日期；不需要開槽的工程為開始打樁的日期；鐵路、公路、水庫等工程為開始進行土方、石方工程的日期。但地質(zhì)勘探、平整場地、拆除、臨時建筑、施工用臨時道路和水電等工程不算作開工日期。
（2）竣工日期：承包人完成承包范圍內(nèi)工程的日期。
（3）驗收日期：發(fā)包人組織承包人、勘察、設(shè)計單位、監(jiān)理等驗收并共同簽署竣工驗收文件的日期。
（4）交付日期：承包人向發(fā)包人移交建筑物的日期。除專用合同條款另有約定外，合同當事人應(yīng)當在頒發(fā)工程接收證書后7天內(nèi)完成工程的移交。
21、當事人對實際開工日期、竣工日期爭議應(yīng)如何處理
（1）實際開工日期爭議：應(yīng)以監(jiān)理或發(fā)包人簽發(fā)開工報告、會議紀要、施工許可證、合同協(xié)議書先后順序確定。
（2）實際竣工日期爭議：工程經(jīng)竣工驗收合格的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為實際竣工日期，并在工程接收證書中載明；因發(fā)包人原因，未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗收申請報告42天內(nèi)完成竣工驗收，或完成竣工驗收不予簽發(fā)工程接收證書的，以提交竣工驗收申請報告的日期為實際竣工日期；工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為實際竣工日期。
22、因不可抗力導(dǎo)致停工等損失如何承擔
因不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：
（1）永久工程、已運至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔；
（2）承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔；
（3）發(fā)包人和承包人承擔各自的人員傷亡和財產(chǎn)損失；
（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔；
（5）因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔；
（6）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔。
不可抗力發(fā)生后，合同當事人均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方當事人沒有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴大的，應(yīng)對擴大的損失承擔責任。因合同一方遲延履行合同義務(wù)，在遲延履行期間遭遇不可抗力的，不免除其違約責任。
23、工程工期延誤的情形有哪些
在合同履行過程中，因下列情況導(dǎo)致工期延誤和(或)費用增加的，由發(fā)包人承擔由此延誤的工期和(或)增加的費用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤：
（1）發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的；（2）發(fā)包人未能按合同約定提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料、許可、批準等開工條件的；（3）發(fā)包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的；（4）發(fā)包人未能在計劃開工日期之日起7天內(nèi)同意下達開工通知的；（5）發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進度款或竣工結(jié)算款的；（6）監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準等文件的；（7）專用合同條款中約定的其他情形。
因發(fā)包人原因未按計劃開工日期開工的，發(fā)包人應(yīng)按實際開工日期順延竣工日期，確保實際工期不低于合同約定的工期總?cè)諝v天數(shù)。
因承包人原因造成工期延誤的，可以在專用合同條款中約定逾期竣工違約金的計算方法和逾期竣工違約金的上限。承包人支付逾期竣工違約金后，不免除承包人繼續(xù)完成工程及修補缺陷的義務(wù)。
第四部分 建設(shè)工程款問題
24、承包人如何主張工程款利息
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條規(guī)定，“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”。因此，發(fā)包人支付欠付工程款利息是法定的義務(wù)，即使雙方當事人在合同當中沒有約定，發(fā)包人也應(yīng)當支付欠付工程款利息。
《解釋》第18條規(guī)定，“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：(一)建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；(二) 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(三)建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日”。
訴訟中，通過司法鑒定確定工程價款的，利息應(yīng)從判決生效之日起計算。對于墊款施工的，當事人對墊資利息沒有約定的，承包人不能請求發(fā)包人支付利息。但合同有約定的除外。
25、承包人能否同時主張欠付工程款利息和違約金
《合同法》114條規(guī)定，“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)”。實際上，應(yīng)付工程款和欠款利息均是承包人應(yīng)獲得的利益，發(fā)包人依約定或法定支付利息是履行債務(wù)行為，并不是承擔違約責任。因此，承包人在向發(fā)包人主張欠付工程款利息的同時，還可以依據(jù)合同約定要求發(fā)包人承擔違約金，二者同時主張并不矛盾。但是，合同當中即約定了違約金，又約定了定金條款時，只能擇一主張。
26、無施工許可證，承包人能否停工并要求支付工程款
按照《建筑法》，建設(shè)單位應(yīng)當在工程開工前申請領(lǐng)取施工許可證，這是一項法定義務(wù)，也是合同約定的協(xié)助義務(wù)。建設(shè)單位如果在開工后仍未辦理施工許可證，在承包人催告的合理期限內(nèi)仍未履行該協(xié)助義務(wù)的，施工單位不但可以停工，而且可以請求解除合同，并可以請求發(fā)包人按合同約定支付相應(yīng)的工程款，但已完工程質(zhì)量必須合格，不合格的不能請求支付工程款。
建設(shè)工程沒有申領(lǐng)施工許可證而擅自開工建設(shè)，將面臨建設(shè)行政主管部門的停工整改處罰。雖然停工損失由發(fā)包人承擔，但如果長期停工勢必增加施工單位的施工成本。對此，施工單位在權(quán)衡利弊得失后，或停工待命，或通過解除施工合同拿回相應(yīng)的工程款，轉(zhuǎn)移人力物力投入新的工程施工，提高工程施工效率。
27、固定價合同履行期間，遇有材料價格與人工費大幅上漲，承包人能否適用情勢變更原則請求變更或解除合同
建設(shè)工程具有造價高、工期長的特點。承包人的投標報價經(jīng)過一、二年甚至更長的時間后，可能遇到市場材料價格與人工費大幅上漲的情況，致使合同約定的工程價款明顯低于目前的市場價格，繼續(xù)履行合同將導(dǎo)致承包人利益遭受重大損失，以致無法實現(xiàn)合同目的。按照《合同法》公平與誠實信用原則，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。因此，當遇到上述情勢變更情形時，承包人可以請求人民法院變更或解除合同。
但在司法實踐中，人民法院是否能依據(jù)承包人請求變更或者解除施工合同，解決情勢變更原則在個案中的適用，應(yīng)當由高級人民法院審核，必要時應(yīng)當報請最高人民法院進行審核。因此，承包人依據(jù)情勢變更原則請求人民法院變更或者解除合同，不但程序復(fù)雜，而且一般難以得到人民法院支持，應(yīng)當慎重適用。
28、發(fā)包人未按約定支付工程款，承包人可否停工
（1）未按約定支付預(yù)付款
預(yù)付款比例不低于合同金額的10％，不高于合同金額的30％。預(yù)付款應(yīng)于開工通知確定的開工日7天前支付，逾期超過7天未支付，經(jīng)承包人書面催告通知，發(fā)包人收到催告通知7天內(nèi)未支付，承包人可以暫停施工。
（2）未按約定支付進度款
進度款比例不低于工程價款的60％，不高于工程價款的90％。
進度款應(yīng)在進度款支付證書或臨時進度款支付證書簽發(fā)14天內(nèi)支付，逾期支付進度款，應(yīng)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金。發(fā)包人應(yīng)在承包人提交支付進度款申請單14天內(nèi)簽發(fā)支付憑證。
發(fā)包人逾期支付進度款，經(jīng)承包人催告通知，發(fā)包人收到催告通知28天內(nèi)不糾正違約行為，承包人可以暫停相應(yīng)部位的施工，并通知監(jiān)理人。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條規(guī)定，發(fā)包人未按約定支付工程價款，致使承包人無法施工，且經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行義務(wù)，承包人可以請求解除施工合同。
無論是發(fā)包人未按約定支付預(yù)付款，還是未按約定支付進度款，承包人在停工或解除合同之前，必須向發(fā)包人發(fā)出書面催告通知，未經(jīng)催告通知不得擅自停工或解除合同。司法實踐中，往往要求承包人舉證證明已經(jīng)書面催告通知，并給予發(fā)包人合理的付款期限，否則，承包人將承擔舉證不能的法律后果。
29、發(fā)包人能否將工程款直接支付給分包人、轉(zhuǎn)承包人或?qū)嶋H施工人
建設(shè)工程合同權(quán)利義務(wù)的主體為發(fā)包人和承包人。按照合同關(guān)系，發(fā)包人應(yīng)當將工程款支付給承包人。未經(jīng)承包人授權(quán)或同意，發(fā)包人不得將工程款直接支付給分包人、轉(zhuǎn)承包人或?qū)嶋H施工人，否則，除承包人追認之外，對承包人不發(fā)生工程款結(jié)算效力，發(fā)包人不但應(yīng)當承擔違約責任，而且應(yīng)向承包人重新支付工程款。
30、竣工結(jié)算文件能否直接作為工程價款結(jié)算依據(jù)
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定，“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。
按照《解釋》，承包人請求以竣工結(jié)算文件作為工程價款結(jié)算依據(jù)，其前提條件是雙方當事人必須在合同專用條款中特別約定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件?；蛘咴诤贤瑢Ｓ脳l款中約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后未及時結(jié)算，按照合同通用條款第14.2款（2013版施工合同）執(zhí)行：發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。因此，如果雙方當事人沒有在合同專用條款約定上述條款，承包人則不能請求以竣工結(jié)算文件作為工程價款結(jié)算依據(jù)。
31、發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期滿后，能否以竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算
發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，應(yīng)按合同約定的審核期限審查承包人提交的竣工結(jié)算文件，這是發(fā)包人應(yīng)盡的合同義務(wù)。發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期滿后，不能以竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算。如果發(fā)包人以此為由拒絕結(jié)算，承包人可以要求發(fā)包人自合同約定的審核結(jié)算期滿之日起計算工程價款利息。
32、承包人如何應(yīng)對發(fā)包人拒收竣工結(jié)算文件等資料
建設(shè)工程竣工驗收合格后，承包人應(yīng)在合同專用條款約定的期限內(nèi)報送竣工結(jié)算文件及相關(guān)結(jié)算資料。如果在合同專用條款約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件逾期未答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的情況下，發(fā)包人往往拒收竣工結(jié)算文件及相關(guān)結(jié)算資料，以此拖延結(jié)算工程款，使施工企業(yè)處于窘境。
面對這種情況，施工企業(yè)可以采取特快專遞郵寄送達或者公證送達方式，向發(fā)包人送達竣工結(jié)算文件及相關(guān)結(jié)算資料。如采取特快專遞郵寄送達，應(yīng)當注明送達文件的名稱及份數(shù)，事后應(yīng)向郵政局索要收件人簽收的回執(zhí)單，收件人的簽收日期即為竣工結(jié)算文件及相關(guān)結(jié)算資料的送達日期；公證送達則是承包人會同公證處，將竣工結(jié)算文件及相關(guān)結(jié)算資料當面送交發(fā)包人的主要負責人或負責收件的人，公證書載明的日期即為竣工結(jié)算文件及相關(guān)結(jié)算資料的送達日期。上述送達方式能有效地解決承包人送達難的問題。建議施工企業(yè)還是首選公證送達為妥。
33、因設(shè)計變更使工程量減少，承包人是否可以主張損失
建設(shè)工程施工過程中，因設(shè)計變更等需要，發(fā)包人可能會減少合同與工程量清單工程量，使承包人不能實現(xiàn)預(yù)期的合同利益，甚至造成一定的損失。對此，承包人完全可以向發(fā)包人主張人工、材料、機械等直接損失，還可以主張因設(shè)計變更而實際減少的利潤。但承包人所主張的損失應(yīng)以發(fā)包人在訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到因違反合同可能造成的損失為限。
34、承包人與分包人是否可以約定支付分包工程款以發(fā)包人付款為前提
合同的付款方式屬于當事人意思自治行為，只要約定不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，承包人與分包人可以約定支付分包工程款以發(fā)包人付款為前提。但為了體現(xiàn)公平原則，當事人雙方應(yīng)當約定以發(fā)包人支付進度款比例分期支付分包工程款，而約定待發(fā)包人結(jié)清全部工程款后再支付分包工程款的，則有失公允。但如果分包人同意依后者付款方式支付分包工程款的，也不被禁止，應(yīng)當是有效的。
35、地方政府財政評審中心工程造價審核結(jié)論的效力
最高人民法院《關(guān)于人民法院在審理建設(shè)工程合同糾紛案件中如何認定財政評審中心出具的審核結(jié)論問題的復(fù)函》明確，財政部門對財政投資的評定審核是國家對建設(shè)單位與承包單位基本建設(shè)資金的監(jiān)督管理，不影響合同的效力及履行。但是，建設(shè)合同中明確約定以財政投資審核結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，審核結(jié)論應(yīng)當作為結(jié)算的依據(jù)。
36、地方政府審計部門工程造價審計結(jié)論的效力
最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》明確，審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力，只有雙方當事人在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者約定不明確，以及合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)。
37、未經(jīng)批準的施工圖能否作為審核工程價款的依據(jù)
按照建設(shè)工程施工設(shè)計規(guī)范要求，施工圖紙必須經(jīng)過審查批準后才可以使用。但施工圖紙并不是工程造價審價的依據(jù)，而反應(yīng)實際工程量的竣工圖才是審價的最終依據(jù)。
38、當事人約定按固定價結(jié)算工程價款，一方能否要求對工程造價進行鑒定
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條規(guī)定，“當事人約定按固定價結(jié)算工程價款，一方當事人要求對工程造價進行鑒定的，不予支持”。
但《解釋》第23條規(guī)定，“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”。即在爭議事實范圍無法確定，或者雙方當事人均要求對全部工程進行鑒定的情況下，才可以對全部工程進行鑒定。
39、建設(shè)工程竣工未經(jīng)驗收，承包人能否要求發(fā)包人支付竣工結(jié)算款
《合同法》279條規(guī)定，“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當依據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付價款，并接受該建設(shè)工程?！毕喾矗?jīng)驗收不合格的，則不予支付工程款。工程經(jīng)驗收合格，是支付竣工結(jié)算款的前提。
建設(shè)工程竣工未經(jīng)驗收，工程質(zhì)量是否合格處于不確定狀態(tài)，承包人此時不能要求支付竣工結(jié)算款，但發(fā)包人欠付工程進度款的除外。
40、承包人如何行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
（1）法定權(quán)利
《合同法》第286條規(guī)定，“發(fā)包人未按約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理的期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。這就是法律賦予承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，是一項法定權(quán)利，無須雙方當事人在合同中約定。
（2）催告非必經(jīng)程序
發(fā)包人逾期沒有支付結(jié)算款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算款，如達成延期支付協(xié)議，發(fā)包人應(yīng)按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款利息；如雙方未達成延期支付協(xié)議，承包人可以不經(jīng)催告而直接行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但前提必須是完成工程施工并通過驗收合格，并向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告和完整的結(jié)算資料。
（3）優(yōu)先原則
最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但不得對抗購買商品房已交付全部或者大部分款項的消費者；優(yōu)先受償?shù)墓こ炭铐梼H限于應(yīng)當支付的人工費，材料費等實際支出的費用，不包括因發(fā)包人違約給承包人造成的損失。
（4）行使期限
承包人行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個月，自工程竣工之日或者合同約定的竣工之日起計算。
最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》中明確，優(yōu)先受償權(quán)的行使還必須以雙方當事人對工程欠款數(shù)額無異議為前提，否則，應(yīng)在確定工程欠款數(shù)額之后才可以行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)；如果建設(shè)工程非因承包人原因而未能竣工的，優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自合同解除或者終止之日起計算。
41、裝飾裝修工程款是否享有優(yōu)先受償權(quán)
裝飾裝修屬于建設(shè)工程，依法享有工程款優(yōu)先受償權(quán)。
最高人民法院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》指出，“裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償?！?/p>
第五部分 建設(shè)工程量問題
42、招標工程量清單與施工圖紙工程量不一致，能否調(diào)整合同價款
投標人收到招標文件、施工圖紙和工程量清單后，經(jīng)核對如有異議，應(yīng)于招標文件規(guī)定的期限內(nèi)提出澄清要求，如果未在規(guī)定的答疑期限內(nèi)提出調(diào)整要求，則視為投標人對施工圖紙工程量無異議，不能調(diào)整合同價款。
但是，2013版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》規(guī)定，對招標工程量清單項目，當工程量增加15%以上時，其增加部分的工程量綜合單價應(yīng)予調(diào)低；當工程量減少15%以上時，減少后剩余部分的工程量的綜合單價應(yīng)予調(diào)高。合同履行期間，施工圖紙與招標工程量不一致，引起工程造價增減變化的，應(yīng)按實際重新確定相應(yīng)工程量清單項目的綜合單價，計算調(diào)整合同價款；招標工程量清單項目缺項的，發(fā)承包雙方應(yīng)調(diào)整合同價款。
發(fā)承包雙方應(yīng)當在專用合同條款中約定，當出現(xiàn)招標工程量清單與施工圖或?qū)嶋H工程量不符、缺項、偏差情況下，合同價款的調(diào)整方法與標準。
43、承包人如何應(yīng)對發(fā)包人拖延確認實際增加的工程量
一般情況下，承包人對工程變更增加的工程量，應(yīng)當“先簽證后干活”。但實踐中未經(jīng)簽證就施工的情況時有發(fā)生。對此，承包人一是事后補簽證，二是通過補充協(xié)議、會議紀要、工程對賬單、檢驗記錄、洽商記錄、往來電報、函件等佐證，確認實際發(fā)生的工程量。
如果發(fā)包人以拒絕接受簽證文件、接收后不簽回執(zhí)，或拒絕補簽證等行為拖延工程量確認的，承包人可以訴至人民法院請求依法予以確認。
第六部分 建設(shè)工程質(zhì)量問題
44、承包人與發(fā)包人承擔工程質(zhì)量的情形各有哪些
質(zhì)量是建設(shè)工程的生命。工程質(zhì)量問題一般由承包人承擔責任，但有的工程質(zhì)量責任應(yīng)由發(fā)包人承擔，也有的工程質(zhì)量責任應(yīng)由發(fā)承包雙方共同承擔。
1、承包人承擔工程質(zhì)量責任的情形
（1）未按設(shè)計施工圖紙和施工技術(shù)規(guī)范施工；
（2）未按設(shè)計要求、施工技術(shù)規(guī)范與合同約定，對材料、構(gòu)配件、設(shè)備進行檢驗，使用不合格的材料、構(gòu)配件、設(shè)備；
（3）竣工驗收時檢驗出來的屋頂、墻面滲漏、開裂等；
（4）在建筑物合理使用年限內(nèi)，地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)出現(xiàn)的質(zhì)量問題。
2、發(fā)包人承擔工程質(zhì)量責任的情形
（1）提供的設(shè)計有缺陷；
（2）提供或指定購買的材料、構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；
（3）直接指定分包人分包專業(yè)工程。
3、發(fā)承包雙方共同承擔工程質(zhì)量責任的情形
（1）承包方明知發(fā)包方提供的圖紙存在問題，或在施工中發(fā)現(xiàn)問題而未及時提出意見繼續(xù)施工；
（2）對發(fā)包方提供或指定購買的材料、構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制**標準，未進行檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用；
（3）總承包人對發(fā)包人直接指定的分包人施工的工程，未履行總承包人質(zhì)量管理義務(wù)；
（4）承包方對發(fā)包方提出的違反法律法規(guī)與工程質(zhì)量、安全標準，以及降低工質(zhì)量的要求，不予拒絕而繼續(xù)施工。
45、承包人是否承擔甲供材料所致的工程質(zhì)量責任
發(fā)包人提供或指定購買的材料、構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制**標準，導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任。但承包人對甲供材料負有法定的檢驗義務(wù)，不合格的不得使用。如承包人對甲供材料未履行檢驗義務(wù)，或雖經(jīng)檢驗但不合格仍然使用的，也應(yīng)當承擔一定的過錯責任。實踐中，一般根據(jù)發(fā)承包雙方各自過錯程度大小，按一定比例分擔由工程質(zhì)量問題所造成的人身和財產(chǎn)損失。
46、工程未經(jīng)驗收合格發(fā)包人擅自使用，承包人是否承擔工程質(zhì)量責任
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定，“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任”。
由此可見，發(fā)包人未經(jīng)使用部分，以及地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)部分即使使用了，也不免除承包人的責任。
值得注意是，擅自使用是指未經(jīng)承包人同意，發(fā)包人自作主張自行使用。但發(fā)承包雙方合意使用，即承包人同意或允許發(fā)包人使用，屬于共同過錯，不能免除承包人的相應(yīng)責任，雙方應(yīng)以各自過錯程度按比例分擔責任。
47、承包人未履行保修義務(wù)致建筑物毀損或人身財產(chǎn)損害如何承擔責任
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第27條規(guī)定，“因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造****身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當承擔賠償責任。
保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應(yīng)的責任”。
48、建設(shè)單位在保修期內(nèi)可否自行對工程進行維修
原建設(shè)部《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第九條規(guī)定，“房屋建筑工程在保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，建設(shè)單位或者房屋建筑所有人應(yīng)當向施工單位發(fā)出保修通知。施工單位接到保修通知后，應(yīng)當?shù)浆F(xiàn)場核查情況，在保修書約定的時間內(nèi)予以保修。發(fā)生涉及結(jié)構(gòu)安全或者嚴重影響使用功能的緊急搶修事故，施工單位接到保修通知后，應(yīng)當立即到達現(xiàn)場搶修。”第十二條規(guī)定，“施工單位不按工程質(zhì)量保修書約定保修的，建設(shè)單位可以另行委托其他單位保修，由原施工單位承擔相應(yīng)責任?！?/p>
由此可見，建設(shè)單位自行對工程進行維修的前提，應(yīng)當先履行向施工單位發(fā)出保修通知的義務(wù)，如施工單位在約定的時間內(nèi)或合理時間內(nèi)不履行保修義務(wù)，建設(shè)單位才可以自行或委托其他單位進行維修，費用從質(zhì)量保修金中扣除；如建設(shè)單位未向施工單位發(fā)出保修通知，而擅自對工程進行維修，則費用不能從質(zhì)量保修金中扣除。
49、建設(shè)工程竣工驗收的條件與標準有哪些
（1）竣工驗收條件
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條規(guī)定，“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收。建設(shè)工程竣工驗收應(yīng)當具備下列條件：(一)完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容;(二)有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進場試驗報告;(四)有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件;(五)有施工單位簽署的工程保修書?！?/p>
（2）竣工驗收標準
竣工驗收工程須符合下列規(guī)定：(一)合同約定的工程質(zhì)量標準；(二)單位工程質(zhì)量竣工驗收的合格標準；(三)單項工程達到使用條件或滿足生產(chǎn)要求；(四）建設(shè)項目能滿足建成投入使用或生產(chǎn)的各項要求。
（3）竣工驗收認可與備案
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十九條規(guī)定，“建設(shè)單位應(yīng)當自建設(shè)工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位在竣工驗收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的，責令停止使用，重新組織竣工驗收。”
2014年6月1日起實施的《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》，增加勘察單位應(yīng)參加單位工程驗收?？⒐を炇沼蛇^去的建設(shè)、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位的“四方”驗收，變?yōu)榻ㄔO(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位的“五方”驗收。
50、發(fā)包人指定分包工程發(fā)生質(zhì)量問題責任如何承擔
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規(guī)定，“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任：(一)提供的設(shè)計有缺陷；(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任?！?/p>
承包人對發(fā)包人指定分包未提出異議或接受的，沒有履行承包人管理職責的，在發(fā)包人承擔責任的同時，應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任；承包人對發(fā)包人提供的有缺陷的設(shè)計，不提出意見而默許施工；對發(fā)包人提供或者指定購買的不符合強制性標準的材料、構(gòu)配件、設(shè)備，不予拒絕而用于施工的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任。
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