石佑啟，廣東外語外貿大學法學院教授
民間規(guī)范[1]有其生存的空間，它與國家法并存且共同發(fā)揮作用具備現(xiàn)實合理性。民間規(guī)范可以作為一種“本土資源”經由立法程序為國家法提供養(yǎng)料與支撐，也有可能因其違背現(xiàn)代法治精神而被廢止或成為國家法改造的對象。當提及國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造時，確實容易被批判為一種“法律中心主義”。然而，從“建構理性主義”的極端走向“進化理性主義”的極端同樣是不可取的，從世界各國的法治實踐來看，無論是大陸法系還是英美法系，都是理性構建和經驗積累兼具的，而自然進化的誘致性制度變遷與建構理性的強制性制度變遷都不乏成功和失敗的例子。對于一個后發(fā)國家，期待社會制度的自然進化而達致一種理想狀態(tài)是不太現(xiàn)實的。所以核心問題在于，民間規(guī)范與國家法各自作用的場域是什么？究竟在何種條件下，國家應該尊重甚至運用民間規(guī)范？又在何種條件下，民間規(guī)范應當成為被規(guī)制和改造的對象？這些問題尚待深入研究。對此，運用博弈論和新制度經濟學的研究方法或許能提供一些有益的分析視角。
一、民間規(guī)范生存的基本前提及其作用場域
民間規(guī)范與國家法有各自的優(yōu)缺點，二者的關系不應是一方完全替代另一方，理想狀態(tài)應該是相互支撐、互相補充的互養(yǎng)關系[1]。首先，許多國家法本身就是對民間規(guī)范的承認和發(fā)現(xiàn)，在很多情形下民間規(guī)范構成了國家法的淵源；其次，國家法的有效實施有賴于民間規(guī)范的支撐；最后，得到國家法承認和支持的民間規(guī)范其實施效果也將得到加強。當然，現(xiàn)實中的國家法與民間規(guī)范并不總處于上述理想狀態(tài)，對于像我國這樣一個依靠大規(guī)模法律移植實現(xiàn)法制現(xiàn)代化轉型的后發(fā)達國家而言尤其如此。大規(guī)模法律移植決定了我國正式法律制度主要不是對民間規(guī)范的發(fā)掘和承認，這意味著國家法與民間規(guī)范的相互排異甚至競爭更可能是一種常態(tài)。因此，有必要對民間規(guī)范生存的前提及其作用的領域予以深入考察。
1. 現(xiàn)代社會民間規(guī)范生存的基本前提
在現(xiàn)代社會，民間規(guī)范得以生存的基本前提是它不得違背現(xiàn)代法治精神和公平正義理念，由于博弈論與制度經濟學都是基于目的理性的，其注重的是效率問題即整個社會效用的最大化而不關注權利配置本身的正義性，因而對民間規(guī)范是否符合現(xiàn)代法治精神和公平正義理念進行審查，是對其作法經濟學分析的前提。
對于法律的現(xiàn)代化或現(xiàn)代法治精神盡管不同的學者有不同的認知，但依然存在著一定的共識?，F(xiàn)代化首先意味著它是袪魅的和理性的。馬克斯·韋伯在分析不同的法律制度類型時，把法律制度分為形式不合理性、實質不合理性、形式合理性和實質合理性等四種類型，并且認為現(xiàn)代資本主義法律制度的特點是形式合理性[2]。盡管韋伯的分析主要是針對國家法的，但是他的分析至少部分還是對民間規(guī)范有效的。合理性的法意味著它至少是袪魅的和具有一定的普遍性的。那種“由神啟和神明裁決構成的審判形式”[3]在今天應該是所有法學家都無法接受的。當然，與正式法律不同，由于民間規(guī)范與道德、公共輿論以及宗教具有的天然聯(lián)系，它極可能是實質合理性的，而不一定是形式合理性的。其次，現(xiàn)代法治精神還意味著民間規(guī)范應當承認每個社會主體一定程度上的獨立性，禁止把某人當成他人的附屬品或工具。梅因有一個著名的命題：“法律的進步就是從身份到契約的過程”，而從康德開始，“人是目的而非手段”就成了人類實踐理性的一個重要標準。盡管現(xiàn)代社會還不能完全實現(xiàn)上述兩點，但是明顯將人作為他人附屬品或工具的諸如種種體現(xiàn)男尊女卑的民間規(guī)范，比如印度古代諸如妻為夫殉葬的舊制，必將為現(xiàn)代法治所拋棄。最后，它必須滿足起碼的公平性：同等的情形同等對待。公平是正義的核心，佩雷爾曼在總結了各種不同的正義觀后，概括出形式正義的公式：“凡屬于同一基本范疇的人應受到同等對待”[4]。富勒所強調的法的內在道德中首要的一條便是法要具有普遍性，普遍性意味著它是對所有人都有效的，不因對象的身份而有所不同。現(xiàn)代性的法意味著它實行的是一種目的契約而不是身份契約[5]。遵循先例、法律面前一律平等已經成為現(xiàn)代法治對法的基本要求，民間法要具有事實上的約束力，也應當滿足這一基本要求。
2. 民間規(guī)范與國家法發(fā)揮作用的各自場域
越是交織緊密的社會，人們對長期合作帶來的利益期待就越高，聲譽機制的影響就越大，重復博弈的可能性就越大，這意味著作為長期博弈均衡解的民間規(guī)范就越有約束力，因而其發(fā)揮作用的可能性就越大。在公共性越強的領域，博弈參與人成本外部化的可能性越大，公眾形成統(tǒng)一意志的交易成本越高，由“搭便車”心理導致“公用地悲劇”發(fā)生的可能性越大，民間規(guī)范失范的可能性越大，就越需要政府及正式法律的介入以消除集體非理性行為。
（1）熟人社會與陌生人社會
埃里克森在《無需法律的秩序》一書中得出一個結論：交織緊密的群體會形成一些社會規(guī)范，會形成無需法律的秩序[1]。當然這并不意味著在一個以匿名性、流動性為特征的陌生人社會就沒有民間規(guī)范的生存空間，小波斯納就曾基于信號傳導模型的博弈論，論證了在陌生人社會陌生人之間的合作并遵守法律和社會規(guī)范何以是可能的[2]。但這并不意味著“自發(fā)生成”民間規(guī)范在所有領域都能發(fā)揮作用，因為重復博弈模型和信號傳遞博弈都是有前提的。在完全壟斷的領域或流動性極強的領域，民間規(guī)范往往是無效或失范的。比如在火車站附近和旅游景點，由于消費者具有極強的流動性，商家往往并不期待重復博弈，因為過往博弈經驗告訴消費者，這些地方的商家提供的商品和服務往往是物劣價高，消費者只能在自備干糧、忍饑挨餓和忍受商家剝削三者之中選擇，并且大部分消費者會盡量選擇前兩者并避免與商家的合作（即消費）。在完全壟斷的領域也會出現(xiàn)類似的結果。信號傳導機制也有可能會失靈，因為信號傳遞行為本身也是需要成本的，況且一旦某種信號傳遞行為成為一種普遍現(xiàn)象，該行為反而傳遞不了任何信號。比如，“如果人們通過互贈月餅來彼此傳遞信號，而且每個人都參與這一活動，那么這種行動就傳遞不了任何信號，反而會造成資源浪費。”[3]
因此，從總體上來講，越是交織緊密的社會，越是重復博弈可能發(fā)生，越是聲譽機制和信號傳導機制可能發(fā)揮作用的情況下，民間規(guī)范發(fā)揮作用的空間就越大。在這種領域，國家法應當保持謙抑，盡量留出空間讓民間規(guī)范發(fā)揮作用。以社會公眾對明星私人生活的道德約束為例，盡管沒有任何理性和邏輯能證明，也沒有任何國家法律去規(guī)定明星應該具備高于常人的道德水準，但是對明星私生活的高道德標準要求的民間規(guī)范是現(xiàn)實存在而且是極為有效的，這是商家、明星、粉絲三者博弈的結果。這樣的民間規(guī)范充分發(fā)揮了其低執(zhí)行成本的優(yōu)勢，在這一領域，其效果遠比國家正式立法對明星施加道德要求要好。
（2）私人領域與公共領域
私人領域與公共領域并不是截然分開的。越是公共領域，涉及的利益主體越多，交易成本越高，導致產權不明晰，“搭便車”心理導致“公用地悲劇”發(fā)生的可能性越大，民間規(guī)范失范的可能性越高，就越需要政府及正式法律的介入以消除集體非理性行為。波林斯基對“污染企業(yè)和受影響居民”案例的分析表明，當交易成本（主要是居民召集開會的成本）足夠大時，為了規(guī)避交易成本，居民會被迫選擇無效益的方法，這時要形成有效益的方案就需要法律的介入，“較優(yōu)的法律規(guī)則是能夠使交易成本影響最小化的規(guī)則”[4]。有組織的代議制政府在公共意志的形成和表達上以及暴力的使用上都具有規(guī)模效應，因而是解決“公用地悲劇”、實現(xiàn)外部成本內部化的有效途徑。另外，政府和國家法在提供諸如公共信息（從而減少普通公眾獲得信息的交易成本）等公共產品方面也有其必要性，盡管私人機構也可能成為公共信息的提供者[1]。
在私人領域，國家應當盡量尊重已經形成和可能自發(fā)形成的民間規(guī)范，充分發(fā)揮民間規(guī)范的低執(zhí)行成本優(yōu)勢。因為政府并不是全知全能且公正無私的理性存在，相反，盡管單個分散的行為主體的信息獲取能力和制度構建能力都不及政府，但是綜合起來的社會力量在這方面的作用往往會勝過政府。以對網(wǎng)約車的規(guī)制為例，網(wǎng)約車與乘客之間的行為是典型的運輸合同行為，是典型的私人領域。為了保障乘客的利益，對相關信息的獲取以及對機會主義行為的限制有兩種制度：一種是通過立法設定準入門檻以獲取相關信息，并通過事后監(jiān)管和處罰來防止其機會主義行為（如同我國新近的網(wǎng)約車新政）；另一種便是通過網(wǎng)約車市場競爭，自發(fā)形成類似淘寶買家評價之類的商譽機制等來獲取相關信息并約束其行為。顯然，通過商譽機制顧客了解到某個司機的駕駛技術、服務態(tài)度、對路況的熟悉程度等信息，無疑要比從政府監(jiān)管部門獲得的信息要多，多年的市場經濟實踐似乎也證明了市場在這方面的作用要勝過政府。當某些地方政府提出“依法治家”，以致強制指導公民如何布置家庭、如何盤炕疊被、如何安裝馬桶等日常瑣事[2]的鬧劇發(fā)生時，強調國家法在私人領域的謙抑性、保證民間規(guī)范在私人自治領域發(fā)揮作用就顯得尤為重要。
當然，國家法在私人領域的謙抑性并不是絕對的，因為自發(fā)生成的民間規(guī)范的有效性有一個基本前提就是行為人的理性（至少是相對理性）；但是在某些領域行為人極有可能是非理性或情緒化的，此時國家法的介入便必不可少了。典型的例子便是國家法律對毒品交易、賭博等行為的禁止和打擊，盡管它們從形式上來看也是一種私人間的合意行為，但是至少有一方行為人是極有可能是消費選擇非理性（或情緒化）的[3]。
如果某種低效率的均衡本身是很穩(wěn)定的，那么外部的壓力和挑戰(zhàn)可能是擺脫和沖破路徑依賴的主要力量[4]。
二、國家法對民間規(guī)范規(guī)制與改造的可能性
自發(fā)生成的內部規(guī)則和民間規(guī)范盡管是大量存在并且是確有實效的，但并不意味著它總是完美的，由于民間規(guī)范可能具有某些缺陷，在某些情形下，國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造是可能的和必要的。
1. 源自歷史實踐的證據(jù)
國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造，容易被批判為是一種“法律中心主義”。在部分自由主義者以及民間法的研究者看來，民間規(guī)范在社會秩序中具有基礎性的地位，國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造是一種“致命的自負”。哈耶克指出：法律（外部規(guī)則）對民間規(guī)范（內部規(guī)則）的侵擾和替代，會導致自發(fā)生成的內部秩序和植根于其間的個人的行動自由蒙受侵犯并遭到扼殺[5]。巴蘇曾經總結出“巴蘇核心原理”：“任何能夠通過法律來實施的行為和結果，都可能通過社會規(guī)范來實施”，并從這個核心原理得到兩個推論：“能通過法律得到的結果原則上沒有法律也可以得到”；“如果某種結果不是均衡的，那么它無法通過法律來實施。”[1]
然而，實踐和常識告訴我們：極端的“進化主義”與極端的“理性建構主義”都是不可取的。從世界各國的法律實踐來看，無論是大陸法系還是英美法系，都是理性構建和經驗積累兼具的。“法既是理性，也是經驗。它是經過理性發(fā)展了的經驗，又是經過經驗檢驗了的理性。”[2]誠如謝暉教授所言，“盡管我們采取是漸進性改革, 但是我們既有文化的基礎和既定制度模式必然決定了我們的現(xiàn)代性制度建構?！盵3]只要回顧我國的歷史就會發(fā)現(xiàn)，中國從傳統(tǒng)到現(xiàn)代轉型的過程，很大程度上就是國家主導的自上而下的制度構建過程，同時也是國家法對民間規(guī)范加以規(guī)制和改造的過程。譬如，我國現(xiàn)行的公司制度、證券交易制度、民商事交易制度等大多是從域外移植后理性構建的結果，現(xiàn)行的婚姻家庭制度等大多是對傳統(tǒng)民間規(guī)范改造甚至是顛覆后的結果。我國改革開放的成功經驗已有力地證明這一過程總體上是成功的。自上而下的制度構建當然可能會有水土不服的現(xiàn)象，但經過本土實驗和理性分析、修繕后也會盡可能消解這種理性構建的外部規(guī)則與本土自發(fā)生成的內部規(guī)則之間的沖突，對于后發(fā)國家而言，這既是一種不得已的現(xiàn)實選擇也是被實踐證明可行的選擇。而這種對于構建理性的期待確實是基于以下假設才能成立的：第一，相對于個人，國家（政府）更加關心公共利益的最大化，盡管它也有自己的利益，但畢竟它的利益是和公共利益是正相關的（公共福利的大小直接關系到稅收的多少以及選民對政府的支持率和政權的穩(wěn)定性）[4]；第二，相對于自發(fā)生成的民間規(guī)范，基于民主的、科學的立法程序，國家法更符合價值理性和公平性；第三，國家有足夠的資源能執(zhí)行其所制定的法律制度。
2. 民間規(guī)范的缺陷為國家法對其進行規(guī)制和改造提供了可能
民間規(guī)范并不總是有效率的。小波斯納通過對炫耀性消費以及華人社區(qū)中秋互贈昂貴月餅習俗的分析，有力地批駁了有些學者主張的民間規(guī)范（至少是在交織緊密社區(qū)）總是有效率的觀點。他指出，人們這種看似不理性的行為實際上是一種信號傳遞，它顯出示行為人的社會地位和對對方友誼的重視。一旦這種行為成為一種普遍現(xiàn)象，它可能根本傳遞不了信號（譬如人人都在中秋節(jié)送月餅），從而成為一種純粹的浪費[5]。我國的酒桌規(guī)范也充分顯示了這一點：雖然每個人都明白酗酒有損身體健康，但這種近似自殘的行為顯示了對對方身份的尊重及對彼此友誼的重視，酒桌博弈中的負收益和高成本有望在未來的其他關聯(lián)博弈中得到彌補。由于納什均衡的多重性，民間規(guī)范所篩選和提供的納什均衡解盡管具有自我實施和穩(wěn)定性的特征，但現(xiàn)行的均衡解依然未必是最優(yōu)的?！爱敹鄠€納什均衡中存在唯一一個帕累托最優(yōu)的納什均衡時，協(xié)調就比較容易達成?！盵6]因為這時選擇帕累托最優(yōu)的納什均衡對博弈參與人都是有益的。但當多個納什均衡解中不存在帕累托最優(yōu)的納什均衡解時，要達成最有效的納什均衡則更為困難。
低效均衡的民間規(guī)范的存在意味著國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造是可能的，如果國家可以用較低成本找到更優(yōu)的均衡解，國家法就可以直接指定該均衡解作為初始權利配置。通過對污染企業(yè)與附近居民的初始權利配置的經濟學分析，約瑟夫·費爾德總結出科斯定理三：“當存在交易成本時，通過明確分配已界定權利所實現(xiàn)的福利改善可能優(yōu)于通過交易實現(xiàn)的福利改善”[1] 。但是他隨即也對此加了一個限定條件：“該定理假設政府能夠成本比較低地近似估計并比較不同權利界定的福利影響，同時它還假定政府至少能公平、公正地界定權利?！盵2]
民間規(guī)范還存在成本外部化的可能。在相當多的情況下，博弈形成的結果雖然對參與人來講是雙贏的，但是對第三方或整個社會來講卻可能是負效益的。例如據(jù)學者的調查，部分地方有強奸者和受害人私了的民間習慣[3]，通過私了受害人保持了面子并且獲得了犯罪人的賠償，犯罪人免去了刑事處罰。這是個看似雙贏的結局，但這里有個隱而不顯的第三方——其他女性受傷害的機率會大大增加，因為這鼓勵了犯罪人或潛在犯罪人：發(fā)生了類似事件花錢賠償即可擺平，尤其是對于富人來講，更是容易產生這種想法。波斯納在分析國家關于家庭婚姻的立法的原因時也指出，國家立法限制離婚的原因之一或許在于保護孩子，防止孩子成為夫妻離婚博弈的犧牲品[4]。博弈成本外部化之所以會出現(xiàn)，有時是因為博弈成本的負擔者是不特定的第三方，或者是數(shù)量較大的群體，由于“搭便車”心理導致的“公用地悲劇”；有時是因為博弈成本的負擔者處于絕對弱勢地位，完全被排除在博弈之外；還有時是因為信息的極度不對稱，成本負擔者對于博弈完全不知情。
相對于自發(fā)生成的民間規(guī)范，理性構建的國家法可以更有效地避免成本外部化的現(xiàn)象。現(xiàn)代法治國家的立法程序是一個民主的、理性的溝通程序。在民主、科學的立法程序中，通過公開的辯論、討論使各種信息更加公開透明，各利益主體都有相應的利益代表者，其利益都能被合理地考慮，而政府作為整個公共利益的代表者可以有效避免“搭便車”難題。因此在前述三個基本條件（即國家能忠實地代表公共利益、國家法的制定程序是民主且科學的、國家擁有足夠的資源以執(zhí)行國家法）的情況下，國家法對于糾正民間規(guī)范的成本外部化現(xiàn)象就有了可能。
三、國家法對民間規(guī)范規(guī)制與改造的可欲條件
國家法對民間規(guī)范規(guī)制和改造是可能的并不意味著一定是可欲的，立法者應當對此保持相當謹慎的態(tài)度，因為它還必須要滿足一定的條件。通過國家主導的立法和變法活動來改造社會并完成變革和社會轉型，是許多國家尤其是后發(fā)國家常見的應對社會變遷導致制度需求的舉措，這其中不乏成功和失敗的案例，成功的如日本的“明治維新”，失敗的如俄羅斯的“休克療法”。從新制度經濟學的角度來看，國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造屬于強制性制度變遷。按照諾斯的觀點，當存在潛在外部利潤且該外部利潤大于獲取成本時，制度變遷就可能發(fā)生[5]。對于政府而言，只有當某項制度創(chuàng)新能獲得更大的收益（社會總經濟效益更大或社會更公平、更和諧，政府因而獲得更高的威望和支持率）且該收益超過需要承擔的成本時，才是可欲的。這意味著需要滿足以下兩個條件：
1. 國家法能提供更優(yōu)的均衡解
即使如埃里克森這樣強調社會規(guī)范的基礎性作用的學者仍然強調了法律的優(yōu)點，他指出：“如果國家與（社會）規(guī)范制定者相比更能產出有利于合作后果的規(guī)則，那么，理性的看重效用者會更愿意賦予國家制定規(guī)則的職能”[1]。國家找到并以國家法的形式提供更優(yōu)均衡解的一個重要途徑是通過社會實驗——將某種規(guī)則先在部分地方進行試點，這一方法正是我國改革開放取得重大成就的一個成功經驗。由于社會的復雜性，政治、經濟、社會、文化各領域相互關聯(lián)，以及利益主體越來越多元化，通過某種數(shù)學模型和經濟學分析方法來找到最優(yōu)的博弈均衡解在現(xiàn)實中是很困難的，甚至是無法實現(xiàn)的。但只要樣本選擇合理，在不同地方的規(guī)則試點能使得更優(yōu)化的博弈均衡解得以呈現(xiàn)，相同規(guī)則在不同地方的實施結果也可以使得影響博弈結果的參數(shù)序列更加清晰，從而為進一步優(yōu)化現(xiàn)行規(guī)則提供有價值的信息和智力資源。從某種角度來講，某一制度在他國的經驗和教訓也可以視為一種社會實驗，盡管由于政治、經濟、文化環(huán)境的差異，某種博弈形式在他國的結果未必會出現(xiàn)在本國，但這仍具有相當?shù)膮⒖純r值，尤其是當影響博弈結果的參數(shù)在他國與本國之間具有一定程度上的相似性時就更是如此，譬如同屬東亞文化圈以及人口密度大的國家，韓國、日本的經驗和教訓相比于西方國家對中國而言就有更大的參考價值。
國家法能提供更優(yōu)的均衡解的另一個重要途徑是在原有博弈中加入了一個新的參與者——政府（執(zhí)法者）。由于政府具有的合法暴力壟斷和公共資源，博弈中的威脅和承諾可信度更高，并且由于違法行為可能帶來的懲罰，原博弈參與人的支付結果將會發(fā)生改變，原先無法實現(xiàn)高效均衡的達成從而成為可能。以食品安全領域為例，如果政府不加干預，市場主要依靠商譽機制和聯(lián)合抵制的社會規(guī)范來維持，但總會有貼現(xiàn)因子較小的商家和風險偏好較大的顧客會銷售和購買具有安全風險的食品，這時就有產生逆向選擇（“劣幣驅逐良幣”）和二階囚徒困境的可能。如果政府干涉，原來的雙方（商家與顧客）博弈變成三方博弈（政府、商家、顧客）。商家可能守法生產銷售高質量的食品，也有可能行賄以要求政府放松管制或逃脫懲罰。對政府而言有兩個選擇：收受權力租金或嚴格管制食品安全。如果它選擇前者，可以得到直接的利益，但會在與顧客（同時也是選民）的博弈中喪失支持率和威望，并且由于放松管制可能帶來市場的混亂和蕭條從而導致稅金損失。如果政府注重長期利益和選民的支持率以及在選民中的威望，加強對食品安全領域的管制就是一個理性的選擇，這時高效的納什均衡就能形成：商家獲得正常利潤，顧客消費需求得到滿足，政府獲得選民信賴。
2. 國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造帶來的收益大于成本
國家法能夠比民間規(guī)范提供更高效的均衡解意味著國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造可以對社會總體福利產生增益，但并不意味著這種規(guī)制和改造一定是成功的和可欲的，因為這種規(guī)制和改造是需要成本的。如前所述，從歷史上看，國家法對民間規(guī)范規(guī)制和改造所導致的制度變遷的例子既有成功的，也有失敗的，關鍵是制度變遷所得獲得的社會總收益是否能超過由此產生的成本。如果收益超過成本，盡管短期會有制度排異和不良反應，但最終國家法所提供的新制度會被接受，否則這種制度變遷將會失敗。
國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造的成本可以概括為兩個方面：第一，國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造本身需要成本，此為直接成本。第二，民間規(guī)范可能通過自然進化演化成更高效、更公平的均衡狀態(tài)，此為機會成本。從第一個方面來講，國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造的直接成本主要分為兩大部分：立法成本和執(zhí)行成本。前者包括了諸如社會實驗、立法調研以及立法程序等各領域的成本，后者包括政府執(zhí)法和法院司法的成本。其中最主要的成本是由于大眾對傳統(tǒng)文化的偏好而產生的路徑依賴和既得利益集團的阻礙。前者典型例子如從清初的“剃發(fā)易服”到民國的“剪辮易服”均受到抵制是由于傳統(tǒng)文化偏好而產生路徑依賴；后者典型例子如日本明治維新時期的“禁刀令”等一系列改革舉措廢除武士集團特權，最終導致了以西鄉(xiāng)隆盛為代表的武士階層的叛亂。從第二個方面來講，民間規(guī)范的自然進化具有自發(fā)性和漸進性的特點，其優(yōu)勢在于不會有急劇的社會變動以及依然滿足了自我實施的特點，因而制度變遷成本較低，其缺點在于時間周期長，而且由于制度慣性和路徑依賴，如果刺激不足這種自然進化甚至不會產生。因此，民間規(guī)范自然進化的機會成本由以下幾個因素決定：民間規(guī)范自然進化發(fā)生的概率、其所增益的社會總福利、所需要的時間以及貼現(xiàn)率。
盡管成本可能是高昂的，但只要預期收益超過了預期成本，國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造仍然是可期的。例如日本明治維新時期的“禁刀令”雖然引發(fā)了武士階層的叛亂，但歷史證明廢除武士階層的特權是日本邁向現(xiàn)代化的必經之路，雖然代價高昂但是依然是成功的?，F(xiàn)實中精確預測成本和收益都是非常困難的，但借助一系列的社會實驗和歷史經驗，這一分析視角卻是非常有價值的。以殯葬制度對傳統(tǒng)土葬民俗的改造為例，我國已經在各地推進火葬制度多年，其收益（主要是節(jié)約的土地價值）和成本（火葬管理體系的制度成本、遺體火化成本以及官民摩擦成本等）是可以大致測算的。有學者研究指出，由于國家只規(guī)定了遺體必須火化而未強行規(guī)定火化后的骨灰不允許再次下葬，那么這種制度變遷的成本付出了，節(jié)省土地的預期收益卻無法達到[1]。因此殯葬制度的改革不僅應當關注遺體火化率，更應關注如何才能切實節(jié)約土地資源，如何盡可能減少殯葬改革的成本。如果缺乏相應的成本收益分析，單純去強調殯葬制度改革對于我國土地資源的重要意義，就很難得出正確的結論。
四、 結 語
民間規(guī)范與國家法的相互關系是個極為復雜的問題，一直以來都存在兩種對立的觀點：一種觀點認為，民間規(guī)范已經越來越喪失其存在的價值和空間；另一種觀點則認為，民間規(guī)范才是社會秩序的根本，“最好的法律不過是對民間規(guī)范的承認和演化”[2]。但大部分學者仍然承認兩者都有存在的價值。但是兩者的作用場域界限如何劃定，國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造是否有可能以及在何種條件下是可欲的，這些問題都需要深入研究。民間規(guī)范的主要作用空間應當在民間自治的場域，包括純粹的私域和交織緊密的社會公共領域，在這些領域國家法應當遵循輔助性原則以充分發(fā)揮民間規(guī)范低執(zhí)行成本的優(yōu)勢，既要避免過多干預也要注意民間規(guī)范失范的可能。在中國特殊語境下，國家法對民間規(guī)范的規(guī)制和改造具有特別的意義。在強烈的民族復興愿景和時不我待的情勢之下，通過國家主導的社會變革，通過國家法對民間規(guī)范的改造以快速完成現(xiàn)代化轉型和中華民族的偉大復興已經成為幾代人的夢想和現(xiàn)實選擇。然而，在國家全知全能理性神話被打破的今天，我們需要對理性構建主義下國家立法主導的制度變遷持謹慎的態(tài)度，只有當國家確實能找到更高效的均衡解并且這種制度變遷帶來的收益超過其成本（包括由自然進化帶來的機會成本）時，國家法對民間規(guī)范的改造才是可欲的。
〔責任編輯：錢繼秋〕
注釋：（略）
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