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案例一：廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2019）粵0305刑初296號刑事判決書

基本案情

法院查明，被告人許某欣，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，自2017年11月起，從“阿酷”等人處購進(jìn)共計540346元各種品牌的電子煙和電子香煙煙彈，并通過其經(jīng)營的淘寶網(wǎng)店鋪向全國各地進(jìn)行銷售，并已全部銷售完。

其中經(jīng)委托廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗站對查獲的許某欣向閆某某出售的3條Marlboro牌子（iQOS原味）電子煙彈進(jìn)行鑒定，均為真品iQOS卷煙。

裁判觀點

法院認(rèn)為，被告人許某欣未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

案例二：廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2019）粵0104刑初1328號刑事判決書

基本案情

法院查明，2018年6月開始，被告人李某在沒有取得國家煙草專賣部門核發(fā)的煙草專賣許可的情況下，多次向黃某2等人非法銷售Marlboro、HEETS等品牌電子煙（均有iQOS標(biāo)識）。2018年6月至2018年12月期間，被告人李某向黃某2等人銷售電子煙金額約計21萬元。

裁判觀點

法院認(rèn)為，被告人李某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

國家煙草專賣局辦公室《關(guān)于征求電子煙等新型煙草制品定性等有關(guān)意見的復(fù)函》（國煙辦綜【2018】182號）規(guī)定，對于含煙堿等煙草提取物成分的電子煙煙彈（煙油），根據(jù)我國加入世界貿(mào)易組織的《中華人民共和國加入議定書》及《世界衛(wèi)生組織煙草控制框架公約》相關(guān)規(guī)定，電子煙應(yīng)作為煙草制品進(jìn)行監(jiān)管。但不含煙草專賣品成分的電子煙煙桿、霧化器、電池等裝置，不屬于煙草專賣品。

《中華人民共和國煙草專賣法》第二條規(guī)定，本法所稱煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械。第三條規(guī)定，國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第二條規(guī)定，煙草專賣是指國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售和進(jìn)出口業(yè)務(wù)實行壟斷經(jīng)營、統(tǒng)一管理的制度。

就目前的一些司法判例看，司法機(jī)關(guān)會根據(jù)上述規(guī)定認(rèn)為，對于含煙堿等煙草提取物成分的電子煙煙彈（煙油），屬于煙草專賣品，應(yīng)當(dāng)納入煙草專賣監(jiān)管范圍；但是，不含煙草專賣品成分的電子煙煙桿、霧化器、電池等裝置，不屬于煙草專賣品，不納入煙草專賣監(jiān)管范圍。在案例一中，法院認(rèn)定被告人通過淘寶網(wǎng)店鋪售賣電子煙的交易金額為涉案金額，對存在購買電子煙具可能性的交易金額予以剔除。

2017年10月，國家煙草專賣局制定下發(fā)了《關(guān)于開展新型卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗工作的通知》，將I QOS、GLO、PLOOM、REVO四種類型的新型卷煙產(chǎn)品納入卷煙鑒別檢驗?zāi)夸?。同?1月，國家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心對相關(guān)單位送檢的I QOS“煙彈”樣品成分進(jìn)行了鑒別檢驗，判定“煙彈”樣品含有煙草特征性成分，填充物由煙葉制成。

據(jù)此，對IQOS等部分電子煙，經(jīng)鑒別檢驗，含有煙草成分，國家煙草專賣局納入卷煙鑒別檢驗?zāi)夸浀?，會被認(rèn)為是煙草專賣品，應(yīng)當(dāng)納入煙草專賣監(jiān)管范圍，其經(jīng)營銷售應(yīng)當(dāng)遵守國家煙草專賣管理法律法規(guī)的規(guī)定。

根據(jù)《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

在案例一和案例二中，被告人在未取得煙草專賣零售許可證的情況下銷售iQOS卷煙，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營金額在五萬元以上，屬于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

在廣東地區(qū)之外，也有因為銷售加熱不燃燒新型卷煙“煙彈”被判犯非法經(jīng)營罪的案例。在河北省承德縣人民法院（2020）冀0821刑初2號刑事判決書中，法院查明，被告人王某等人在上游供貨商購進(jìn)加熱不燃燒新型卷煙“煙彈”后，通過微信和支付寶支付方式向下線和其他客戶銷售“煙彈”。法院認(rèn)為，被告人王某等人違反國家煙草專賣管理規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營銷售新型卷煙，擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。