樞密院
日本進(jìn)行殖民地統(tǒng)治的基本法律框架是如何形成的呢？作為有別于那些具有直接的憲法依據(jù)并由天皇授權(quán)的國(guó)家機(jī)構(gòu)的“國(guó)民代表機(jī)構(gòu)”（美濃部達(dá)吉），帝國(guó)議會(huì)并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地參與其中。它完全是在政府以及軍部的倡議下進(jìn)行制定以及修改的。但是，除了政府和軍部以外，也有國(guó)家機(jī)構(gòu)以取代帝國(guó)議會(huì)職能的形式參與了殖民地立法，對(duì)其內(nèi)容及方向施加了不少影響。那就是與帝國(guó)議會(huì)一樣，由憲法規(guī)定的樞密顧問(wèn)組成的天皇的最高咨詢機(jī)構(gòu)——樞密院。
樞密院是在帝國(guó)議會(huì)開設(shè)之前的1888年（明治二十一年）5月，以審議皇室典范案以及憲法案為目的而創(chuàng)設(shè)的機(jī)構(gòu)。從那時(shí)起，它便在國(guó)內(nèi)政治中具有了較大的發(fā)言權(quán)，通過(guò)對(duì)天皇（即現(xiàn)實(shí)中的政府）在憲法解釋、法令（法律和敕令）制定以及修改上的表決呈報(bào)意見(jiàn)，在事實(shí)上對(duì)政府的政策決定施加巨大影響。在修改政府的重要法令，例如被作為憲法附屬法令的眾議院議員選舉法、貴族院令以及議院法等法令時(shí)，在向帝國(guó)議會(huì)提交修正案之前，必須以天皇的名義對(duì)樞密院進(jìn)行咨詢，并得到它的認(rèn)可。在敕令案中，涉及對(duì)貴族院應(yīng)有狀態(tài)作出規(guī)定的貴族院令時(shí)，破例也給了貴族院審議權(quán)，但并沒(méi)有賦予帝國(guó)議會(huì)樞密院所擁有的審議權(quán)。這意味著，明治憲法體制下的日本議會(huì)制，具有樞密院和帝國(guó)議會(huì)的雙重構(gòu)造。說(shuō)這是由作為最上院的樞密院，以及其下帝國(guó)議會(huì)的兩院（貴族院以及眾議院）所構(gòu)成的三院制也并無(wú)不妥。
《日本的“近代”是什么：問(wèn)題史的考察》，[日]三谷太一郎著，曹永潔譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2019年6月出版。
另外，對(duì)于政府所簽署的國(guó)際條約，是否予以批準(zhǔn)，樞密院還具有對(duì)其進(jìn)行審議和表決，并提出最終意見(jiàn)的職能。這是可以與美國(guó)的上院媲美的職能。
并且，樞密院還擁有帝國(guó)議會(huì)所不具備的對(duì)敕令案的審議權(quán)和承認(rèn)權(quán)。對(duì)于大多采取敕令形式的殖民地立法，它自然具有較大的影響力。因此，通過(guò)追蹤樞密院所參與的重要的殖民地立法過(guò)程，就可以追蹤殖民帝國(guó)的形成過(guò)程。以下將分三個(gè)時(shí)期來(lái)分析這一過(guò)程。
日俄戰(zhàn)爭(zhēng)后朝鮮和關(guān)東州租借地統(tǒng)治體制的形成
統(tǒng)監(jiān)府及理事廳官制案
《日俄媾和條約》簽訂三個(gè)多月后的1905 年（明治三十八年）12 月20 日，在已經(jīng)于11 月17 日簽署的第二次日韓協(xié)約（即《日韓保護(hù)協(xié)約》，又稱《乙已條約》）的基礎(chǔ)上，就計(jì)劃設(shè)統(tǒng)監(jiān)府為日本在韓國(guó)統(tǒng)治的中心機(jī)構(gòu)以及設(shè)理事廳的官制問(wèn)題，以天皇之名向樞密院進(jìn)行了咨詢。所謂的官制，是指規(guī)定國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織及其權(quán)限等的敕令。當(dāng)時(shí)任樞密院議長(zhǎng)的是伊藤博文，那時(shí)已經(jīng)計(jì)劃讓他前往韓國(guó)擔(dān)任第一任統(tǒng)監(jiān)來(lái)管理韓國(guó)的外交權(quán)。
那次會(huì)議一開始，伊藤博文就聲明此次被咨詢的官制案是在他本人意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，與內(nèi)閣、陸海軍當(dāng)局協(xié)商后起草的，是加急提案，需要立刻表決。樞密院書記官長(zhǎng)都筑馨六也指出，這些官制案在起草階段已經(jīng)經(jīng)過(guò)了樞密院當(dāng)局的實(shí)際審查，并強(qiáng)調(diào)這確實(shí)滿足實(shí)質(zhì)上需要立即表決的要案的條件。
總之，樞密院官制（1888 年4 月28 日公布）第8 條規(guī)定，樞密院的會(huì)議“在行政及立法事宜上雖為天皇之最高顧問(wèn)，但并不干預(yù)施政”，然而由于伊藤博文一方面是主持樞密院會(huì)議的議長(zhǎng)，另一方面也是日俄戰(zhàn)爭(zhēng)中對(duì)韓政策立案的主導(dǎo)者，因此樞密院當(dāng)局已經(jīng)在事實(shí)上深深地介入了日俄戰(zhàn)爭(zhēng)后對(duì)韓政策基本方針的制定中。
關(guān)于統(tǒng)監(jiān)的權(quán)限
關(guān)于統(tǒng)監(jiān)府以及理事廳官制案，在樞密院的審議中有幾點(diǎn)值得關(guān)注。統(tǒng)監(jiān)對(duì)于韓國(guó)外交權(quán)的管理權(quán)已經(jīng)作為立法事項(xiàng)被納入了官制案，但同時(shí)在這份官制案中還包含一個(gè)沒(méi)有被明文寫入的統(tǒng)監(jiān)的重大權(quán)限，那就是對(duì)韓國(guó)內(nèi)政的監(jiān)督權(quán)。這一點(diǎn)在樞密院這一層次已經(jīng)是日本一方不明言而默認(rèn)之事了。伊藤博文的統(tǒng)監(jiān)權(quán)竟然觸及了韓國(guó)內(nèi)政，對(duì)此抱有疑念的韓國(guó)皇帝以及大臣提出請(qǐng)求，希望在日韓協(xié)約中加入統(tǒng)監(jiān)不得干預(yù)內(nèi)政的條款。但伊藤博文在樞密院會(huì)議席上卻宣布絕對(duì)不能加入這一條款。
關(guān)于官制案的第三條第一項(xiàng)所規(guī)定的“統(tǒng)監(jiān)……在韓國(guó)的施政事務(wù)上，監(jiān)督與外國(guó)人相關(guān)之事宜”，大鳥圭介（1833~1911）顧問(wèn)官（原駐朝鮮公使）曾追問(wèn)：“在韓國(guó)的施政事務(wù)范圍中，是否包含內(nèi)政？”對(duì)此，伊藤博文回答道：“這已不用說(shuō)明，這是活用大政略中所包含之個(gè)別政略的一種手法。今日難以限制，唯有聽(tīng)任日本政府之政略?！彼貏e強(qiáng)調(diào)了這一條款的“政略”意義。他暗示官制案第三條第一項(xiàng)所說(shuō)的“施政事務(wù)”，可以超出韓國(guó)的外交，延伸到包括內(nèi)政在內(nèi)的更大范圍。
還有一個(gè)應(yīng)該關(guān)注的地方，那就是根據(jù)官制案第四條，統(tǒng)監(jiān)有權(quán)對(duì)駐扎在朝鮮半島的日本軍隊(duì)——即日屬韓國(guó)守備軍的司令官下達(dá)使用兵力的命令。伊藤博文毫無(wú)疑問(wèn)是文官，由于他就任統(tǒng)監(jiān)是一項(xiàng)既定方針，那么第四條也就意味著承認(rèn)了文官在事實(shí)上對(duì)軍隊(duì)的統(tǒng)率權(quán)。這是完全沒(méi)有先例的，也帶有公然違反一直被視為對(duì)“統(tǒng)率權(quán)獨(dú)立”這一憲法正統(tǒng)的概念所作的解釋的意味。
實(shí)際上，在這一官制案的操作過(guò)程中，圍繞軍隊(duì)的統(tǒng)率權(quán)，作為韓國(guó)統(tǒng)監(jiān)預(yù)定人選的伊藤博文與陸海軍當(dāng)局之間，都以自己的存在理由作賭注，進(jìn)行了針鋒相對(duì)的交涉。伊藤博文在樞密院總會(huì)議席上，就這一點(diǎn)進(jìn)行了說(shuō)明：“關(guān)于軍隊(duì)，文官的指揮乃至難之事，至今天仍未解決。但因本官（伊藤）職責(zé)所在，守備軍之司令官須聽(tīng)從命令?！笨傊僦瓢傅谒臈l的宗旨，并不適用于一般文官，而是旨在承認(rèn)被視為天皇代言人、兼任文官和武官的存在——位居第一元老的伊藤博文，在法令統(tǒng)治范圍之外的朝鮮半島擁有臨時(shí)的特權(quán)性的軍事統(tǒng)率權(quán)?？梢哉f(shuō)無(wú)論是他本人抑或他人，都把這理解為一種近似專利的權(quán)力。
伊藤博文
陸軍的反擊
但即便是元老，承認(rèn)文官對(duì)軍隊(duì)的統(tǒng)率權(quán)，對(duì)軍部來(lái)說(shuō)都是威脅到其職責(zé)的大問(wèn)題。因?yàn)檫@孕育著將導(dǎo)致“統(tǒng)率權(quán)獨(dú)立”變得有名無(wú)實(shí)的危險(xiǎn)。于是軍部極力防止朝鮮的這一先例延伸到中國(guó)東北部的租借地以及鐵道附屬地之上。這種努力體現(xiàn)在次年，即1906年7月向樞密院提交的關(guān)東都督府官制案中。
日俄戰(zhàn)爭(zhēng)后，日本獲得了俄國(guó)手中中國(guó)東北部及“南滿洲鐵路”的租借權(quán)。昔日俄國(guó)租借權(quán)下的地域成為關(guān)東州租借地。設(shè)關(guān)東都督，負(fù)責(zé)租借地的行政及“南滿鐵路”附屬地的防衛(wèi)事務(wù)。官制案中，希望由陸軍大將或者中將出任這一職務(wù)。與韓國(guó)統(tǒng)監(jiān)一樣，關(guān)東都督在文武兩面都有管轄之權(quán)，但關(guān)東都督府官制案明確提出關(guān)東都督與韓國(guó)統(tǒng)監(jiān)不同，不得任用文官。
對(duì)于這一官制案中的關(guān)東都督陸軍將官制，樞密顧問(wèn)官們強(qiáng)烈反對(duì)。他們指出，如果明文寫入這一點(diǎn)，那就會(huì)被視為日本欲對(duì)這一區(qū)域進(jìn)行軍事統(tǒng)治而受到英美的批判，這對(duì)日本是極其不利的。
當(dāng)時(shí)的陸軍大臣是出身長(zhǎng)州的寺內(nèi)正毅（1852~1919）， 他獲得了同樣出身長(zhǎng)州、創(chuàng)立了陸軍的元老山縣有朋的支持，提出了如下主張：在管轄“南滿洲”的治安，以及處理與隔著“北滿洲”對(duì)峙的俄國(guó)的關(guān)系上，關(guān)東都督都有必要擁有軍隊(duì)統(tǒng)率權(quán)，為了在事發(fā)時(shí)能有效地行使軍隊(duì)統(tǒng)率權(quán)，關(guān)東都督必須是武官。他完全沒(méi)有提及文官統(tǒng)監(jiān)在朝鮮擁有軍隊(duì)統(tǒng)率權(quán)這一先例。對(duì)寺內(nèi)正毅來(lái)說(shuō)，伊藤博文這樣的文官來(lái)把持軍隊(duì)統(tǒng)率權(quán)，歸根結(jié)底只是一種例外。他所表達(dá)的應(yīng)該是例外不可再開的意思。
陸軍首先如愿以償?shù)貙?shí)現(xiàn)了關(guān)東都督的陸軍將官制，為完全收復(fù)一度在朝鮮失去的“統(tǒng)帥權(quán)的獨(dú)立”筑起了橋頭堡。統(tǒng)監(jiān)府以及理事廳官制公布五年后的1910 年，韓國(guó)并入日本，最后的韓國(guó)統(tǒng)監(jiān)寺內(nèi)正毅作為首任朝鮮總督開始了日本對(duì)朝鮮的殖民統(tǒng)治。以此為契機(jī)，第二次桂內(nèi)閣在新制定的朝鮮總督府官制中導(dǎo)入了武官總督制，過(guò)去連續(xù)兩任（四年零五個(gè)月）被賦予文官統(tǒng)監(jiān)［伊藤博文與曾禰荒助（1849~1910），都是長(zhǎng)州出身］的軍隊(duì)統(tǒng)帥權(quán)終于回到身為陸海軍大將的武官總督手中。
日本舊樞密院大樓
樞密院內(nèi)部的異議
然而，在制定朝鮮總督府官制時(shí)，在樞密院內(nèi)部出現(xiàn)了極大的異議。主持總會(huì)議的樞密院議長(zhǎng)是陸軍重臣山縣有朋。在1909 年伊藤博文被朝鮮獨(dú)立運(yùn)動(dòng)家安重根暗殺之后，山縣有朋就成了第一元老。樞密院總會(huì)議的第一讀會(huì)和第二讀會(huì)有權(quán)對(duì)議案提出修正意見(jiàn)，但山縣議長(zhǎng)為了使議案不被修改就沒(méi)有給他們時(shí)間，而是試圖強(qiáng)行將審議推進(jìn)到最終階段的第三讀會(huì)，即沒(méi)有進(jìn)行充分的審議就宣布“因無(wú)異議而轉(zhuǎn)入第三讀會(huì)”。
作為回應(yīng)，薩摩系出身的文官元老松方正義表示了“異議”，提出了“不妨刪除（朝鮮總督府官制）第2條總督之職不再由元老親自擔(dān)任，此后改由陸海軍大將擔(dān)任的字眼。不管怎樣，統(tǒng)監(jiān)向來(lái)是伊藤博文和曾禰荒助（1849-1910）這樣的文官，現(xiàn)在也沒(méi)有必要縮小范圍限定于武官”的修改意見(jiàn)。這是站在文官立場(chǎng)上對(duì)武官的批判，同時(shí)也是包括海軍在內(nèi)已經(jīng)退居陸軍身后的薩摩系藩閥代表者，針對(duì)通過(guò)陸軍在實(shí)質(zhì)上壟斷了臺(tái)灣、關(guān)東州租借地、朝鮮以及整個(gè)殖民體系的長(zhǎng)州系藩閥的反駁與批判。
但是，當(dāng)場(chǎng)支持松方正義修正意見(jiàn)的，只有同是薩摩系出身的原外相西德二郎。根據(jù)樞密院議事細(xì)則第10條，在第二讀會(huì)提出的修正意見(jiàn)，如果沒(méi)有其他三名以上成員的贊同，就構(gòu)不成議案。于是山縣議長(zhǎng)宣布：“六號(hào)（松方正義）雖提出了修正意見(jiàn)，但因未達(dá)到所定之贊成數(shù)，就此作廢?！苯Y(jié)果，被移交到第三讀會(huì)的原案經(jīng)全員一致表決通過(guò)。
美濃部達(dá)吉的《憲法講話》
“韓國(guó)合并”后，在日本的憲法學(xué)者之間，開始有意識(shí)地思考應(yīng)該以怎樣的法律概念來(lái)理解殖民地的問(wèn)題?！睹髦螒椃ā分贫〞r(shí)，日本還未曾擁有海外殖民地，因此《明治憲法》中也沒(méi)有關(guān)于殖民地的條款。甲午戰(zhàn)爭(zhēng)以后，日本占有了以臺(tái)灣為首的殖民地，但在憲法定義層面上提出殖民地問(wèn)題，應(yīng)該是在海外殖民地體制確立起來(lái)，并與國(guó)內(nèi)憲法體制產(chǎn)生明顯矛盾的日俄戰(zhàn)爭(zhēng)以后（特別是“韓國(guó)合并”之后）。
最早提出殖民地與憲法的關(guān)聯(lián)，以及它在法律上的定義問(wèn)題的，是美濃部達(dá)吉于1912年（明治四十五年）公開出版的《憲法講話》。這是根據(jù)1911年夏天文部省召集全國(guó)中學(xué)教員舉行的暑期講習(xí)會(huì)上連續(xù)十次演講的內(nèi)容整理而來(lái)的。對(duì)美濃部達(dá)吉來(lái)說(shuō)，是最早的具有重要意義的憲法教科書。
1911年暑假，文部省舉辦中學(xué)教員暑期講習(xí)班的意圖是什么呢？其實(shí)是為了應(yīng)對(duì)那一年1月幸德秋水等12名被告被執(zhí)行死刑的大逆事件，以及2月通過(guò)國(guó)定歷史教科書的敘述而政治問(wèn)題化的南北朝正統(tǒng)問(wèn)題，文部省認(rèn)為必須強(qiáng)化國(guó)民道德的教育。因此，文部省對(duì)美濃部達(dá)吉的委托是遵循“重國(guó)憲、遵國(guó)法”的《教育敕語(yǔ)》，作為國(guó)民道德教育的一環(huán)進(jìn)行關(guān)于憲法概要的演講。然而，美濃部達(dá)吉基于“國(guó)家法人說(shuō)”而作的“憲法演講”，卻違背了文部省的意圖，成為后來(lái)的“天皇機(jī)關(guān)說(shuō)”事件的起點(diǎn)。
《憲法講話》的初衷，在署名日期為“明治四十五年紀(jì)元節(jié)”，即第24 次憲法頒布紀(jì)念日（2 月11 日）那天的序文中，已經(jīng)寫得很明確：“我國(guó)施行憲政雖已20 余年，但憲政之知識(shí)仍未普及一般國(guó)民，實(shí)屬意料之外。甚至專業(yè)之學(xué)者論及憲法之事，尚借國(guó)體一味鼓吹專制思想，壓抑國(guó)民之權(quán)利，要求其絕對(duì)服從。在立憲政治設(shè)想下行事實(shí)上之專制政治的主張，聽(tīng)來(lái)已不稀奇。”
美濃部達(dá)吉
美濃部達(dá)吉對(duì)日本的政治現(xiàn)狀發(fā)表了這樣的感慨，并解釋著書的意圖在于“明憲法之根本精神，排除在一部分人中間宣揚(yáng)的變相的專制主義主張，此乃余精誠(chéng)努力之所在”。
作為“異法區(qū)域”的殖民地
以這種立憲主義的價(jià)值觀為參照，美濃部達(dá)吉把殖民地作為與這種價(jià)值觀背道而馳的最明顯的事實(shí)來(lái)把握。他認(rèn)為“立憲政治”的解釋所適用的范圍，僅限于日本內(nèi)陸，而沒(méi)有使之應(yīng)用于海外殖民地。海外殖民地沒(méi)有施行“立憲政治”，今天仍處于“專制政治”的狀態(tài)?？傊?，殖民地作為國(guó)家統(tǒng)治區(qū)域的一部分，卻與內(nèi)陸國(guó)法相異，特別是在憲法上有差異。它是一個(gè)如果去除與最高統(tǒng)治組織相關(guān)的部分，憲法就無(wú)法實(shí)施的區(qū)域。美濃部達(dá)吉將之稱為“異法區(qū)域”或“特殊統(tǒng)治區(qū)域”。這就是在1911年至1912年時(shí)憲法學(xué)者美濃部達(dá)吉的殖民地觀。他把殖民地理解為限制了立憲主義妥當(dāng)范圍的非立憲的政治空間，因此殖民地在各方面都是與憲法學(xué)者美濃部達(dá)吉的規(guī)范意識(shí)相沖突的。
美濃部達(dá)吉關(guān)于殖民地的法律概念，并不僅僅是對(duì)法的實(shí)證主義認(rèn)識(shí)的結(jié)果，而應(yīng)該理解為這是他站在相信立憲主義普遍性的立場(chǎng)上對(duì)殖民地進(jìn)行的根本性批判。這種精神也被“大正民主”時(shí)代最有代表性的憲法教科書——《憲政攝要》所繼承，這部教科書曾經(jīng)為1935年“天皇機(jī)關(guān)說(shuō)”事件的結(jié)果而被禁止發(fā)行。
作為海外殖民地的朝鮮、臺(tái)灣、樺太島以及關(guān)東州租借地的人民，沒(méi)有被賦予向帝國(guó)議會(huì)派出代表的權(quán)利，其憲法上的自由權(quán)也沒(méi)有得到承認(rèn)?！八痉?quán)的獨(dú)立”也并不完善，行政權(quán)和立法權(quán)的分立也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。
而且，總括的、一般的立法權(quán)在殖民地、租借地很大程度是以委任的形式進(jìn)行的。這種立法權(quán)的委任，只要以憲法為前提就是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。如果憲法的效力也延伸至朝鮮、臺(tái)灣地區(qū)的話，不經(jīng)過(guò)帝國(guó)議會(huì)的協(xié)贊而由總督直接進(jìn)行的立法，就明顯地違反了憲法。根據(jù)在1896年（明治二十九年）在帝國(guó)議會(huì)上制定的第63號(hào)法律，臺(tái)灣總督在其管轄區(qū)域內(nèi)可以發(fā)布具有法律效力的命令，但對(duì)此包括美濃部達(dá)吉以及與政府立場(chǎng)接近的穗積八束（1860~1912）在內(nèi)的憲法學(xué)者們都提出了違憲說(shuō)。這個(gè)由第63號(hào)法律所引起的所謂的“六·三問(wèn)題”作為憲法上的問(wèn)題遺留下來(lái)。美濃部達(dá)吉的觀點(diǎn)是，只有殖民地未實(shí)施憲法，即殖民地乃是“異法區(qū)域”的前提下，這種違憲狀態(tài)才能用殖民地立法來(lái)解釋。
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