【基本案情】
李某，C市某國有投資公司法定代表人、董事長。2017年3月，李某利用職務(wù)之便，個人決定以該公司的名義借款人民幣800萬元給某私營企業(yè)，該企業(yè)于當月即將該筆借款歸還，并送予李某好處費6萬元。同年11月，李某又決定以投資公司的名義借款人民幣1200萬元給該私營企業(yè)使用，該企業(yè)一周后將1200萬元借款歸還，同時送予李某好處費10萬元。經(jīng)查，該私營企業(yè)兩次借款均用于公司經(jīng)營活動。
【分歧意見】
對于李某出借公款并收受財物的行為應(yīng)如何定性，存在兩種不同意見：
第一種意見認為：李某個人決定以公司的名義將公款借給其他單位使用，數(shù)額較大且用于了營利活動，同時非法收受借款方送予的16萬元，分別構(gòu)成了挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。
第二種意見認為：李某出借公款并收受借款方16萬元的行為，符合挪用公款“歸個人使用”立法解釋第三種情形下（個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的）挪用公款罪的構(gòu)成要件，又同時構(gòu)成受賄犯罪，屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合犯類型。因此，應(yīng)按照想象競合犯擇一重罪處罰的原則對李某進行處罰。
【評析意見】
筆者同意第二種意見?，F(xiàn)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定對李某的行為作簡要評析。
一、對李某的行為不能以挪用公款罪和受賄罪數(shù)罪并罰
刑法第三百八十四條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。根據(jù)上述規(guī)定，行為人構(gòu)成挪用公款罪，首先需要滿足挪用公款“歸個人使用”這一前提條件。為規(guī)范實踐認定，2002年全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》明確了挪用公款“歸個人使用”的三種情形：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。上述立法解釋的前兩種情形，行為人僅需要實施相關(guān)挪用公款的行為即滿足“歸個人使用”要件，進而構(gòu)成挪用公款罪，在這兩種情形下，行為人挪用公款，同時收受他人財物的，應(yīng)根據(jù)《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，對行為人以挪用公款罪和受賄罪進行數(shù)罪并罰。
但在立法解釋的第三種情形下，即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，行為人構(gòu)成挪用公款罪必須以“謀取個人利益”為要件，沒有謀取個人利益的，便不構(gòu)成挪用公款罪。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，這里的“個人利益”既包括不正當利益，也包括正當利益；既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，如升學(xué)、就業(yè)等。本案中，李某個人決定以公司名義將公款兩次借給某私營企業(yè)使用，同時收受了借款方送予的16萬元，符合立法解釋所規(guī)定的挪用公款“歸個人使用”的第三種情形，構(gòu)成挪用公款罪。同時，李某收受借款方16萬元的行為，也符合受賄罪的構(gòu)成要件。但由于在挪用公款罪的認定中，已將李某收受財物的行為評價為“謀取個人利益”，如果再將其收受財物的行為認定為受賄罪，并與挪用公款罪數(shù)罪并罰，則明顯違反了對同一事實或行為禁止重復(fù)評價的原則。因此，對李某的行為不能以挪用公款罪和受賄罪進行數(shù)罪并罰。
二、對李某的行為應(yīng)按照想象競合犯的處罰原則擇一重罪處罰
刑法理論通說認為，想象競合犯是指行為人的一個犯罪行為同時觸犯兩個以上罪名的情況。想象競合犯作為觀念上的數(shù)罪、實質(zhì)的一罪，其處罰原則是選擇觸犯較重的一個罪名進行處罰。這實際上是貫徹了一行為一處罰，禁止對行為進行重復(fù)評價的原則。本案中，李某個人決定以公司名義出借公款后，收受借款方16萬元財物的行為，既符合受賄罪的構(gòu)成要件，又滿足挪用公款“歸個人使用”立法解釋的第三種情形，可構(gòu)成挪用公款罪，屬于一行為同時觸犯受賄罪和挪用公款罪。由于李某挪用公款的數(shù)額達2000萬元，收受財物的數(shù)額為16萬元，根據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，李某挪用公款行為的法定刑要明顯高于受賄行為，因此，對李某應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。
三、李某所收受的16萬元系違法所得，應(yīng)予以追繳
刑法第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收?！逼渲校斑`法所得的一切財物”是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒佣〉玫娜控斘?，包括金錢和物品等。本案中，李某所收受的16萬元即屬于違法所得，應(yīng)依法予以追繳。
?。ɡ疃?作者單位：重慶市紀委監(jiān)委第十二審查調(diào)查室）來源：中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站 發(fā)布時間：2020-07-22 08:21
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