文 | 申文波
擺攤賣(mài)油條，儼然成了高危職業(yè)。筆者通過(guò)檢索發(fā)現(xiàn)，自2013年以來(lái)，全國(guó)至少有1800人因炸油條被判刑，其中河南更是達(dá)到了1100起。罪名多為生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，究其原因，多為炸油條時(shí)添加明礬且劑量超標(biāo)導(dǎo)致的。明礬常被作為蓬松劑用于食品加工中，這種傳承幾百年的做法，怎么說(shuō)構(gòu)成犯罪就構(gòu)成犯罪了呢，判決的理由是否合法合理？
01
明礬（英語(yǔ)：Potassium alum，化學(xué)式：KAl(SO4)2·12H2O），又稱(chēng)鋁明礬、鉀礬、白礬、生礬、羽涅或云母礬，顏色為白色細(xì)小晶體，聞起來(lái)有濕濕的金屬味。
明礬的用途很多，如用作食物膨松劑，用于油條和冬粉的制作。水產(chǎn)加工制品如海蜇，明礬又是不可缺少的脫水劑。在食用魚(yú)皮等產(chǎn)品加工過(guò)程中也偶有添加，主要起著護(hù)色、抗氧化和凝固等作用。
明礬的使用歷史可以追溯到宋代，在當(dāng)時(shí)明礬和鹽、煙一樣屬于官府專(zhuān)賣(mài)產(chǎn)品。因溫州礬山鎮(zhèn)盛產(chǎn)明礬，在當(dāng)時(shí)有“世界礬都”的美譽(yù)。
如今，明礬依然屬于合法的食品添加劑，只是在劑量上有所限制。在《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)GB2760-2011》文件中，規(guī)定生產(chǎn)者可以按生產(chǎn)食品需要適量使用明礬，但鋁的殘存量不得高于100mg/kg。
02
通過(guò)分析案件發(fā)現(xiàn)，那些因油條不符合安全標(biāo)準(zhǔn)被判刑的，多是因?yàn)殇X超標(biāo)，既含量超過(guò)100mg/kg的限量標(biāo)準(zhǔn)。法院裁判的邏輯是只要檢測(cè)出來(lái)鋁超標(biāo)，食品就不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，就構(gòu)成犯罪。按照這個(gè)邏輯，很多擺攤賣(mài)早點(diǎn)的攤主，都將構(gòu)成犯罪。通過(guò)分析判決書(shū)，可以看出定罪的理由無(wú)非有三：
第一，油炸食品（油條）制作過(guò)程中不允許使用含鋁食品添加劑；
第二，經(jīng)檢測(cè)，油條中鋁含量超出食品添加劑使用后的殘存量標(biāo)準(zhǔn)，屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品；
第三，食用該食品，存在足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的可能性，因此構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。
筆者認(rèn)為，目前炸油條獲罪的案子很多都存在證據(jù)不足就定罪處罰的問(wèn)題。只有厘清以下幾個(gè)判決理由合理性問(wèn)題，才能做到罪刑法定，量刑適當(dāng)。
首先，明礬能否作為膨松劑在油條制作中使用。雖然早在2014年衛(wèi)計(jì)委就發(fā)布公告，不允許膨化食品使用含鋁食品添加劑。但這一規(guī)定僅適用于膨化食品，對(duì)于油炸食品仍應(yīng)根據(jù)《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)GB2760-2011》中規(guī)定，只要食品中鋁含量低于殘留量標(biāo)準(zhǔn)，就不應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，更不用說(shuō)刑事處罰了。此處可以得出一個(gè)結(jié)論，油條制作過(guò)程中，可以使用明礬，起到蓬松食品的作用。
其次，明礬過(guò)量使用能否足以推導(dǎo)出 “足以造成嚴(yán)重后果”。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，針對(duì)上述生產(chǎn)、銷(xiāo)售油條的行為，所生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品需要足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病，才能定罪處罰。認(rèn)定是否足以造成危害，主要從以下幾個(gè)方面考慮：
（一）含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)的；
（二）屬于病死、死因不明或者檢驗(yàn)檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動(dòng)物及其肉類(lèi)、肉類(lèi)制品的；
（三）屬于國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷(xiāo)售的；
（四）嬰幼兒食品中生長(zhǎng)發(fā)育所需營(yíng)養(yǎng)成分嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的；
（五）其他足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者嚴(yán)重食源性疾病的情形
或者在食品加工、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的。
通過(guò)上述規(guī)定可以看出，食品添加劑超量雖然不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，但并非一定能推導(dǎo)出足以造成嚴(yán)重危害，達(dá)到運(yùn)用刑法處罰的程度。只有該食品添加劑的鋁殘存量嚴(yán)重超量，有鑒定意見(jiàn)作證達(dá)到【足以】造成危害結(jié)果的時(shí)候，才能動(dòng)用嚴(yán)厲的刑罰進(jìn)行處罰。
最后，是否必須使用刑法進(jìn)行處罰。很多將生產(chǎn)、銷(xiāo)售鋁含量剛超過(guò)100mg/kg的油炸食品的行為直接認(rèn)定為犯罪，顯然是不符合立法精神和法律規(guī)定的。論證鋁含量超標(biāo)會(huì)造成哪些危害，是否足以造成危害結(jié)果的發(fā)生，是否達(dá)到了必須使用刑法進(jìn)行處罰的程度，需要有專(zhuān)業(yè)的鑒定意見(jiàn)佐證?，F(xiàn)實(shí)中，很多將超量添加食品添加劑的行為一律認(rèn)定為犯罪，顯然擴(kuò)大了刑法的打擊面，與刑法的謙抑性相違背。
同時(shí)，對(duì)于祖祖輩輩使用明礬作為制作油條原料的攤主，壓根沒(méi)有意識(shí)到這種行為可能觸及到犯罪，直到被抓的那一刻還不知道自己犯了什么事。因此，這類(lèi)攤主的主觀惡性是比較小的，完全可以使用行政處罰的手段進(jìn)行警告、罰款，完全可以不按照犯罪進(jìn)行處理。
03
不可否認(rèn)的是，長(zhǎng)期食用鋁含量超標(biāo)的油炸食品，會(huì)嚴(yán)重危害人的身體健康，但這僅是我們根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)做出的判斷。每天食用多少會(huì)對(duì)身體健康產(chǎn)生嚴(yán)重影響，需要具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)的人做出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C后才能確定。對(duì)于刑事案件來(lái)說(shuō)，我們?cè)谡J(rèn)定當(dāng)事人有罪、最重的時(shí)候，不能僅依靠生活經(jīng)驗(yàn)、直觀感受，必須堅(jiān)持證據(jù)裁判原則。堅(jiān)持證據(jù)不足不定罪，存疑時(shí)有利于被告人的法律基本原則。不能認(rèn)為鋁含量只要超標(biāo)，就構(gòu)成犯罪。對(duì)于食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的案件，我們還有食安法作為一個(gè)過(guò)渡處理措施。
對(duì)于鋁含量輕微超標(biāo)的案件，完全可以使用食安法進(jìn)行行政處罰，沒(méi)必要追究刑事責(zé)任。對(duì)于鋁含量嚴(yán)重超標(biāo)的案件，也不能主觀定罪，在沒(méi)有鑒定意見(jiàn)能夠證明足以造成嚴(yán)重危害的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持證據(jù)不足或疑罪從無(wú)的原則，判決被追訴人無(wú)罪。同時(shí)，工商行政管理等部門(mén)要加強(qiáng)法律宣傳力度，特別針對(duì)這種攤點(diǎn)進(jìn)行重點(diǎn)宣傳，不能讓當(dāng)事人不明不白的坐了牢，避免慘案的發(fā)生，同時(shí)也有利于保障人民群眾的食品安全。
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