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《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）已經(jīng)由十三屆全國人大第三次會議通過，最終通過的民法典共計7篇84章，條文多達(dá)1260條，涉及具體法律規(guī)范和法律制度就更不勝枚舉。如此之多的法律條文、法律規(guī)范和法律制度，是如何編纂成為一部整體的法典，更是需要我們研精覃思。

民法典的條文和制度，不是一麻袋土豆，不能散亂無章，必須有一個邏輯。民法典本身規(guī)范的社會事務(wù)就如此之多，法典之外，還存有很多特別法律規(guī)范（商法、知識產(chǎn)權(quán)法），法典之內(nèi)外如此之大的規(guī)范群體，其內(nèi)在邏輯到底如何，對法律實務(wù)而言甚為重要。正如機器制造和機器使用，若想正確地操作機器，就必須知道機器的制造原理，了解機器的各個部件及各主要部件之間，是如何聯(lián)動運作的。至于機器使用，同樣需要掌握機器制造原理。否則，一旦機器故障，連如何修理都不知。民法典適用亦如此。1260多個條文，僅字?jǐn)?shù)就達(dá)十幾萬。涉及具體案件分析和裁判時，如何尋求最佳的條文就成為一個難題，更不談該條文規(guī)范的關(guān)聯(lián)問題，比如統(tǒng)轄具體規(guī)定的民法總則的一般規(guī)則。如果僅適用分則之中的具體規(guī)定，而忽視總則一般規(guī)則，則可能出現(xiàn)分析和裁判錯誤。所以，掌握民法典體系化邏輯尤為重要。

中國民法“法典”一詞的法理和實踐意義

我們中國民法為什么要用“法典”一詞？其理論價值和實踐價值為何？這是需要厘清的第一個問題。與其他現(xiàn)有法律不同（如憲法、刑法），唯有民法稱作“民法典”——《中華人民共和國民法典》。區(qū)區(qū)一個“典”字，其意義是非常之大的，不容忽視。

規(guī)范式群體，該規(guī)范如何能夠有其自身內(nèi)在的邏輯，使制度與制度之間能夠緊密地配合、科學(xué)地分工，至少不能因互相矛盾而喪失其應(yīng)有的作用，這是一個很重大的問題。這些年，筆者就“法典”一詞，做了一些立法考察。一直以來民法的意義都很重大，甚至在人類歷史很早時期，就開始編纂民法的規(guī)范群體了。我們知道，最早的法律是漢謨拉比法典，產(chǎn)生于3000多年前的古代巴比倫國家。漢謨拉比法典是當(dāng)時社會體系中最為完整的法律。而對民法而言，在探討規(guī)范之間體系性邏輯方面，做的最好的應(yīng)該是羅馬法。古羅馬法在公元2世紀(jì)的時候，就出現(xiàn)了一個非常重要的法律體系化整理產(chǎn)物，即法學(xué)階梯。

現(xiàn)認(rèn)為法學(xué)階梯的作者是蓋尤斯，其編寫的法學(xué)階梯在歷史上的作用是十分巨大的。因為它把調(diào)整龐大社會事務(wù)的民法規(guī)范進(jìn)行了歸納和整理，并從中提煉出民法上三個最重要、也最為核心的因素，也即三要素：人、物和權(quán)利。它認(rèn)為民法要解決的問題，首先就是人的問題。既涉及人的人格，也涉及人身的權(quán)利，以及人的婚姻家庭等最基本的關(guān)系問題。之所以涉及人格的問題，是因為在古羅馬的奴隸制社會中，作為奴隸的人，是沒有法律上的人格的。所以，法律必須首先要規(guī)定什么樣的人才有人格。第二個問題是規(guī)定法律上的物。蓋尤斯發(fā)現(xiàn)，客觀世界的物有很多。對人類作用最大的，其實是像太陽這樣的物?？蓡栴}是太陽并不是民法上的物。羅馬背靠大海，但也無法將浩瀚的海洋作為民法上的物。那么什么才能成為法律上的物呢？蓋尤斯基于此對物進(jìn)行了很細(xì)致的分析。他提出，物有公法意義上的物和民法意義上的物之分。設(shè)置民法上的物，即私法上的權(quán)利，這是一項偉大的成就。蓋尤斯所提煉出的第三個核心因素，就是法律上的權(quán)利。這是一個比較抽象的概念。人和物我們可以用肉眼看到，但是權(quán)利是看不見的。但蓋尤斯明確地定義道，權(quán)利是人支配物的法權(quán)基礎(chǔ)。權(quán)利存在取得和消滅的問題，也存在遭受損害的可能，損害就會涉及損害賠償，這是一個救濟(jì)的問題。通過這樣一個邏輯，蓋尤斯就將一個抽象的法律難題給解決了，并成為法學(xué)階梯重要的一個組成部分，產(chǎn)生了很遠(yuǎn)的歷史影響。

公元5世紀(jì)，羅馬皇帝查士丁尼（也有人翻譯為優(yōu)士丁尼）在編纂羅馬國法大全（也有人翻譯為民法大全）時，將法學(xué)階梯作為其民法總論。這樣，法學(xué)階梯成為羅馬民法的基本理論構(gòu)成。國法大全分為四編：人法、物法、權(quán)利取得、權(quán)利損害及其救濟(jì)。這四編構(gòu)成了當(dāng)時主要的民法體系，民法體系化的邏輯就此建立起來了。

對羅馬一時產(chǎn)生重大影響的法學(xué)階梯，最終被潘德克頓（也稱為學(xué)說大全）所超越。該學(xué)說大全在羅馬法時就存在，被稱為潘德克頓。但是到了德意志時期，也就是十七八世紀(jì)時期，德意志民族神圣羅馬帝國建立以后，自認(rèn)為是羅馬帝國的繼承人，并將羅馬法當(dāng)作祖宗法度來學(xué)習(xí)和研究，出現(xiàn)了盛極一時的羅馬法繼受活動。但在繼受過程中，德意志人還是進(jìn)行了很大的改造，并實現(xiàn)了本質(zhì)的飛躍，即形成了學(xué)說匯纂體系。該體系產(chǎn)生的最大的背景是，受英國工業(yè)革命的影響，歐洲大陸也陸續(xù)開始工業(yè)革命，出現(xiàn)了企業(yè)化生產(chǎn)。這是一種與羅馬早期的自然經(jīng)濟(jì)農(nóng)業(yè)化生產(chǎn)完全不一樣的生產(chǎn)方式。農(nóng)業(yè)化生產(chǎn)之時，市場進(jìn)行的主要是現(xiàn)貨交易，一手交錢，一手交貨。但到了工業(yè)化生產(chǎn)之后，合同訂立之時，工廠是沒有現(xiàn)貨的。這就出現(xiàn)了先訂立合同、后履行合同的清晰的交易過程區(qū)分。而合同訂立與合同履行存在一個時間差的問題。合同成立之時，標(biāo)的物并不存在，那此合同該不該生效呢？如果生效，又該生什么效力呢？按照早先的法學(xué)階梯，這個問題是無法回答的。而潘德克頓法學(xué)家把該法律效果稱作債權(quán)。也就是合同成立之后，先產(chǎn)生債權(quán)，到合同履行之時，再發(fā)生物權(quán)的變動。這樣就解決了當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)體制下的合同訂立的法權(quán)基礎(chǔ)問題。這也是潘德克頓超越法學(xué)階梯體系的原因所在。

到了1904年，清朝末年實行法制變革。在進(jìn)行變法之時，清政府派大臣到世界主要國家進(jìn)行立法考察，經(jīng)過權(quán)衡比對，認(rèn)為潘德克頓體系是最好的。立法大臣伍廷芳在給光緒皇帝的奏折中就明確指出：“法理者，天下之公器也?！狈ɡ?，就是世界上的公共科學(xué)，即使采用也不算剽竊。而作為科學(xué)，往往是后發(fā)者為優(yōu)。所以，作為后起之秀的潘德克頓相較于早先的法學(xué)階梯，是更為進(jìn)步和科學(xué)的。所以，我們就確立采用了潘德克頓體系，也就是，在將債權(quán)和物權(quán)區(qū)分開來的基礎(chǔ)上編纂民法典，而不是如法學(xué)階梯一樣，物權(quán)、債權(quán)不分。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，是非常重大的法律制度創(chuàng)造，它滿足了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展的需要。后來的立法實踐也表明，其他國家和地區(qū)的民法立法也是按照物權(quán)和債權(quán)區(qū)分發(fā)展起來的。到1930年，我國編纂第一部民法典之時，同樣也按照這個體系來編制。新中國成立之后，進(jìn)行了五次民法典編纂，雖沒有成功，但仍是采用了潘德克頓體系的編纂模式。

民法典總則編的體系統(tǒng)轄作用

采用潘德克頓編纂體系后，民法上就出現(xiàn)了一種非常特殊的現(xiàn)象，就是民法全部法律規(guī)范區(qū)分為總則和分則。其中，總則編是潘德克頓法學(xué)區(qū)別于其他法學(xué)編纂模式的顯著特征。一般在立法之時，總則編通常放在法律的第一章。這種編排體例，不僅僅在于總則地位的重要性，更體現(xiàn)在于以下三個方面的重要性：一是它集中體現(xiàn)了立法者民法編纂的指導(dǎo)思想。民法在依法治國的原則下，擔(dān)負(fù)著國家治理的重要職責(zé)。我們國家亦是如此（我國將依法治國寫入了憲法）。民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，涉及社會上的每一個人、每一個團(tuán)體、每一個國家機關(guān)。而且它涉及社會生活的時時刻刻。所以說，財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系時刻在反映著重要的社會關(guān)系。要進(jìn)行國家治理的話，就必須把這部分社會關(guān)系治理好。

怎么樣才能把這部分社會關(guān)系治理好呢？這就需要制定民法典。國家治理者或者立法者如何看待民法典，以及如何看待民事主體和民事權(quán)利，這涉及指導(dǎo)思想的問題，主要通過總則編來反映。比如，總則編比較重視民事權(quán)利，除規(guī)定了常規(guī)性的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利之外，還規(guī)定了一些新型財產(chǎn)權(quán)利，比如總則編第127條規(guī)定的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，這說明立法者或者國家治理者對民事權(quán)利是非常重視的。另外，總則編還規(guī)定了意思自治原則，比如第130條強調(diào)民事主體按照自己的意愿行使權(quán)利，相較于國外立法及我國先前立法，在這點上，我國民法的進(jìn)步意義還是比較明顯的。再如，民法基本原則部分規(guī)定了綠色原則，這也體現(xiàn)了國家的五大發(fā)展理念，其意義也是非常重大的。

1.民法典總則編集中規(guī)定民法的基本原則與一般規(guī)則

民法典總則編集中規(guī)定了民法的一般原則。所謂一般原則，就是所有民事主體與民事活動都要遵守的原則。民事主體從事的民事活動，比如家庭方面的結(jié)婚與離婚、收養(yǎng)與贍養(yǎng)，社會生活中的各種組織成立、各種合同訂立，包括買賣性質(zhì)的合同、租賃性質(zhì)的合同、運送性質(zhì)的合同等。民事主體不斷從事的這些民事活動，總要有一個一般的規(guī)則，這個一般規(guī)則就規(guī)定在總則編中了。比如說，一般情況下，民事活動從行為的角度，我們將其稱為法律行為，其是依當(dāng)事人意思自治來發(fā)生。簡單來說，就是“Yes, I will”，但這個“will”必須要服從法律的規(guī)定。該一般規(guī)則，就規(guī)定在總則編之中。

另外，民法典總則編在一般原則部分，規(guī)定了綠色原則、誠實信用原則、合法原則，還新增加了公序良俗原則。何為公序良俗，在法學(xué)界還是存有較大爭議的。大體上來說就是指公共秩序和善良風(fēng)俗。但從具體細(xì)節(jié)來分析，當(dāng)然還囊括了很多的內(nèi)容?？傊?，我們國家承認(rèn)了道德性的規(guī)范，把道德內(nèi)容納入了民法之中，用道德來規(guī)范現(xiàn)實生活中的民事活動。當(dāng)然，從民法解釋學(xué)的角度來講，公序良俗原則是補充性的條款。或者更多地來講，這是一個引導(dǎo)性的條款。在沒有具體規(guī)則規(guī)定的情況下，公序良俗原則可以作為裁判依據(jù)。但如果法律規(guī)定了具體規(guī)則，一般來說就不可以適用原則。

2.民法典總則編是民法基本原理、科學(xué)原理的集中體現(xiàn)

民法典總則編實際上是民法基本原理、科學(xué)原理的體現(xiàn)。民法蘊涵了很多科學(xué)原理，首先一個就是民事法律關(guān)系理論和學(xué)說。民事法律關(guān)系理論是我們分析和裁判案件的基本手段，也是民法的基本原理。民事法律關(guān)系理論以主體為邏輯起點，接著規(guī)定客體與權(quán)利、權(quán)利變動的根據(jù)，最后規(guī)定法律責(zé)任。這幾個部分構(gòu)成了一個清晰的邏輯，從人到物、到權(quán)利、到權(quán)利變動、最后到法律責(zé)任。這就是一個最基本的立法主線，也是立法和法律學(xué)習(xí)的原理。在該原理適用過程中，我們應(yīng)特別強調(diào)主體、行為、權(quán)利等問題。因為從民法的角度來講，主體、權(quán)利與義務(wù)都必須是要明確肯定的，尤其是權(quán)利的變動問題。權(quán)利的變動按照意思表示的學(xué)說，必須強調(diào)當(dāng)事人內(nèi)心的真實意愿。這就是民法典第133條規(guī)定的民事法律行為。

民事法律行為規(guī)定的核心之一，按照大家熟悉的英文就是“Yes, I will”——我愿意。法律為何要設(shè)定這樣一個權(quán)利？創(chuàng)造這樣一個法律上的關(guān)系？民事主體為何要受義務(wù)的約束？就是要依據(jù)當(dāng)事人真實的內(nèi)心意愿來確定法律上的效果。首先這是個民法上的道德倫理問題。在古代，民法上的權(quán)利義務(wù)必須由上帝來決定，或者由國王或君主來決定，民事主體不能決定自己的權(quán)利義務(wù)。所以，我們現(xiàn)在強調(diào)法律行為理論，首先就是廢除封建的君權(quán)法和神權(quán)法，強調(diào)權(quán)利人意思自治。民事法律行為的另一個核心，就是強調(diào)法律上的效果，即按照當(dāng)事人的內(nèi)心真意來確定法律上的效果。當(dāng)事人自己內(nèi)心的意愿必須是真實的，真實意愿的最終目的是建立一個權(quán)利上的后果——財產(chǎn)權(quán)利后果和人身權(quán)利后果。比如，婚姻上的“Yes, I will”，其目的就是建立一個人身權(quán)利后果。再如訂立合同，訂立合同意愿本身就是要產(chǎn)生債權(quán)法上的法律效果。比如一個企業(yè)到另一個工廠去訂貨，訂貨之時，產(chǎn)品并沒有制造出來，這就是典型的債權(quán)發(fā)生情形。當(dāng)事人內(nèi)心清晰地認(rèn)識到，訂立合同的目的并不是取得所有權(quán)，而是產(chǎn)生一個債權(quán)法上的約束力。到履行合同之時，產(chǎn)品已生產(chǎn)出來，此時就要發(fā)生物權(quán)的變動。所以履行合同的意思表示，就是產(chǎn)生所有權(quán)取得、移轉(zhuǎn)的法律后果。另外，買賣房屋也是同樣的道理。房屋買賣合同訂立之時，房屋有可能還不存在（比如預(yù)售房屋）。買受人清楚地知道房屋并不存在的事實，自己在合同訂立之時并不能取得房屋的所有權(quán)，而只能產(chǎn)生一個債權(quán)，所有權(quán)取得必須在合同履行之時。所以，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，我們所接受的法律行為理念，必須要和民事權(quán)利聯(lián)系起來。也就是說，當(dāng)事人內(nèi)心的真實意愿必須要區(qū)分為債權(quán)和物權(quán)。農(nóng)貿(mào)市場上一手交錢一手交貨、訂立合同的同時就有標(biāo)的物存在、訂立合同就能取得標(biāo)的物的情形，在市場經(jīng)濟(jì)體制下就不具有典型意義了。具有典型意義的就是工廠訂貨、商品房買賣、購買波音飛機等這樣的情形。我們在運用總則編規(guī)定的法律行為理論分析合同制度時，就必須知道合同成立只是產(chǎn)生債權(quán)后果。涉及物權(quán)的問題，就是依據(jù)物權(quán)法的規(guī)定產(chǎn)生物權(quán)取得的效果。這就意味著要從法律根據(jù)、意思表示、法律行為的角度，將物權(quán)、債權(quán)真正地區(qū)分開。

對于這個理論，目前在中國貫徹得并不理想。無論律師、法官還是學(xué)者，對法律行為理論接受得并不徹底，對該理論的認(rèn)識甚至是不準(zhǔn)確的。他們理解的市場交易就是簡單的農(nóng)貿(mào)交易，是簡單的一手交錢一手交貨的行為。很多人，包括一些著名的法學(xué)家、法官和律師，并不習(xí)慣?；蛘哒f，并沒有認(rèn)識到，訂立合同之時并不存在標(biāo)的物，這才是現(xiàn)代市場的常情。所以，他們不能準(zhǔn)確理解債權(quán)，也不能準(zhǔn)確理解法律行為理論。所以在1994年之后到物權(quán)法之前制定的法律，包括合同法在內(nèi)，都是搞不清楚債權(quán)發(fā)生的根據(jù)。其中典型的就是原合同法第51條的規(guī)定。這個條文當(dāng)時被一些人稱頌為中國合同法皇冠上的明珠，但是，這個條文的內(nèi)容是錯誤的。所以這一次民法典立法，下大力氣把它刪除了。

無論律師實務(wù)界、司法實務(wù)界還是理論界，一定要重視民法典總則編一般規(guī)范對分則部分的統(tǒng)轄作用。尤其是第133條規(guī)定的法律行為理論，這是一個核心性的規(guī)定，理應(yīng)對所有的法律行為都具有統(tǒng)轄作用。所以，有關(guān)合同的制度都規(guī)定在合同編，交付履行、不動產(chǎn)登記則規(guī)定在物權(quán)編。值得注意的是，登記也是不動產(chǎn)交付的手段，是擬制的交付，實際上是法律行為的一種方法，而不是不動產(chǎn)行政管理。

最后，要強調(diào)意思自治。只有在意思自治的前提下，才能夠真正地把民事主體變成主體，“人”也才能真正地成為一個法律上的人。在民法生活中要強調(diào)意思自治，但根據(jù)民法典第143條的規(guī)定，意思自治要合法。但這并不是說強調(diào)意思自治就意味著會違法。所以還是應(yīng)首先尊重當(dāng)事人內(nèi)心的真實意愿。同樣，根據(jù)法律行為理論，當(dāng)事人內(nèi)心的真實意愿也有財產(chǎn)性質(zhì)和人身性質(zhì)之分，而財產(chǎn)性質(zhì)又分為物權(quán)性質(zhì)的和債權(quán)性質(zhì)的，這些都是需要我們把握的。

3.民法典總則編對于民法分則、商事特別法、知識產(chǎn)權(quán)法、社會權(quán)利性質(zhì)的法等具有統(tǒng)轄作用

總則體系不僅在民法典內(nèi)部有統(tǒng)轄作用，在民法典之外，對其他法律同樣也有統(tǒng)轄作用?？傮w上而言，我們采用的是民商合一的立法體例。雖然有關(guān)商法的一些規(guī)則，像公司法、票據(jù)法、破產(chǎn)法等，并沒有寫入民法典之中。但是民法中關(guān)于經(jīng)營性法人的規(guī)定，實際上就是涉及公司這種體制的規(guī)定（當(dāng)然，經(jīng)營性法人與公司還不是完全一樣的概念）。同樣，合同也包括了商事合同。所以總體上來講，我們走的是民商合一的道路。

盡管如此，在民法典之外仍存在很多商法特別法。民法典作為商法的一般法或基本法，具體來說，指的就是民法典總則編。民法典總則編也是商法的總則性的規(guī)定。另外還涉及知識產(chǎn)權(quán)法。知識產(chǎn)權(quán)其實也是典型的民事權(quán)利。在這次民法典立法過程中，有很多學(xué)者提出能不能將知識產(chǎn)權(quán)也納入到民法典之中。關(guān)于這個問題，當(dāng)時我們也考慮研究了。由于知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展變化太快，尤其涉及互聯(lián)網(wǎng)的問題，至今還沒有解決，也沒有形成共識。所以，經(jīng)過研究，我們認(rèn)為納入的做法比較勉強。將知識產(chǎn)權(quán)這個部分放置在民法典之外，作為民法特別法，對知識產(chǎn)權(quán)立法發(fā)展可能更加妥當(dāng)一些，更有利于其不斷發(fā)展。另外，還有一些民法性的社會權(quán)利性的立法，比如醫(yī)療、就業(yè)、三大保險等。也還有涉及特別民事權(quán)利主體的特別的問題，比如老人、婦女、兒童等，也在民法典中予以反映。這就是民法典第128條規(guī)定的特別主體的社會性的權(quán)利。這些社會權(quán)利本身實際上也是民事權(quán)利，但也涉及特別法的規(guī)定。所以民法典與民法典之外的特別法的關(guān)系，也是按照體系邏輯展開的，即民法典總則編發(fā)揮了總則性的作用。當(dāng)然特別法優(yōu)先適用的規(guī)則還是要遵循的，這是法律明確規(guī)定的適用原則。

簡單來說，民法典總則編是民法立法指導(dǎo)思想、民法一般原則和民法基本法理的體現(xiàn)，所以民法典總則編對整個民法體系發(fā)揮統(tǒng)轄的作用。分則各編還有特別法，都要遵從民法典總則編的規(guī)定。但比較遺憾的是，據(jù)筆者自己多年參加立法工作、從事法學(xué)研究來看，一個比較痛切的體會就是，法律實務(wù)界包括律師、法官對總則性的規(guī)定常常是很輕視的，經(jīng)常認(rèn)識不到總則編的重大作用。涉及具體案件時，一旦在分則部分找不到規(guī)定（分則本身沒有規(guī)定或者找不到法律適用的淵源或者找不到法律適用的法條），就認(rèn)定此種情形屬于法律規(guī)定不清晰而導(dǎo)致無法可依的情形，案件因此無法裁決。他們忽視的一點就是，總則提供了強大的法律適用的淵源，比如總則編規(guī)定的權(quán)利制度、民事法律行為制度、主體制度等，這些規(guī)則和制度都是能夠作為分則部分的裁判依據(jù)的。再退一步講，即使上述情形都沒有規(guī)定，還可以適用總則編中規(guī)定的基本原則。最兜底的就是民法典第10條規(guī)定的習(xí)慣和公序良俗原則。所以，總則是能夠解決問題的，也可以說是包打天下。在法治社會中，我們要依法治國，但法律并不是在任何時候?qū)θ魏吻闆r都規(guī)定得清清楚楚，明明白白。有些地方，就不可能規(guī)定得很詳細(xì)。在這樣的情況下，就只能根據(jù)民法規(guī)定的一般性的規(guī)則來處理相關(guān)問題。所以要特別強調(diào)一下，總則不容忽視。令筆者比較痛心的一點就是，在這次民法立法過程中，出現(xiàn)了一些對總則很不利的觀點，甚至是一些偏激的觀點，這些觀點實際上都是站不住腳的。在總則已經(jīng)將問題解決的情況下，如果仍只看民法上的細(xì)節(jié)性的規(guī)定，而忽視總則性的規(guī)定，無論在法理上還是司法實踐上都是說不通的。

體系性邏輯下的

共同性規(guī)則、一般性條款和但書規(guī)則

翻開我國民法典，從體系性的角度來看，我們就會發(fā)現(xiàn)，它的每一編都規(guī)定了一般規(guī)定或者通則性規(guī)定，甚至在有些章節(jié)之中也有一般規(guī)定。其實總則本身就是一般規(guī)定，總則中間也還有一般規(guī)定。這種規(guī)定體現(xiàn)了一個什么東西呢？這就是過去在立法技術(shù)上大家經(jīng)常講的提取公因式的規(guī)則。社會上的法律事務(wù)很多，為了節(jié)約立法成本，節(jié)約立法資源，首先需要按照概念的同一性和差異性把相同的法律制度歸結(jié)在一起，然后從這個共同的法律規(guī)范、法律概念中間提煉出來一些共同性的規(guī)則，再把這些共同性的規(guī)則按照一個邏輯編纂起來。這就像數(shù)學(xué)上的提取公因式?？倓t其實就是提取公因式的結(jié)果。民法典總則編中的主體制度，各種民事權(quán)利其實都涉及主體。除了總則編之外，在民法典其他部分也還是大量適用了提取公因式的方法。比如，民法典物權(quán)編分成各分編，各分編的第一章也是這個一般規(guī)定。民法典合同編也是這樣，第一分編是合同法的通則，合同法通則的第一章又叫一般規(guī)則；然后到了一些比較復(fù)雜的合同，如運輸合同等也有個一般規(guī)定?；橐黾彝ゾ帯⒗^承編、人格權(quán)編第一章也有一般規(guī)定。這個一般規(guī)定在法律上就叫作共同性規(guī)則。另外，在章節(jié)里頭還有共同性規(guī)則。為什么叫共同性規(guī)則呢？就是指它在這個部分是大家都要遵守的。比如在物權(quán)編部分，它有通則，還有一般規(guī)定，這些部分都是要共同適用的。這與總則性的規(guī)定是一樣的。你要適用這個法律、研究這個法律的時候，首先要看看這個共同性的規(guī)則是怎么樣的。

同時，在整個民法典中，我們會發(fā)現(xiàn)還有一些具體的法條，它不是解決一般性問題的，而是解決一個類型或者一大批問題的。我們把這種法律規(guī)則稱為一般條款，它要對所有相關(guān)的法律事務(wù)發(fā)揮統(tǒng)率作用。民法典中這樣的一般條款，尤其在總則中很多，在其他部分也有很多。比如第143條，這個條款規(guī)定的是民事法律行為生效的一般條件。民事法律行為涉及的內(nèi)容很多，有人身性的行為，有財產(chǎn)性的行為，也有訂立合同的債權(quán)行為，發(fā)生物權(quán)處分的物權(quán)行為，甚至還有更多其他的行為；有單方的行為，雙方的行為，多方的行為。比如，發(fā)起成立公司是多方行為，也叫共同行為、協(xié)議行為。這些行為作為法律行為的時候，如果說要強調(diào)意思自治，強調(diào)它的每一個條文里頭都要遵從這個規(guī)定的話，就很麻煩，就必須在物權(quán)部分寫一些，合同部分寫一些，人身關(guān)系部分寫一些，甚至在公司等其他部分都要寫這個條文。但是我們在立法上用一個比較經(jīng)濟(jì)的方法，就是在總則部分，把它像提取公因式一樣提煉出來，在總則部分作一個一般規(guī)定，用一個條文就夠了。像民法典第143條，它講的就是民事法律行為生效的一般條件。第一個條件，是行為人要有民事行為能力，即主體適格；第二個條件，是意思表示要真實，不能講它是上帝或者君主的意思，必須是當(dāng)事人自己的意思，也就是他意欲發(fā)生法律效果的那個意思；第三條件，是合法性規(guī)則，即不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。這三個規(guī)則在現(xiàn)實生活中間是普遍適用的。如果你想訂立一個合同出賣一個標(biāo)的物，這個標(biāo)的物不能是違法的（如出賣槍支彈藥），或者說不能違背公序良俗，否則行為是無效的。像這個條文，它不僅適用于合同、物權(quán)領(lǐng)域，還適用于婚姻家庭領(lǐng)域，甚至立遺囑的時候也是適用的，這就叫一般性條款。在一些分編里也有這樣的一般性條款。比如，民法典第209條第1款規(guī)定，“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外”。這個條文實際上是物權(quán)編中不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般條款。又如，民法典的編纂沒有債法的總論，但有一個規(guī)定實際上擔(dān)負(fù)了債法的基本規(guī)則，這個規(guī)定就是現(xiàn)在民法典第468條。它是講，非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定，沒有規(guī)定的，適用合同編通則的有關(guān)規(guī)定。通過這個條文，把侵權(quán)之債、無因管理、不當(dāng)?shù)美确呛贤畟依ㄆ渲小?/p>

在體系性邏輯下，我們還要看到一個非常重要的問題，就是但書規(guī)則。所謂但書，就是排除性條款，即在某些特殊情況下共同性規(guī)則、一般性規(guī)則是不適用的，而必須適用法律上的另外規(guī)定。在物權(quán)法上有很多但書規(guī)則，但在法律事務(wù)中很多人都忽略了這個規(guī)則，包括法院的法官、律師都不太會用這些但書規(guī)則。比如，民法典第209條（物權(quán)法第9條）規(guī)定，不動產(chǎn)的變動一般要登記，但是后邊有一個但書條款，就是“法律另有規(guī)定的除外”。也就是說，在有些法律有明確規(guī)定的情況下，是不能夠適用登記來決定不動產(chǎn)變動的效果的。除了物權(quán)法的第2章第3節(jié)的情形之外，還有一些特別的規(guī)定。實際上，這些規(guī)定是特別有價值的。

比如，民法典第352條（物權(quán)法第142條）規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但是有相反證據(jù)證明的除外。這個但書條款，跟筆者的一段立法工作經(jīng)歷和學(xué)術(shù)研究經(jīng)歷是密切相關(guān)的。因為在立法的時候，是筆者自己堅持把這個條文寫下來。這個條文要解決什么問題呢？就是在日常的商品房買賣過程中間，買房子的人都接受了房屋，也都裝修了房屋，甚至住進(jìn)去好多年了，但是因為一些客觀原因登記手續(xù)沒有辦下來。這個登記手續(xù)辦不下來，有時候也不是當(dāng)事人的問題，有時候是政府的問題或者開發(fā)商的問題。我們國家的房地產(chǎn)開發(fā)是有一個程序的，開發(fā)商先獲得大產(chǎn)證，然后把房子建好并交付以后，才為住戶辦理房屋產(chǎn)權(quán)證。那么如果按照民法典第209條（物權(quán)法第9條）來裁判，即使這些住戶都搬進(jìn)去住了好多年的房屋，只要沒有辦理登記，就不能取得房屋的所有權(quán)。這個損失對住戶來說是很大的。這個問題是個政策性的漏洞，涉及好多人。

2004年，筆者在建設(shè)部做立法顧問，后來去調(diào)查研究就發(fā)現(xiàn)這個問題，僅僅在武漢市居住三年還沒有辦理過戶手續(xù)的住戶有20多萬戶，涉及的人口大概一百萬人，一年至兩年沒有過戶的就更多了，涉及好幾百萬住戶。一個城市涉及好幾百萬人，全國涉及的就更多。所以，這個條文中的但書就是給住戶的權(quán)利一個法律支持，就是要解決這個問題?？涩F(xiàn)在據(jù)筆者了解，這個法律實施生效十幾年了，沒有幾個法院會用這個條款，也沒有幾個律師知道這個條款。這幾年很多律師，包括最高人民法院的法官也來問筆者這種案子怎么辦。筆者就提出，你怎么不用物權(quán)法第142條（民法典第352條）的但書規(guī)定呢？后來，筆者把道理給他們一講，他們都明白了。這個但書條款是很重要的，大家一定要知道。在體系性的邏輯下共同性規(guī)則、一般性規(guī)則和但書條款的各自所具有的不同作用。

民法典體系邏輯下

財產(chǎn)權(quán)利立法區(qū)分原則的應(yīng)用

財產(chǎn)權(quán)利的立法在民法典中間主要涉及物權(quán)和債權(quán)。關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的立法體例模式，筆者在第一個問題談法學(xué)階梯到潘德克頓的體系變化中間，已經(jīng)涉及一些。這個問題實際上就是，我們在立法中如何貫徹潘德克頓體系科學(xué)性的原則。在這里，筆者重點談一下對區(qū)分原則的理解與應(yīng)用。

我們現(xiàn)在是市場經(jīng)濟(jì)，不是農(nóng)貿(mào)市場的簡單交易模式。在農(nóng)貿(mào)市場里，一百元買一頭小豬仔，兩個人達(dá)成了協(xié)議，給了錢就把豬抱走了，合同就履行完畢了。但是，如果賣方變卦，不想把豬給買方了，或者說買方不想要這頭豬了，雖然雙方在市場上達(dá)成了協(xié)議，一方即使最后沒有履行合同，也沒有什么具體約束力。但是你如果在工廠訂貨，今年訂的協(xié)議，明年人家可能把產(chǎn)品生產(chǎn)出來了，你若是不想要別人的產(chǎn)品了，人家就有損失了。在農(nóng)貿(mào)市場上，一百元買一頭豬，你不要他的豬，你沒有損失，他也沒有啥損失?？墒?，你在工廠里訂貨，你不履行合同，或者對方不向你履行合同，那就有損失了。所以我們必須從市場經(jīng)濟(jì)這個角度來認(rèn)識合同的效力問題。在這種情況下，我們不能因為合同沒有履行，就說這個合同是無效的。同時我們還要認(rèn)識到一個問題，合同生效以后即使具有了約束力，但是這個合同是不是最終會履行呢？歐洲中世紀(jì)的寺院法有一句名言，叫“契約必須履行”。契約必須履行，是不是指契約肯定就能履行呢？那也不盡然。針對沒有履行的問題，需要我們通過合同法，尤其是合同之債這個債權(quán)法，把這個問題好好地解決。但是，一個最基本的觀念就是要把訂立合同的法律后果和履行合同的法律效果區(qū)分開，不要把訂立合同當(dāng)作履行合同，不要把兩者的法律效力混為一談。

但是，這樣一個法學(xué)原理在中國貫徹得不好。20世紀(jì)90年代中期的時候，我們國家基本的法律規(guī)定是這樣的，就是合同不履行是無效的，履行了才有效。當(dāng)時有一個規(guī)則，叫不動產(chǎn)的合同不登記則不生效。最高人民法院的司法解釋是這樣規(guī)定的，擔(dān)保法也是這樣規(guī)定的。比如房屋買賣的合同，開發(fā)商與買房人先訂立合同，房子蓋好后給買房人發(fā)一個入住通知，過了幾年才能辦登記手續(xù)。按照當(dāng)時的法律規(guī)定，辦理完登記手續(xù)即合同履行完畢之后，這個合同才生效，不登記就不生效，這簡直是很荒唐的。到后來合同法起草的時候，雖然沒有這樣明確的規(guī)定，但基本觀念一樣，合同法第51條、第132條也是這個樣子。也就是說，訂立合同的時候就瞄準(zhǔn)農(nóng)貿(mào)市場那個交易規(guī)則了。比如買賣合同，在訂立合同時出賣人首先就得要有這個標(biāo)的物，要把標(biāo)的物生產(chǎn)出來，出賣人還要有所有權(quán)，如果不具備這個條件的話，這個合同最后是無效的，或者說效力待定。按照合同法第51條，當(dāng)然后來有不同的解釋，至少這種合同是不受法律承認(rèn)和保護(hù)的。筆者當(dāng)時回國的時候，筆者的觀點不容易被接受，最后大家才慢慢地認(rèn)識到這個問題。先是最高人民法院認(rèn)識到筆者這個理論的科學(xué)性，因為筆者對解決這個問題提出了區(qū)分原則。所謂區(qū)分原則實際上就是簡單的兩句話：一是訂立合同產(chǎn)生請求權(quán)，物權(quán)變動是履行合同的問題，所以訂立合同和履行合同要區(qū)分開，這是法律效力區(qū)分。二是法律根據(jù)要區(qū)分開，就是訂立合同的法律根據(jù)是當(dāng)事人意思表示一致，只要符合法律規(guī)定的條件就行了；物權(quán)變動必須要有標(biāo)的物，要有所有權(quán)，還要進(jìn)行不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)交付。筆者的理論核心，就是把物權(quán)的變動放在不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有交付上，而不是放在合同的成立上。后來在2007年物權(quán)法立法的時候，就基本采納了筆者的觀點。最高人民法院2012年出臺買賣合同司法解釋，也明確采用了區(qū)分原則。

在此次民法典的編纂過程中，我們?yōu)閰^(qū)分原則的進(jìn)一步確立作出很大努力，那就是刪除合同法第51條的規(guī)定，排除反對區(qū)分原則的最大的一個理論障礙，或者說是制度障礙。按照合同法第51條的規(guī)定，訂立合同時必須要想著這個合同是能夠履行的。但是筆者的看法是，訂立合同只是產(chǎn)生債權(quán)請求權(quán)，不能把履行合同的條件放在訂立合同上來。經(jīng)過很大努力，民法典把這個條文給刪除了。刪除以后引起了很大的爭議。但是不管怎么說，筆者自己堅持把這個條文給刪了。刪除了以后，體系上的問題就解決了。訂立合同只是產(chǎn)生請求權(quán)，物權(quán)變動的問題放在了物權(quán)法的部分，這就實現(xiàn)了物權(quán)和債權(quán)的法律效力的區(qū)分和法律根據(jù)的區(qū)分，這兩個目標(biāo)基本上就實現(xiàn)了。還有一些人提出，合同法第51條雖然刪除了，還是沒有解決處分行為的問題。關(guān)于處分行為的問題，實際上是在物權(quán)法中規(guī)定了。比如物權(quán)法第2章，關(guān)于依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，把它區(qū)分為兩種情形，一種是不動產(chǎn)的，一種是動產(chǎn)的。另外第9章解決的是特殊的權(quán)利變動問題。排除和限制性的規(guī)則就是物權(quán)法第106條規(guī)定的善意取得制度。善意取得實際上既是處分行為的延伸，也是對處分行為理論的限制。

總而言之，這些部分的內(nèi)容是在物權(quán)法中安排的，不是在合同法中安排的。

人身權(quán)利體系邏輯的一般規(guī)則用

人身權(quán)利在民法中的地位很重要，本次民法典總則編相比民法通則有一個大的變化，就是首先強調(diào)人身權(quán)利，然后再強調(diào)財產(chǎn)權(quán)利，從而突出了人身權(quán)利的價值。在民法上，人身權(quán)利分為人格權(quán)與身份權(quán)兩個部分。簡單來說，人格權(quán)是關(guān)于人格的權(quán)利，身份權(quán)是關(guān)于身份的權(quán)利。但是實際上，兩者的區(qū)分涉及法律邏輯的問題、道德倫理的問題，不是一兩句話能說清楚的。在本次立法過程中，圍繞這個問題還出現(xiàn)過比較大的爭議?？紤]到該問題的復(fù)雜性，筆者首先在第五部分討論人身權(quán)利中身份權(quán)的問題，然后在第六部分再討論人格權(quán)獨立成編的問題。

人身權(quán)利體系的特例：

人格權(quán)編創(chuàng)設(shè)的體系化基礎(chǔ)

這次我們的民法典編纂，在全世界民法典立法中間開創(chuàng)了一個先例，就是民法典中的人格權(quán)獨立成編。如果大家關(guān)注民法典編纂中的人格權(quán)立法問題，就會了解到圍繞人格權(quán)獨立成編的立法爭議是很大的。

立法機關(guān)公布的創(chuàng)設(shè)人格權(quán)編的理由，是要提升人格權(quán)的法律地位、要強化人民群眾的人格權(quán)利、要提升我國法律制度文明的水平，強調(diào)要正面宣揚民事權(quán)利，要按照黨的十八屆四中全會關(guān)于編纂民法典的決定、關(guān)于民法典各分編（草案）的說明，來強化人格權(quán)的保護(hù)。有一些學(xué)者提出，人格權(quán)獨立成編的理由是人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓，他們認(rèn)為，自然人拿自己的姓名去做商標(biāo)，拿自己的相片去做廣告，以及法人轉(zhuǎn)讓名稱字號等，都屬于人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓。圍繞人格權(quán)編的立法爭議很大，因為筆者是全國人大憲法和法律委員會委員，所以有不少朋友以及立法機關(guān)工作人員來詢問筆者的意見。筆者針對這個問題做了很多的歷史考察，筆者支持中央關(guān)于用人格權(quán)獨立成編來正面宣示人民群眾人格權(quán)利、提升人格權(quán)保護(hù)水平的立法理由，但是堅決反對人格權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法理由。

從歷史上來講，人格權(quán)根本不存在轉(zhuǎn)讓的可能。人格這個概念產(chǎn)生的歷史很長，人格權(quán)概念產(chǎn)生的歷史并不長。人格這個概念在古代就有，在古代有些人是奴隸，奴隸不是人，所以沒有人格。那時候的法律之所以規(guī)定人格，主要是為了解決誰是法律上的人，誰不是法律上的人的問題。但是，是什么東西不讓自然人平等呢？這是不是民法上的問題呢？我們簡單想一想就知道，很顯然不是民法問題。民法沒有規(guī)定必須要有奴隸，民法更無法規(guī)定人與人之間要有貴族和平民的區(qū)分。這顯然是個政治國家的問題，是古代的政治國家體制把一些人變成奴隸了，而且這種體制下，產(chǎn)生了貴族和平民的人格區(qū)別。所以自古以來，人格都是一個與民法相關(guān)的問題，但本質(zhì)卻不是一個完全的民法問題。直到人文主義革命和啟蒙思想誕生，所有的自然人才享有法律人格。但是，人與人之間因為出身、性別、財產(chǎn)、受教育程度、民族、宗教信仰甚至地域來源等差別，他們能夠享受到的平等實際上是要打問號的。所以，德國法學(xué)家基耶爾克提出了這種背景下的人格權(quán)的概念，希望跨越民法，從憲法的角度解決人格權(quán)問題。通過這一段歷史我們會看到，人格的問題，主要是從政治國家這個角度來解決的，人格問題首先是個政治國家問題，是個憲法問題。在這個問題上，我們務(wù)必注意一下人格權(quán)理論產(chǎn)生的背景。在十七八世紀(jì)法國民法典和德國民法典產(chǎn)生的時候，還是沒有詳細(xì)的人格權(quán)制度，那個時候用對人格的侵害，侵權(quán)法就解決了。直到第一次世界大戰(zhàn)、第二次世界大戰(zhàn)期間，人格權(quán)理論才開始興盛起來。這段歷史時期，人類社會矛盾加劇，工人、婦女、弱勢群體、少數(shù)民族常常受到欺凌，民法對這種群體性質(zhì)的侵害，常常發(fā)揮不了作用。那時候，就有國家的憲法提出來，要建立人格尊嚴(yán)條款和人的基本權(quán)利的條款。人格尊嚴(yán)條款，在民法上就叫作一般人格權(quán)，指的是作為人應(yīng)該有的法律上的資格和權(quán)利。一般人格權(quán)首先是在憲法上建立起來的，而后慢慢地在民法上也開始大量使用人格權(quán)這個概念，來解決涉及自然人的生命、健康、隱私的諸多問題。所以，熟悉這一段歷史的都知道，其實憲法提出人格權(quán)，比民法還早些。

人格權(quán)概念的產(chǎn)生具有強烈的人文主義色彩，蘊含著人人平等的人文主義思想。它就是為了保護(hù)人之為人所天然享有的權(quán)利，不論個體的年齡、性別、政治地位、財富占有等狀況如何，大家都有平等的人格。人格權(quán)首先是從憲法角度提出來的，人格首先是憲法上的人格平等，而人格權(quán)實際上是為了維護(hù)和保護(hù)平等人格才產(chǎn)生的權(quán)利。人格權(quán)如何能夠轉(zhuǎn)讓呢？把人格權(quán)轉(zhuǎn)讓給別人，你自己的人格到哪里去了呢？所以，人格權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念存在的問題，不僅僅是民法理論不通，而且還違背了憲法上人格尊嚴(yán)絕對受保護(hù)的原則。所以，這個觀點是無法接受的。而且，從民法的角度看，人格和人格權(quán)也無法區(qū)分，比如，在一個人是生命受到了侵害的時候，你從法理上能說清楚這是生命受侵害和生命權(quán)受侵害之間的區(qū)別嗎？一個人的隱私被暴露，你說這是隱私受到了侵害還是隱私權(quán)受到了侵害？因此，筆者支持立法機關(guān)的立法理由，反對人格權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法理由。在民法典編纂過程中，筆者也力排眾議，堅持主張應(yīng)當(dāng)刪除關(guān)于人格權(quán)轉(zhuǎn)讓的幾個條文，最終這些條文也基本都被刪除了。

結(jié)  語

綜上所述，筆者關(guān)于民法典的體系構(gòu)成以及基本體系邏輯的結(jié)論可歸納為如下幾個：