在自己住處制止嚴(yán)重暴力犯罪為特殊防衛(wèi)
路誠(chéng)
裁判要旨
判斷是否系特殊防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、危害程度、作案地點(diǎn)、兇器、雙方力量對(duì)比等因素，確定是否屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。對(duì)于在防衛(wèi)人住處實(shí)施不法侵害，防衛(wèi)人為制止正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力犯罪致他人傷亡的，應(yīng)認(rèn)定為特殊防衛(wèi)。對(duì)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的被告人，判決書主文應(yīng)表述為“無罪”，而非“不負(fù)刑事責(zé)任”。
□案號(hào)一審：（2016）津0111刑初576號(hào) □二審：（2018）津01刑終326號(hào)
案 情
公訴機(jī)關(guān)：天津市西青區(qū)人民檢察院。
被告人：張某拉，蒙古族。
被告人張某拉與其兄張某壯均在天津市西青區(qū)精武鎮(zhèn)打工。2016年1月11日，張某壯駕駛摩托車與案外人李某某駕駛的汽車發(fā)生交通事故。事故發(fā)生后，李某某駕車逃逸。在處理事故過程中，張某拉一方認(rèn)為交警處置懈怠，遂通過魚塘老板牛福升找到自稱在交警隊(duì)有人脈關(guān)系的周振強(qiáng)，請(qǐng)周振強(qiáng)向交警打招呼解決交通事故糾紛，周振強(qiáng)應(yīng)允。3月10日，張某拉在交警隊(duì)處理糾紛時(shí)與交警發(fā)生爭(zhēng)吵，這時(shí)恰巧周振強(qiáng)給張某拉打來電話。張某拉以為周振強(qiáng)能夠影響到交警，就讓交警直接接聽周振強(qiáng)的電話，張某拉此舉引起周振強(qiáng)不滿，周振強(qiáng)隨即掛掉電話。當(dāng)日，此起交通事故糾紛以李某某一方賠償4萬元的方式調(diào)解解決。次日，牛福升在電話里提醒張某拉小心點(diǎn)，周振強(qiáng)對(duì)此事沒完。
2016年3月12日8時(shí)許，張某拉與其兄張某壯及趙某明在天津市西青區(qū)精武鎮(zhèn)牛坨子村魚塘旁的小屋內(nèi)閑聊，周振強(qiáng)糾集叢萬富、張雷、陳可新，由叢萬富駕車，并攜帶了陳可新事先準(zhǔn)備好的兩把砍刀，至牛坨子村張某拉暫住處（分為里屋外屋）。4人首次進(jìn)入張某拉暫住處確認(rèn)張某拉在屋后，隨即返回車內(nèi)，取出事前準(zhǔn)備好的兩把砍刀。其中，周振強(qiáng)、陳可新二人各持一把砍刀，叢萬富、張雷分別從魚塘邊操起鐵鍬、鐵錘再次進(jìn)入張某拉暫住處。張某壯見狀上前將走在最后邊的張雷截在外屋，二人發(fā)生廝打。周振強(qiáng)、陳可新、叢萬富進(jìn)入里屋，三人共同向屋外拉拽張某拉，張某拉向后掙脫。此刻，周振強(qiáng)、陳可新見張某拉不肯出屋，持刀砍向張某拉后腦部，張某拉即隨手在茶幾上抓起一把尖刀捅刺陳可新胸部一刀，陳可新被捅后退到外屋倒地。其間，叢萬富持鐵锨擊打張某拉后腦處。周振強(qiáng)、叢萬富見陳可新倒地后也跑出屋外。張某拉將尖刀放回原處后發(fā)現(xiàn)張雷仍在屋外與其兄張某壯相互廝打，為防止張某壯被毆打，其到屋外，隨手拿起門口處的鐵锨將正揮舞砍刀的周振強(qiáng)打入魚塘中。周振強(qiáng)爬上岸后，張某拉再次將其打落水中，致周振強(qiáng)左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入魚塘中。此時(shí)，張某壯已經(jīng)將張雷手中的鐵錘奪下，并將張雷打落魚塘中。張某拉隨即撥打電話報(bào)警并在現(xiàn)場(chǎng)等待。陳可新被送往醫(yī)院后，因單刃銳器刺破心臟致失血性休克死亡；張某拉頭皮損傷程度構(gòu)成輕微傷；周振強(qiáng)左尺骨損傷程度構(gòu)成輕傷一級(jí)。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為張某拉犯故意傷害罪，請(qǐng)求依照刑法第二百三十四條第二款的規(guī)定處罰。
被告人張某拉及其辯護(hù)人認(rèn)為張某拉可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪。
審 判
天津市西青區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張某拉故意傷害他人身體，致一人死亡、一人輕傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。鑒于被害人一方對(duì)案件的起因負(fù)有一定責(zé)任，對(duì)此情節(jié)予以酌情考慮。據(jù)此，以故意傷害罪判處被告人張某拉犯有期徒刑12年6個(gè)月。
一審宣判后，被告人張某拉以其構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)為由提出上訴。天津市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張某拉為了使本人或者他人的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。雖然張某拉在防衛(wèi)過程中造成了不法侵害人一死一傷的后果，但不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。天津一中院改判上訴人張某拉無罪。
評(píng) 析
正當(dāng)防衛(wèi)制度是我國(guó)刑法中非常重要的一項(xiàng)制度，它具有鼓勵(lì)公民與犯罪分子作斗爭(zhēng)的功能。但是受制于案外、維穩(wěn)等因素，司法實(shí)踐對(duì)刑法第二十條的適用非常謹(jǐn)慎。[1]在對(duì)本案的審理過程中，出現(xiàn)了很多具有爭(zhēng)議性的問題，現(xiàn)將這些問題評(píng)判如下：
一、對(duì)張某拉致人一死一傷的行為應(yīng)該整體評(píng)價(jià)
在本案審理過程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)張某拉在屋內(nèi)捅刺行為和在屋外打斗行為應(yīng)該分階段進(jìn)行評(píng)價(jià)，在屋內(nèi)將陳可新捅死的行為屬于特殊防衛(wèi)，但是在屋外將周振強(qiáng)打傷系不法侵害停止后的報(bào)復(fù)傷害行為，屬于犯罪行為，應(yīng)評(píng)價(jià)為故意傷害罪。筆者認(rèn)為，應(yīng)該從整體上評(píng)價(jià)張某拉的行為，理由如下：
第一，從案發(fā)時(shí)間看，張某拉兩個(gè)階段的行為連貫，中間沒有中斷。本案中的監(jiān)控錄像顯示，2016年3月12日8時(shí)39分8秒，周振強(qiáng)第一個(gè)持械進(jìn)入張某拉暫住處；39分25秒時(shí)，4人全部進(jìn)屋，39分39秒時(shí)，周振強(qiáng)已經(jīng)出屋，張某拉隨即出屋與周振強(qiáng)打斗。張某拉在屋內(nèi)捅刺行為和屋外的打斗行為沒有間隔，系連貫行為。
第二，從案發(fā)地點(diǎn)來看，張某拉兩個(gè)階段的場(chǎng)所具有連續(xù)性。周振強(qiáng)、陳可新等4人經(jīng)預(yù)謀后欲對(duì)張某拉進(jìn)行報(bào)復(fù)，4人實(shí)施的行為可以評(píng)價(jià)為整體行為。張某拉在屋內(nèi)捅刺陳可新、在屋外魚塘邊與周振強(qiáng)爭(zhēng)斗，最終將周振強(qiáng)打落魚塘中?？梢哉f張某拉的行為實(shí)施場(chǎng)所具有連續(xù)性，行為對(duì)象雖然一個(gè)是陳可新，一個(gè)是周振強(qiáng)，但是二人系共同行為，可以說行為對(duì)象具有一致性。
第三，從對(duì)方行為看，不法侵害行為具有連續(xù)性和整體性。本案中，在出租屋，周振強(qiáng)、陳可新實(shí)施了持刀砍向張某拉后腦部的行為，周振強(qiáng)跑向屋外后仍然揮舞砍刀。周振強(qiáng)等4人的行為具有類似性、連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)為一起正在進(jìn)行的不法侵害行為。與此相對(duì)應(yīng)，張某拉的行為也應(yīng)該整體評(píng)價(jià)。
綜上，張某拉致人一死一傷的行為時(shí)間上沒有中斷，在場(chǎng)所上一致，對(duì)方實(shí)施的侵害行為連續(xù)，對(duì)張某拉的行為應(yīng)進(jìn)行整體評(píng)價(jià)。
二、本案屬于特殊防衛(wèi)，張某拉對(duì)造成的死傷結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任
一般認(rèn)為，成立一般正當(dāng)防衛(wèi)需要同時(shí)具備起因條件、時(shí)間條件、主觀條件、對(duì)象條件和限度條件。本案二審審理時(shí)，控辯雙方對(duì)張某拉的行為具有防衛(wèi)因素并無爭(zhēng)議，但對(duì)其行為是否超過防衛(wèi)限度存在較大爭(zhēng)議?？梢哉f，將張某拉致一死一傷行為定性為防衛(wèi)過當(dāng)還是特殊防衛(wèi)是本案主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，張某拉的行為系特殊防衛(wèi)，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，對(duì)造成的死傷結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任。
（一）起因條件
根據(jù)我國(guó)刑法第二十條的規(guī)定，成立正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件是存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害。本案中，張某拉實(shí)施致人一死一傷行為的前提是遭到了周振強(qiáng)等4人的不法侵害，且該不法侵害具有現(xiàn)實(shí)性。需要說明，對(duì)周振強(qiáng)、叢萬富、張雷等人持械砍傷張某拉的行為，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)作出評(píng)價(jià)，三人均已被判刑，且判決已生效。具體判決如下：周振強(qiáng)犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑4年6個(gè)月；張雷犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑3年；叢萬富犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑3年。總之，周振強(qiáng)等4人的行為性質(zhì)系持械聚眾斗毆，具有不法性、侵害性和現(xiàn)實(shí)性，符合正當(dāng)防衛(wèi)所要求的起因條件。．
（二）時(shí)間條件
正當(dāng)防衛(wèi)中的時(shí)間條件是指不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束，法益處在緊迫的危險(xiǎn)之中。本案中，周振強(qiáng)等4人的不法侵害具有緊迫性。首先，從案發(fā)時(shí)雙方人員力量對(duì)比來看，周振強(qiáng)、陳可新等4人均提前準(zhǔn)備了作案工具，進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)時(shí)兩人分別手持長(zhǎng)約50厘米的砍刀，一人持鐵锨，一人持鐵錘，而張某拉一方是并無任何準(zhǔn)備的3人，其中一人（趙某明）因腿部有殘疾未參與；其次，從時(shí)間緊迫性來看，周振強(qiáng)一方共4人闖入屋內(nèi)后徑行對(duì)張某拉實(shí)施拖拽，并在張某拉轉(zhuǎn)身向后掙脫時(shí)，使用所攜帶的兇器砸砍張某拉后腦部，此時(shí)張某拉的人身安全已受到嚴(yán)重威脅且處在高度危險(xiǎn)之中。故對(duì)張某拉而言，案發(fā)時(shí)存在不法侵害，且不法侵害具有緊迫性。
本案中張某拉捅刺陳可新之后，周振強(qiáng)等其余3人均退出屋外，在認(rèn)定不法侵害此時(shí)是否結(jié)束問題上存在較大爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為：第一，在判斷不法侵害是否結(jié)束上，要綜合侵害人是否已經(jīng)脫離現(xiàn)場(chǎng)、是否喪失侵害能力、是否放棄侵害意圖等因素綜合考量。本案中，張某拉捅刺陳可新后，周振強(qiáng)等3人雖然已經(jīng)退到屋外，但此時(shí)張某壯在屋外與張雷爭(zhēng)斗，同時(shí)監(jiān)控錄像顯示周振強(qiáng)仍然揮舞砍刀，顯然不能認(rèn)定周振強(qiáng)等3人已經(jīng)放棄侵害意圖。第二，正當(dāng)防衛(wèi)不是拳擊比賽而是抗擊不法侵害，不能將防衛(wèi)人與侵害人之間的爭(zhēng)斗關(guān)系類比于拳擊比賽。當(dāng)侵害人暫時(shí)停止侵害行為、但仍然具備侵害能力時(shí)，不能認(rèn)為侵害行為已經(jīng)結(jié)束。本案中，周振強(qiáng)等3人雖然退出屋外，不再拉拽張某拉，但是仍然手持兇器，且張雷與張某壯仍在打斗，周振強(qiáng)等人隨時(shí)可能再次入屋，對(duì)張某拉的人身安全構(gòu)成威脅。總之，周振強(qiáng)等人出屋后，張某拉的人身危險(xiǎn)并沒有排除，此時(shí)不法侵害尚未結(jié)束。
（三）主觀條件
正當(dāng)防衛(wèi)中的主觀條件指的就是防衛(wèi)人具備防衛(wèi)意識(shí)，包括防衛(wèi)認(rèn)識(shí)和防衛(wèi)意志。在判斷行為人主觀上是否具備防衛(wèi)意識(shí)時(shí)，應(yīng)該貫徹主客觀相一致的原則，結(jié)合行為人的供述、所處的場(chǎng)景、工具是否事先準(zhǔn)備、行為實(shí)施場(chǎng)所等綜合加以判斷。本案中，張某拉始終供述自己具有防衛(wèi)意識(shí)，結(jié)合以下因素，筆者認(rèn)定其具備防衛(wèi)意識(shí)。
第一，張某拉在自己的人身安全正遭到不法侵害嚴(yán)重威脅之時(shí)，在精神極度恐懼和慌張的狀態(tài)下，為制止正在進(jìn)行的不法侵害，順手從身邊抓起一把平時(shí)生活所用刀具捅刺不法侵害人，在一定程度上可以說是應(yīng)激反應(yīng)，具有正當(dāng)性。需要強(qiáng)調(diào)，張某拉為蒙古族人，平時(shí)在住處放一把切肉用的刀具，符合其生活習(xí)慣。且本案中證人趙某明的證言、張某壯的證言均能與張某拉的供述相互吻合，足以證實(shí)張某拉捅刺陳可新所用的刀具系張某拉平時(shí)生活所用刀具，而不是事先準(zhǔn)備好用來與周振強(qiáng)等人打斗的工具。
第二，從案發(fā)地點(diǎn)來看，是張某拉居住的私人場(chǎng)所。本案中，周振強(qiáng)等4人前往報(bào)復(fù)的場(chǎng)所為張某拉暫住地，即天津市西青區(qū)精武鎮(zhèn)牛坨子村魚塘旁的小屋內(nèi)。張某壯發(fā)生交通事故后，張某拉為了方便照顧其兄張某壯，就搬到該處居住，且至案發(fā)前已經(jīng)居住了幾個(gè)月。周振強(qiáng)等4人持砍刀、鐵鍬、鐵錘闖入的地點(diǎn)是張某拉的私人居住場(chǎng)所，因此，闖入行為本身就具有違法性。英美刑法正當(dāng)防衛(wèi)制度中存在“城堡原則”（castle doctrine），其基本目的是加強(qiáng)對(duì)防衛(wèi)人住宅安全的保護(hù)，基本內(nèi)涵是“如果行為人受到侵入住宅犯罪的侵害，即便可以通過逃離住宅而避免受到侵害，他也可以徑直使用致命性暴力防衛(wèi)而無須躲避”。[2]雖然我國(guó)刑法沒有明確規(guī)定“城堡原則”，但是對(duì)入室盜竊、入室搶劫等犯罪行為都進(jìn)行了特殊規(guī)定，并配置了較為嚴(yán)厲的法定刑幅度，這也體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)公民住宅的特殊保護(hù)精神。本案中，周振強(qiáng)等4人持砍刀、鐵鍬、鐵錘闖入的地點(diǎn)是張某拉的私人居住場(chǎng)所，在認(rèn)定是否屬于特殊防衛(wèi)問題上要充分考慮到案件發(fā)生在張某拉私人居住場(chǎng)所這項(xiàng)因素。
（四）對(duì)象條件
正當(dāng)防衛(wèi)中的對(duì)象條件指的是防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)針對(duì)不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)。換言之，防衛(wèi)人不能針對(duì)不法侵害人之外的第三人實(shí)施防衛(wèi)行為。但是，對(duì)于共同不法侵害人，“包括在現(xiàn)場(chǎng)的不法侵害的組織者、指揮者以及直接參與者，由于其和加害人成為一體，成為共同加害人，因此，對(duì)他們也可以正當(dāng)防衛(wèi)”。[3]本案中，由于周振強(qiáng)、陳可新等4人屬于共同不法侵害人，可以認(rèn)定為一個(gè)整體，且周振強(qiáng)、陳可新二人均實(shí)施了砍人行為，最終致張某拉后腦的傷構(gòu)成輕傷二級(jí)。張某拉無論對(duì)陳可新還是周振強(qiáng)，或者是現(xiàn)場(chǎng)的其他人實(shí)施防衛(wèi)行為，都不影響對(duì)張某拉行為性質(zhì)的認(rèn)定。
（五）嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的條件
本案存在正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，雖然造成了侵害人一死一傷的后果，屬特殊防衛(wèi)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第二十條第三款規(guī)定，對(duì)正在進(jìn)行的行兇、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。從該規(guī)定的設(shè)置看，對(duì)嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的判斷應(yīng)該是與行兇、搶劫、強(qiáng)奸、綁架四種犯罪行為暴力危害程度相當(dāng)?shù)姆缸镄袨椤１景钢?，張某拉的損害結(jié)果僅為輕微傷，其所受損害尚未達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，因此，其防衛(wèi)行為明顯超出了必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。筆者認(rèn)為，首先，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，應(yīng)以普通人的認(rèn)識(shí)水平并結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況判斷，而不是從事后的角度精準(zhǔn)分析侵害程度來確定防衛(wèi)行為是否超過必要限度；其次，判斷防衛(wèi)行為是否明顯超出必要限度的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以侵害行為可能造成的危害程度是否與正在進(jìn)行的行兇、搶劫、強(qiáng)奸、綁架四種犯罪相當(dāng)，而不是以實(shí)際危害結(jié)果是否與上述四種犯罪相當(dāng)。換言之，在判斷是否構(gòu)成特殊防衛(wèi)時(shí)不能“唯結(jié)果論”，即不能僅因防衛(wèi)人造成了嚴(yán)重的后果，就輕易否認(rèn)特殊防衛(wèi)的認(rèn)定。本案中，周振強(qiáng)等4人分別持兩把砍刀、一把鐵锨、一把鐵錘突然闖入張某拉住處，直接向張某拉實(shí)施了拖拽及用砍刀砍擊其后腦部、用鐵锨砸擊其后腦部的行為。在張某拉面對(duì)4名分別手持足以致其死傷兇器的被告人，且后腦部已經(jīng)受到攻擊的情況下，不能苛求其在精神高度緊張、情況極為緊迫的情況下作出對(duì)方行為對(duì)其可能造成何種致害程度的精準(zhǔn)判斷。即，不能以周振強(qiáng)一方的侵害行為僅造成張某拉輕微傷的后果來反推張某拉采取的防衛(wèi)措施不能明顯超過受到的損害，而是應(yīng)該以普通人的認(rèn)識(shí)水平結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)際情況，來判斷不法侵害是否達(dá)到了嚴(yán)重危及其人身安全和生命安全的程度。同時(shí)，綜合侵害方所持兇器、人數(shù)、已經(jīng)實(shí)施的行為以及實(shí)施行為的場(chǎng)所等情形，周振強(qiáng)一方實(shí)施的侵害行為的危險(xiǎn)程度與正在進(jìn)行的行兇、搶劫、強(qiáng)奸、綁架四種犯罪行為暴力危險(xiǎn)程度相當(dāng)。故，張某拉在人身安全受到嚴(yán)重危險(xiǎn)的情況下采取防衛(wèi)行為，導(dǎo)致一死一傷后果，屬于特殊防衛(wèi)。
三、對(duì)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的被告人判決書主文的表述應(yīng)為“無罪”，而非“不負(fù)刑事責(zé)任”
刑法第二十條第三款規(guī)定，“采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院認(rèn)定被告人的行為系特殊防衛(wèi)的，應(yīng)當(dāng)判決被告人不負(fù)刑事責(zé)任。但筆者認(rèn)為，行為人構(gòu)成特殊防衛(wèi)的，應(yīng)當(dāng)宣告無罪，主要理由是：
第一，刑法第二十條規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)“不負(fù)刑事責(zé)任”，這里的不負(fù)刑事責(zé)任，并不是指正當(dāng)防衛(wèi)行為違法但不具備有責(zé)性，而是指作為犯罪法律后果的刑事責(zé)任。[4]眾所周知，德國(guó)、日本等大陸國(guó)家刑法以該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三階層犯罪構(gòu)成理論為通說。正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化行為均不是責(zé)任阻卻事由，而是違法阻卻事由，在違法性階段進(jìn)行判斷。違法阻卻事由當(dāng)然不能表述為“不負(fù)刑事責(zé)任”。我國(guó)刑法理論通說雖然并非三階層犯罪構(gòu)成理論，但是也可以借鑒大陸法系刑法理論中的積極部分，為我國(guó)刑法適用更好地服務(wù)。
第二，根據(jù)刑法第十三條規(guī)定，犯罪具有危害性、違法性和刑事可罰性三個(gè)基本特征，對(duì)于形式上符合犯罪構(gòu)成四個(gè)要件，但本質(zhì)上不具備犯罪基本特征的行為，仍然不屬于我國(guó)刑法意義上的犯罪。本案中，張某拉的行為導(dǎo)致一死一傷的后果，從犯罪構(gòu)成上看，其行為客觀上符合犯罪構(gòu)成的要件，但由于特殊防衛(wèi)不具有犯罪的危害性和違法性特征，因此是法律規(guī)定的排除犯罪的事由之一，不認(rèn)為是犯罪行為。同時(shí)，刑法第二十條第三款規(guī)定的不負(fù)刑事責(zé)任，是對(duì)特殊防衛(wèi)行為不具有犯罪可罰性特征的規(guī)定，其意義在于再次明確特殊防衛(wèi)不具備犯罪的基本特征，不是犯罪行為，而不是對(duì)如何處罰特殊防衛(wèi)的規(guī)定。本案中張某拉的行為屬于特殊防衛(wèi)，其行為不符合犯罪的三個(gè)基本特征，不是犯罪，因此，應(yīng)當(dāng)宣告無罪，而不是“不負(fù)刑事責(zé)任”。
需要特別指出的是，在犯罪的可罰性特征中，行為應(yīng)不應(yīng)當(dāng)受刑罰與需不需要受刑罰是兩個(gè)范疇的問題。應(yīng)不應(yīng)當(dāng)受刑罰解決的是行為是否構(gòu)成犯罪的問題，即犯罪的可罰性問題，而需不需要受刑罰則是在行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)受刑事處罰的前提下，對(duì)具體案件的具體行為人是否實(shí)際給予刑罰的問題。刑法第十七條、第十七條之一、第十八條對(duì)未成年人、老年人及精神病人犯罪如何承擔(dān)刑事責(zé)任的問題進(jìn)行了規(guī)定，其中不滿16周歲的未成年人、不具備刑事責(zé)任能力的精神病人犯罪以及已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實(shí)施的部分犯罪均不負(fù)刑事責(zé)任，解決的就是行為人的行為符合犯罪構(gòu)成的三個(gè)基本特征，確定為犯罪后，是否需要受到刑罰處罰的問題。由于此種情況下，行為本身屬于犯罪，只是因?yàn)樨?zé)任能力上的欠缺導(dǎo)致無法承擔(dān)刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)判決“不負(fù)刑事責(zé)任”，而不應(yīng)該宣告無罪。
綜上，被告人張某拉的行為屬于特殊防衛(wèi)，應(yīng)對(duì)其宣告無罪。
注 釋
[1]沈德詠：“我們應(yīng)當(dāng)如何適用正當(dāng)防衛(wèi)制度”，載2017年6月26日《人民法院報(bào)》。
[2]劉士心：“英美刑法正當(dāng)防衛(wèi)中的‘躲避原則’及其啟示”，載《中國(guó)刑事法雜志》2017年第5期。
[3]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第139頁(yè)。
[4]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第175頁(yè)。
作者簡(jiǎn)介：路城，天津市第三中級(jí)人民法院二審承辦人。
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