建設工程施工領域，在中標合同之外簽訂一份或多份建設工程施工合同的現(xiàn)象屢見不鮮，究其原因，多與建設項目的發(fā)、承包雙方在建審手續(xù)辦理過程中的利益權衡和力量博弈相關，然而無論各方博弈的階段性結(jié)果如何，一旦因工程價款結(jié)算或支付問題涉訴，以哪一份合同作為工程價款結(jié)算的依據(jù)向來是雙方爭議的焦點，筆者結(jié)合案例，僅就標前合同與中標合同的法律效力做初步分析，以供參考：
一、
依法需強制招投標的項目，發(fā)包方與總承包方在招投標程序進行前即簽訂了《建設工程施工合同》，隨后通過招投標程序簽訂了中標合同。
律師分析：依據(jù)司法解釋一第一條之規(guī)定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：······（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?前述中標合同因違反《中華人民共和國招投標法》第四十三條之規(guī)定，在確定中標人前，招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，應依據(jù)《中華人民共和國招投標法》第五十五條之規(guī)定認定中標無效，故該中標合同無效，中標前簽訂的建設工程施工合同，因彼時未進行招投標程序，符合“建設工程必須進行招標而未招標”之情形，故而也應認定無效。
在兩份合同均無效的情況下，應當依據(jù)雙方當事人真實意思表示確定實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的參照。
參考案例：新鄉(xiāng)市盛鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與河南科興建設有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書 最高人民法院 （2013）民申字第884號 2013年09月29日
法院認為：關于本案相關合同的效力及涉案工程結(jié)算的依據(jù)問題。盛鑫公司、科興公司在招投標之前即2009年6月28日簽訂的《建設工程施工合同》（以下簡稱標前合同），二是2009年11月25日簽訂并備案的《建設工程施工合同》（以下簡稱中標合同）。由于涉案工程依法屬于必須進行招標的工程項目。盛鑫公司、科興公司在招標前簽訂標前合同，即雙方就工程價款、工程質(zhì)量及施工時間等工程實質(zhì)性內(nèi)容進行了磋商和談判，違反了《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招標投標法）第四十三條關于在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的強制性規(guī)定，依照招標投標法第五十五條的規(guī)定，中標無效。另依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，由于涉案工程中標無效，一、二審法院認定標前合同及中標合同無效正確。
涉案標前合同、中標合同均無效，但由于標前合同是當事人的真實意思表示，實際施工中盛鑫公司、科興公司也主要是依據(jù)標前合同的約定來履行，且從標前合同的內(nèi)容看，其結(jié)算依據(jù)也主要是依照定額據(jù)實結(jié)算，因此，在一定情況下，將標前合同作為結(jié)算工程價款的一個參照也并不違背雙方真實意思表示。
二、
不需要強制招投標的項目，發(fā)包人與總承包方在招投標程序進行前即簽訂了《建設工程施工合同》，隨后通過招投標程序簽訂了中標合同。
律師分析：雖然雙方在招投標程序進行前就工程價款、工程質(zhì)量及施工時間等工程實質(zhì)性內(nèi)容進行了磋商和談判，違反了《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招標投標法）第四十三條之規(guī)定，但該法第五十五條明確規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的······前款行為影響中標結(jié)果的，中標無效?！币虼?，依據(jù)法律的字面解釋方法可以推斷出，中標無效需同時具備三個要件：1、所涉項目系強制招投標項目；2、招投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判；3、前述談判行為影響了中標結(jié)果。結(jié)合招投標法上下文進行邏輯解釋可知，非強制招投標項目的招投標程序即便違反了第四十三條之規(guī)定，也未必導致中標無效，而且應當結(jié)合簽訂標前協(xié)議的行為是否屬招投標前進行實質(zhì)性談判且影響了中標結(jié)果確定中標效力。若中標并非無效，則中標合同有效，依據(jù)司法解釋一 第二十一條 “當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！睉斠灾袠撕贤鳛榻Y(jié)算價款的依據(jù)。但是，如果前述簽訂標前合同的行為足以被認定為串標，則無論是否為強制招投標項目，中標均屬無效，中標合同及標前合同均屬無效，依據(jù)司法解釋二，若數(shù)份建設工程施工合同均無效，應當確定實際履行的合同作為結(jié)算的參考。
支持以上觀點的參考案例：
新疆華誠安居房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、中國鐵建大橋工程局集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院 （2019）最高法民終347號 2019年04月30日
法院認為：本案中，華誠房地產(chǎn)公司上訴主張，其與鐵建大橋工程局在招投標之前，就施工合同實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判磋商，本案屬于通過“明招暗定”形式規(guī)避《招標投標法》等法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為，本案中標無效，《建設工程施工合同》無效。本院認為，根據(jù)前述法律法規(guī)的規(guī)定，招標人與投標人就合同實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為影響了中標結(jié)果的，中標無效，中標無效將導致合同無效。本案中，雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向，簽訂了《建筑施工合作框架協(xié)議書》。該協(xié)議書中沒有約定投標方案等內(nèi)容，未載明開工時間，合同條款中還存在大量不確定的約定,如關于施工內(nèi)容，雙方約定“具體規(guī)劃指標與建設內(nèi)容以政府相關部門最終的批復文件為準”，關于合同概算，雙方約定“項目建筑施工總概算約人民幣叁億元，具體概算數(shù)值待規(guī)劃文件，設計方案確定后雙方另行約定”。《建筑施工合作框架協(xié)議書》簽訂后，雙方按照《招標投標法》的規(guī)定，履行了招投標相關手續(xù)，沒有證據(jù)證明涉案工程在招投標過程中存在其他違法違規(guī)行為可能影響合同效力的情形。華誠房地產(chǎn)公司雖稱其自身違反《招標投標法》的規(guī)定致使中標無效，但該違法違規(guī)行為是否影響了中標結(jié)果，華誠房地產(chǎn)公司未予以證明。本案亦不存在因招投標活動不符合法律規(guī)定，利害關系人提出異議或者依法向有關行政監(jiān)督部門投訴，致使相關人員被追責的情形。綜上，一審法院認定涉案《建設工程施工合同》真實有效，該認定并無不當，本院予以維持。
最終該案以中標的備案合同作為結(jié)算價款的依據(jù)。
與以上觀點不同的參考案例：
浙江大華建設集團有限公司、新余市渝南房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 最高人民法院（2018）最高法民申983號
本院經(jīng)審查認為，關于補充合同與施工合同的效力問題?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！钡谖迨鍡l規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。”渝南公司在再審審查階段向本院提交了案涉項目的中標通知書，大華公司經(jīng)質(zhì)證對該中標通知書的真實性無異議。該中標通知書顯示，案涉工程中標時間為2009年12月15日，而補充合同的簽訂日期為2009年9月8日，在中標時間之前。也即雙方先是簽訂了標前合同（補充合同），后進行招投標并另定了中標合同（施工合同）。根據(jù)補充合同的內(nèi)容，大華公司與渝南公司在招投標前已對案涉項目的實質(zhì)性內(nèi)容達成了一致，構(gòu)成惡意串標，該行為違反了法律強行性規(guī)定，雙方簽訂的補充合同與施工合同均應認定無效。
在補充合同與施工合同均認定無效的情況下，本案應進一步查清雙方當事人實際履行的是哪一份合同，并以此作為認定案涉工程造價的依據(jù)。
實務建議
結(jié)合以上案例及分析可知，無論是否為強制招投標項目，也無論中標前的實質(zhì)性談判是否對中標結(jié)果產(chǎn)生了影響，備案合同均未必屬于有效且唯一的結(jié)算依據(jù)，因此，建議在中標通知書送達前不應與招標人基于工程承包簽訂任何形式的文件，以免涉訴時被人民法院以違反《中華人民共和國招投標法》而認定中標無效，從而導致中標合同也被認定為無效。另，建議在實際履行合同的過程中，通過書面文件確定實際履行的是哪一份建設工程施工合同，并保留相關證據(jù)，以便涉訴時據(jù)以主張權利。
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