前言
中國自上世紀八十年代以來，外商投資對中國經濟發(fā)展起到了舉足輕重的作用。外商投資伊始，對外商投資企業(yè)的設立和變更，中國實行嚴格的審批制。以“外資三法”（指《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》，下同。）實施為代表，外商投資審批制在中國延續(xù)三十余年。隨著2016年“外資三法”的修改和近日《外商投資產業(yè)指導目錄》的修訂，外商投資準入特別管理措施（負面清單）正式登上中國歷史舞臺，標示在外商投資領域，一個新的時代的到來。
一、from審批制to備案制
根據“外資三法”，外國投資者在中國投資，從設立公司起，至公司設立后運營過程中的合并、分立和重要事項變更，均需要行政主管部門的審查批準。
1. 試驗性實施
2013年8月30日，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》，決定：
上述決定中，列出11項“外資三法”規(guī)定的審批事項，改為：暫時停止實施該項行政審批，改為備案管理。
2013年9月18日，國務院根據立法機關授權按，發(fā)布《國務院關于印發(fā)中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案的通知》（國發(fā)〔2013〕38號），正式提出“探索建立投資準入前國民待遇和負面清單管理模式，深化行政審批制度改革，加快轉變政府職能，全面提升事中、事后監(jiān)管水平?！保谠摲桨钢羞M一步明確：
2015年4月8日，國務院辦公廳發(fā)布《國務院辦公廳關于印發(fā)自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）的通知》（國辦發(fā)〔2015〕23號），該通知中的負面清單列明了不符合國民待遇等原則的外商投資準入122項特別管理措施，適用于上海、廣東、天津、福建四個自由貿易試驗區(qū)；明確負面清單之外的領域，在自貿試驗區(qū)內按照內外資一致原則實施管理。
2016年7月1日，國務院根據《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（廣東）自由貿易試驗區(qū)、中國（天津）自由貿易試驗區(qū)、中國（福建）自由貿易試驗區(qū)以及中國（上海）自由貿易試驗區(qū)擴展區(qū)域暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》（2014年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過，2015年3月1日起施行），發(fā)布《國務院關于在自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關行政法規(guī)、國務院文件和經國務院批準的部門規(guī)章規(guī)定的決定》（國發(fā)〔2016〕41號），決定，在自由貿易試驗區(qū)暫時調整《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》等18部行政法規(guī)、《國務院關于投資體制改革的決定》等4件國務院文件、《外商投資產業(yè)指導目錄（2015年修訂）》等4件經國務院批準的部門規(guī)章的有關規(guī)定。
以表示之：
2. 正式確立
上述自貿試驗區(qū)內實施的特別管理措施（負面清單）是局部的、試驗性的臨時制度安排。
2015年5月5日，中共中央、國務院發(fā)布《中共中央、國務院關于構建開放型經濟新體制的若干意見》，進一步要求“推進準入前國民待遇加負面清單的管理模式”，具體為：
在法律層面，2016年9月3日，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》（主席令第五十一號，2016年10月1日實施），相應增加“外資三法”一條條文，概言之：
在中國，法律規(guī)定的具體實施，有賴于主管行政部門制定具有可操作性的部門規(guī)章或規(guī)范性文件。鑒于上述法律的修改，2016年10月8日，商務部隨即發(fā)布《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》（商務部令2016年第3號），使得特別管理措施（負面清單）這一法律制度在全國范圍內具備了可操作的實現路徑。
2017年1月12日，國務院發(fā)布《國務院關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》（國發(fā)〔2017〕5號），要求修訂《外商投資產業(yè)指導目錄》及相關政策法規(guī)，放寬服務業(yè)、制造業(yè)、采礦業(yè)等領域外資準入限制。
2017年6月28日，歷經五次修訂（1995年制定，1997年、2002年、2004年、2007年、2011年、2015年修訂）的《外商投資產業(yè)指導目錄》（以下稱《指導目錄》）再次修訂（國家發(fā)展和改革委員會、商務部令第4號）；2017年7月30日，《關于修改〈外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法〉的決定》（商務部令2017年第2號）發(fā)布并實施。
至此，可以說，外商投資準入領域的特別管理措施（負面清單）作為一種重大法律制度的轉變，在中國正式確立并具備了可操作的實現途徑。。
以表示之：
外國投資者來華投資，首先須看是否符合《指導目錄》，此前的《指導目錄》依據《指導外商投資方向規(guī)定》（國務院令第346號，2002年4月1日實施），將外商投資項目分為鼓勵類、限制類和禁止類，以此分門別類的進行逐一規(guī)定，對于外資，或進行股比限制，或進行高管要求限制。
新《指導目錄》改變了原有結構，畫風突變。對比如下：
1. 外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）統(tǒng)一列出股權要求、高管要求等外商投資準入方面的限制性措施。內外資一致的限制性措施以及不屬于準入范疇的限制性措施，不列入外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）。
2. 境外投資者不得作為個體工商戶、個人獨資企業(yè)投資人、農民專業(yè)合作社成員，從事經營活動。
3. 境外投資者不得從事外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）中的禁止類項目；從事限制類有外資比例要求的項目，不得設立外商投資合伙企業(yè)。
4. 境內公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司并購與其有關聯關系的境內公司，涉及外商投資項目和企業(yè)設立及變更事項的，按現行規(guī)定辦理。
5. 鼓勵外商投資產業(yè)目錄與外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）重合的條目，享受鼓勵類政策，同時須遵循相關準入規(guī)定。
6. 境外服務提供者在中國境內提供新聞、文化服務（包括與互聯網相關的新聞、文化服務），須履行相關審批和安全評估、高管要求的，按照現行相關規(guī)定執(zhí)行。
三、負面清單可操作化
為實現負面清單制度全面落地，2016年9月30日，國家工商總局發(fā)布《工商總局關于做好外商投資企業(yè)實行備案管理后有關登記注冊工作的通知》（工商企注字〔2016〕189號）在工商登記程序上明確：
四、結語
《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（商務部、國務院國有資產監(jiān)督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局令〔2006〕第10號，2009年修訂，以下稱《并購規(guī)定》）制定于2006年，在業(yè)界通稱為“10號文”，飽受詬病，實施至今，根據公開資料，尚無通過商務部審批的案例。
《并購規(guī)定》第十一條規(guī)定：
實踐中，當事人通過各種方式和合理論證繞過商務部的審批手續(xù)，使上述規(guī)定基本成為“死法”。即便如此，具有劃時代意義的負面清單制度的出臺，仍然沒有做出改變。
本律師認為，《并購規(guī)定》制定于十多年前，已不符合當下中國擴大開放、積極利用外資的時代背景，不符合簡政放權的大政方針，不符合內外資一致原則，負面清單制度確立了以行業(yè)劃分監(jiān)管外資準入的新方式，符合世界潮流，應予普遍實施，外資領域的關聯并購也不應例外。
另一方面，2015年初《外國投資法》（草案）經公布征求意見后，至今沒有下文。2017年7月17日召開的中央財經領導小組第十六次會議強調，“要加快統(tǒng)一內外資法律法規(guī)，制定新的外資基礎性法律。要清理涉及外資的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策文件，凡是同國家對外開放大方向和大原則不符的法律法規(guī)或條款，要限期廢止或修訂。外資企業(yè)準入后按照公司法依法經營，要做到法律上平等、政策上一致，實行國民待遇。”
本律師認為，我國公司法體系已經成熟，隨著外商投資準入特別措施（負面清單）制度的正式確立，以企業(yè)組織形式不同而分別立法的“外資三法”應統(tǒng)一于《公司法》和《外國投資法》下，為中國吸引外資，進一步擴大開放提供統(tǒng)一和穩(wěn)定的法律支撐。
作者簡介：
聯系客服
