由于我國(guó)建筑市場(chǎng)實(shí)行著最為嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，因此，建筑行業(yè)中實(shí)際施工人常常采用掛靠或內(nèi)部承包形式進(jìn)行承攬施工。雖然兩者存在諸多相似之處，但掛靠行為屬于法律明文禁止的，而內(nèi)部承包則是法律允許的，由于對(duì)兩者區(qū)分缺乏明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，由此導(dǎo)致在司法實(shí)踐中同案不同判現(xiàn)象尤為突出。
本期，我們選取了一則最高法院典型案例，就司法實(shí)務(wù)中相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析研究。下文，我們將予以分享，希望對(duì)您有所啟發(fā)。
一、2010年10月，黃建國(guó)作為東方公司代理人參加黃崗寺城中村改造項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)。中標(biāo)后，亞星公司與東方公司就黃崗寺城中村改造項(xiàng)目簽訂《建設(shè)工程施工合同》。
二、2011年1月8日，東方公司與黃建國(guó)簽訂《工程施工內(nèi)部承包協(xié)議書》，將所承包的亞星公司的工程內(nèi)部承包給黃建國(guó)，協(xié)議約定的工程造價(jià)與東方公司、亞星公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定一致。
三、2011年4月1日起案涉工程開工。東方公司設(shè)立黃崗寺嵩山路小區(qū)工程項(xiàng)目經(jīng)理部，任命張兆軍為項(xiàng)目經(jīng)理，對(duì)工程組織施工建設(shè)。黃建國(guó)稱是自己實(shí)際承建案涉工程，東方公司予以認(rèn)可。
四、2013年12月25日，案涉工程竣工，驗(yàn)收合格后亞星公司將工程移交鄭州市二七區(qū)黃崗寺社區(qū)改造開發(fā)指揮部和黃崗寺社區(qū)。后三方對(duì)于合同價(jià)款、勞務(wù)工資發(fā)生爭(zhēng)議，訴至法院。
五、一審法院認(rèn)為黃建國(guó)與東方公司的關(guān)系不是內(nèi)部承包而是掛靠，《建設(shè)工程施工合同》被認(rèn)定為無(wú)效。東方公司不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。
“掛靠”與“內(nèi)部承包”的區(qū)別在于建筑單位是否將其承包的全部或部分工程交與其存在管理關(guān)系的下屬分支機(jī)構(gòu)或者在冊(cè)的單位職工個(gè)人承包施工。判斷該分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工與建筑單位是否存在管理關(guān)系，可以從經(jīng)營(yíng)管理、技術(shù)投入、人事調(diào)動(dòng)及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系等方面來(lái)判斷。若有，則可能為內(nèi)部承包行為，反之則為借內(nèi)部承包之名行掛靠之實(shí)的非法行為。
設(shè)工程中內(nèi)部承包是指建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂合同，將其所承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、人力等方面給予支持。掛靠是指沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)的單位或個(gè)人，為了規(guī)避法律禁止性規(guī)定，以各種形式借用有建筑資質(zhì)的建筑企業(yè)法人的名義，從事工程建設(shè)的行為。
對(duì)于內(nèi)部承包與掛靠行為的區(qū)分，首先在行為主體上，在內(nèi)部承包關(guān)系中，實(shí)際施工人與建筑工程承包企業(yè)的關(guān)系，可能是勞動(dòng)合同關(guān)系，亦或系建筑企業(yè)的下屬分支機(jī)構(gòu)、職能部門。對(duì)于職能部門、分支機(jī)構(gòu)而言，根據(jù)雙方存在隸屬關(guān)系認(rèn)定；對(duì)于內(nèi)部職工，則根據(jù)勞動(dòng)合同、社會(huì)保險(xiǎn)繳納記錄等情況綜合進(jìn)行認(rèn)定。在掛靠關(guān)系中，掛靠人是與被掛靠人相互獨(dú)立的主體，即使具有名義上的隸屬關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系等，其實(shí)質(zhì)上仍是地位平等的民事主體，不存在管理、領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。
在企業(yè)管理上，內(nèi)部承包關(guān)系中，建筑企業(yè)對(duì)施工人進(jìn)行統(tǒng)一的管理，建立統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)，給予技術(shù)、資金、材料、人員等各方面的支持，對(duì)施工人所建工程過(guò)程進(jìn)行管理和監(jiān)督，并對(duì)工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際施工人向建筑企業(yè)繳納承包費(fèi)或管理費(fèi)；掛靠關(guān)系中，掛靠方是實(shí)體義務(wù)的履行者和權(quán)利的最終享有者，雖然掛靠方與實(shí)際施工人在理論上不存在管理關(guān)系，但是實(shí)踐中被掛靠方可能會(huì)為了降低責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)掛靠方進(jìn)行了一定程度的管理和約束，具體表現(xiàn)為“被掛靠人在對(duì)掛靠人收取管理費(fèi)，并可能對(duì)掛靠人的工程建設(shè)收入部分按比例收取額外費(fèi)用”，但這并非是實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督與管理。對(duì)掛靠人所建工程過(guò)程并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)管理和監(jiān)督，且雙方財(cái)務(wù)管理相互獨(dú)立。
一方面，建筑企業(yè)為避免出現(xiàn)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)被認(rèn)定為掛靠的情形，應(yīng)及時(shí)與內(nèi)部承包人簽訂書面勞動(dòng)合同，按照相關(guān)規(guī)定為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，履行勞動(dòng)合同，按時(shí)向其發(fā)放工資，規(guī)范自身勞動(dòng)關(guān)系的管理。同時(shí)，內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)雖然可以提高員工積極性，降低管理成本，但需要建筑企業(yè)健全項(xiàng)目管理相關(guān)制度，以戰(zhàn)略目標(biāo)為指引，以項(xiàng)目管理為核心，將項(xiàng)目績(jī)效的實(shí)現(xiàn)落實(shí)到具體的制度和流程中，以防范成本失控、潛伏的法律風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，建筑企業(yè)應(yīng)盡量減少冒著巨大經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)向掛靠人出借資質(zhì)，以避免因掛靠人原因而對(duì)建筑企業(yè)造成的不利法律后果。
案例一 最高人民法院在審理南通四建集團(tuán)有限公司、獲嘉縣嵐世紀(jì)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛[（2020）最高法民終1269號(hào)]一案中認(rèn)為，南通四建公司與嵐世紀(jì)公司并無(wú)簽訂、履行案涉建設(shè)工程施工合同的真實(shí)意思表示，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》無(wú)效；黃夕榮為借用南通四建公司資質(zhì)的案涉工程實(shí)際施工人。首先，根據(jù)已查明，黃夕榮在南通四建公司中標(biāo)案涉工程之前與嵐世紀(jì)公司接洽工程具體事宜，并在南通四建公司中標(biāo)之前就已進(jìn)場(chǎng)施工，案涉工程的主要工作人員均為黃夕榮聘請(qǐng)，黃夕榮實(shí)際組織了案涉工程的施工。其次，南通四建公司不能提供其與黃夕榮存在勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)合同及社會(huì)保障證明，也未向黃夕榮發(fā)放工資，因此南通四建公司與黃夕榮不存在勞動(dòng)關(guān)系。在黃夕榮并非南通四建公司員工的情況下，其實(shí)施的接洽案涉工程、組織實(shí)施案涉工程的施工等行為，不能視為南通四建公司員工的職務(wù)行為，南通四建公司與嵐世紀(jì)公司簽訂書面《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，后又與黃夕榮簽訂的《內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包書》中，要求黃夕榮充分了解公司與業(yè)主方簽訂的工程施工合同全部條款，嚴(yán)格按照工程施工合同履約，承包全部的合同風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，實(shí)際為授權(quán)黃夕榮履行南通四建公司與嵐世紀(jì)公司《建設(shè)工程施工合同》的權(quán)利義務(wù)；南通四建公司還出具授權(quán)委托書，授權(quán)黃夕榮對(duì)項(xiàng)目實(shí)行管理，提供了南通四建公司的銀行賬戶供黃夕榮使用，為黃夕榮履行其與嵐世紀(jì)公司之間合同權(quán)利義務(wù)提供條件。上述行為應(yīng)視為黃夕榮借用南通四建公司的資質(zhì)承攬案涉工程，黃夕榮與南通四建公司之間為掛靠關(guān)系。南通四建公司并非與黃夕榮為內(nèi)部承包關(guān)系。
案例二 最高人民法院在審理褚永良、舒承邁建設(shè)工程分包合同糾紛[（2018）最高法民申4718號(hào)]一案中認(rèn)為，內(nèi)部承包應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（1）主體方面，承包人須為本單位人員，即為與本單位有合法的人事或者勞動(dòng)合同、工資以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的人員；（2）經(jīng)營(yíng)投入方面，承包人以使用單位的財(cái)產(chǎn)為主，自己投入的財(cái)產(chǎn)僅占次要的地位；（3）企業(yè)管理方面，內(nèi)部承包雖然是自主經(jīng)營(yíng)，但企業(yè)對(duì)其管理相對(duì)緊密。具體到本案，其一，褚永良與華豐建設(shè)公司的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定，應(yīng)以書面勞動(dòng)合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等予以證實(shí)，任職通知及表彰通報(bào)尚不足以認(rèn)定雙方的勞動(dòng)關(guān)系；其二，根據(jù)《內(nèi)部承包協(xié)議書》約定，褚永良不但需要按照工程決算審定價(jià)交納5.5%的承包管理費(fèi)，還需自籌資金、自負(fù)盈虧、自擔(dān)責(zé)任。結(jié)合上述兩點(diǎn)，褚永良與華豐建設(shè)公司之間并非內(nèi)部承包關(guān)系。并且華豐建設(shè)公司未按照《投資建設(shè)合同》及補(bǔ)充協(xié)議約定以寧波華豐保障房投資有限公司作為項(xiàng)目投資主體，而是由褚永良借用華豐建設(shè)公司的名義對(duì)外進(jìn)行施工，故雙方屬掛靠關(guān)系，《內(nèi)部承包協(xié)議書》應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。另外，根據(jù)《投資建設(shè)合同》約定開發(fā)總公司授權(quán)華豐建設(shè)公司作為投資方按其要求進(jìn)行融資、建設(shè)，項(xiàng)目驗(yàn)收合格后移交給開發(fā)總公司，并由開發(fā)總公司支付項(xiàng)目總投資加上合理回報(bào)，性質(zhì)上應(yīng)屬于BT合同，系無(wú)名合同，雙方之間并非發(fā)包與承包關(guān)系。該協(xié)議并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，二審判決認(rèn)定合法有效，與認(rèn)定褚永良與華豐建設(shè)公司之間存在掛靠關(guān)系并不矛盾。
案例三 在湖北省漢江中級(jí)人民法院審理喻志祥、中基建設(shè)有限公司掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛[（2020）鄂96民終351號(hào)]一案中認(rèn)為，掛靠方與被掛靠方的法律關(guān)系性質(zhì)多表現(xiàn)為平等民事主體之間的法律關(guān)系，不存在隸屬關(guān)系。實(shí)踐中掛靠方欠缺相應(yīng)資質(zhì)，對(duì)外往往是以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)或者代表的身份出現(xiàn)，利用被掛靠人的資質(zhì)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。本案中，從喻志祥和中基公司簽訂的《四川地區(qū)責(zé)任人責(zé)任書》、《成都地區(qū)責(zé)任人責(zé)任書》及其附件和實(shí)際履行情況，可以看出：1、喻志祥個(gè)人無(wú)建筑資質(zhì)，其通過(guò)簽訂責(zé)任書、承諾書等成為中基公司成都分公司負(fù)責(zé)人后即享有了使用中基公司建筑資質(zhì)的資格；2、喻志祥每年需向中基公司上交一定數(shù)額的管理費(fèi)；3、雙方資產(chǎn)獨(dú)立。一般分公司其資產(chǎn)歸總公司所有，而依約在喻志祥擔(dān)任負(fù)責(zé)人后以中基公司成都分公司名義購(gòu)置的財(cái)物均屬喻志祥所有；4、中基公司與喻志祥之間沒(méi)有勞動(dòng)合同，中基公司沒(méi)有給喻志祥發(fā)放工資，雖然中基公司為喻志祥繳納保險(xiǎn)費(fèi)，但該保險(xiǎn)費(fèi)用也是用喻志祥上交的費(fèi)用辦理，故雙方不存在嚴(yán)格規(guī)范的勞動(dòng)關(guān)系；5、中基公司下派管理人員到中基公司成都分公司對(duì)印章、證照、資料等進(jìn)行管理，由喻志祥承擔(dān)下派人員的工資、食宿，系被掛靠方中基公司為了降低責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行的管理，并非實(shí)質(zhì)性管理；6、中基公司成都分公司以中基公司名義和資質(zhì)參與工程投標(biāo)、進(jìn)行工程施工、分包、轉(zhuǎn)包等建筑活動(dòng)，自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，承擔(dān)分公司自身的全部運(yùn)作和經(jīng)營(yíng)費(fèi)用，即中基公司并不對(duì)喻志祥經(jīng)營(yíng)的中基公司成都分公司的人、財(cái)、物進(jìn)行全面實(shí)質(zhì)性管理，雙方之間也并無(wú)實(shí)際的勞動(dòng)和管理上的隸屬關(guān)系，故不能認(rèn)定雙方之間是內(nèi)部承包關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定為掛靠關(guān)系；
1.《中華人民共和國(guó)民法典》（自2021年1月1日起施行）
第七百八十九條 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
2.《中華人民共和國(guó)建筑法》
第十三條 從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。
第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。
禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
3.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；
4.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見(jiàn)》
第九條 掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：
（一）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
（二）資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
5.《北京市高級(jí)人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答>》
一、 建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定
5、 如何認(rèn)定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為？
建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個(gè)人承包施工，承包人對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無(wú)效的，不予支持。
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