要旨：應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來(lái)源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。
1、非法轉(zhuǎn)包與違法分包的區(qū)別：
所謂“非法轉(zhuǎn)包”是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出現(xiàn)場(chǎng)承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的違法行為。
視同轉(zhuǎn)包：分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，-2014《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》D13
1、施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其子公司施工的，屬于轉(zhuǎn)包行為；
2、轉(zhuǎn)給其分公司施工的，屬于內(nèi)部承包，不屬于轉(zhuǎn)包行為。
3、轉(zhuǎn)包情形:《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》D7
（1）將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
（2）將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
（3）未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的；
（4）不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人實(shí)施的；
（5）勞務(wù)分包單位承包的范圍是全部工程，計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；
注:勞務(wù)分包取費(fèi)應(yīng)限定在勞務(wù)報(bào)酬和必要的輔材費(fèi)用。
（6）通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包等形式或名義，直接或變相地將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。
內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包的區(qū)分
（1）內(nèi)部承包定義:施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個(gè)人承包施工，承包人對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理對(duì)外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的行為；
（2）條件:
A內(nèi)部承包人是建筑企業(yè)分支機(jī)構(gòu)或職工；
B建筑企業(yè)對(duì)進(jìn)度、質(zhì)量、安全進(jìn)行實(shí)際管理；
C建筑企業(yè)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。
（3）效力:有效
（4）內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包區(qū)別
A內(nèi)部承包的承包人:為本單位內(nèi)部人（分支機(jī)構(gòu)或職工），現(xiàn)場(chǎng)主要管理人員與施工單位之間有勞動(dòng)關(guān)系
B轉(zhuǎn)包的承包人:為本單位外的其他人。
所謂“違法分包”是指下列行為：
（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
非法轉(zhuǎn)包與違法分包的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（1）兩者的主體不同。非法轉(zhuǎn)包的主體是總承包人和轉(zhuǎn)承包人;違法分包的主體是總承包人與分包人。
（2）兩者合同的效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無(wú)效行為;違法分包為法律所禁止，而建設(shè)工程總承包合同中明確有約定了可以分包或者經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包屬合法行為。
（3）兩者的對(duì)象不同。轉(zhuǎn)包的對(duì)象是施工合同的全部工程;而分包僅指主體工程外的分部分項(xiàng)工程，是發(fā)包合同中一部分。
（4）兩者對(duì)應(yīng)的義務(wù)不同。轉(zhuǎn)包合同中，總承包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等責(zé)任;而分包合同中，總承包人成立項(xiàng)目部，派出專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員對(duì)分承包人的工作內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督、管理和指導(dǎo)。
分類(lèi):專(zhuān)業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。
（1）專(zhuān)業(yè)工程分包: 指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專(zhuān)業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。
（2）勞務(wù)作業(yè)分包: 指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。
勞務(wù)部分可以再分包，因?yàn)榻沟氖菍?zhuān)業(yè)工程再分包，不包括勞務(wù)部分?！督ㄖā稤29
2、借用資質(zhì)不同情況應(yīng)區(qū)別對(duì)待：
所謂“借用資質(zhì)”是指投標(biāo)人自己不具備或沒(méi)有投標(biāo)資質(zhì)。投標(biāo)人為了能夠投標(biāo)，借用符合條件的資質(zhì)證明材料，領(lǐng)取法人代表授權(quán)書(shū)，借用公章，從而以正規(guī)合格身份參與投標(biāo)的行為。
（1）關(guān)于“借用資質(zhì)”與“違法分包”的區(qū)別：
最高人民法院在（2013）民申字第1608號(hào)民事裁定書(shū)中認(rèn)為：“云南十建公司與胡洪是分包關(guān)系還是借用資質(zhì)關(guān)系。本院認(rèn)為，所謂借用資質(zhì)，是指沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的違法承包活動(dòng)。
所謂違法分包，根據(jù)2000年國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定，包括總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”
（2）關(guān)于區(qū)別“借用資質(zhì)”與“轉(zhuǎn)包”的問(wèn)題：
最高人民法院在（2019）最高法民申729號(hào)民事裁定書(shū)中認(rèn)為：“一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。
轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后。
掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。
因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來(lái)源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。
本案中，中信公司中標(biāo)在前，白德強(qiáng)與中信公司簽訂內(nèi)部承包合同在后，實(shí)際施工人白德強(qiáng)并未以承包人中信公司的委托代理人身份簽訂合同、也沒(méi)有與發(fā)包人瑞昌公司就合同事宜進(jìn)行磋商，故認(rèn)定中信公司與白德強(qiáng)為掛靠關(guān)系，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)?！?br>
3.關(guān)于管理費(fèi)、掛靠費(fèi)的處理
一、管理費(fèi)、掛靠費(fèi)法律性質(zhì)是違法所得，不屬于工程款。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：
承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的行為無(wú)效，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
因此，管理費(fèi)、掛靠費(fèi)系轉(zhuǎn)包、掛靠工程的漁利費(fèi)用，屬于非法所得，不屬工程款范圍。
二、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的施工合同屬于無(wú)效合同，當(dāng)事人不能依據(jù)無(wú)效的合同主張管理費(fèi)、掛靠費(fèi)。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。
《民法總則》第155條規(guī)定：無(wú)效的或者被撤銷(xiāo)的民事法律行為自始沒(méi)有法律約束力。
因此，當(dāng)合同因違法而無(wú)效時(shí)，當(dāng)事人關(guān)于掛靠費(fèi)、管理費(fèi)的約定亦屬違法無(wú)效條款，法律對(duì)此不予保護(hù)，當(dāng)然不能允許被掛靠人通過(guò)法院來(lái)謀取違法行為產(chǎn)生的利益，所以，轉(zhuǎn)包人、違法分包發(fā)包人或被掛靠人不能依據(jù)無(wú)效施工合同主張支付管理費(fèi)、掛靠費(fèi)。
三、工程驗(yàn)收合格時(shí)，法院可以依據(jù)審判權(quán)自有裁量分配管理費(fèi)、掛靠費(fèi)
在合同無(wú)效后，管理費(fèi)等屬于違法所得，那么如何分配管理費(fèi)、掛靠費(fèi)就屬于法院自由裁量權(quán)范圍，法院可以根據(jù)案件實(shí)際情況，以公平公正原則為基礎(chǔ)，以平衡各方利益為標(biāo)準(zhǔn)，做出了符合“個(gè)案平衡精神”的合理判決。
1、當(dāng)事人可主張返還或折價(jià)補(bǔ)償已經(jīng)向工程投入的企業(yè)管理費(fèi)。
《合同法》第58條規(guī)定：合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。
在（2017）最高法民申3234號(hào)楊軍、董浦生、姜文聰與徐洪強(qiáng)、顧祥坤建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高院認(rèn)為：
本案合同履行中，已經(jīng)實(shí)際發(fā)生了包括單位管理費(fèi)和現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)的企業(yè)管理費(fèi)，因此，原審判決對(duì)于徐洪強(qiáng)主張的該筆已實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用予以支持，并無(wú)不當(dāng)。
綜上，如當(dāng)事人在合同無(wú)效時(shí)主張企業(yè)管理費(fèi)掛靠費(fèi)的，應(yīng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任，證明其實(shí)際參與施工管理的事實(shí)及為管理實(shí)際投入費(fèi)用具體數(shù)額；未舉證在案涉工程的施工過(guò)程中管理費(fèi)實(shí)際支出的具體數(shù)額，而僅以實(shí)際施工人無(wú)資質(zhì)為由主張扣除管理費(fèi)，不會(huì)得到法院支持。
2、法院可依據(jù)過(guò)錯(cuò)原則，參照合同約定，酌情確定管理費(fèi)數(shù)額。
《合同法》第58條規(guī)定：合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
因此，合同無(wú)效，涉案工程竣工驗(yàn)收合格，雙方參照合同結(jié)算工程價(jià)款時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)參照合同約定按實(shí)結(jié)算管理費(fèi)。參照合同約定處理雙方糾紛，能最大限度平衡各方當(dāng)事人利益，具有公平與合理性，最高人民法院根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，可依據(jù)法院自由裁量權(quán)確定管理費(fèi)數(shù)額。
但《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》（參見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2015年版，第33頁(yè)）指出：“在合同無(wú)效的情況下，參照合同約定支付工程價(jià)款，與法理和現(xiàn)行法律有關(guān)無(wú)效合同的處理原則明顯相?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條參照合同約定支付工程款，只是確立的一種折價(jià)補(bǔ)償方式，而非是無(wú)效合同按有效處理，更非價(jià)格條款單獨(dú)有效。
且該條規(guī)定中的“合同”是指承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，因而不適用于轉(zhuǎn)包協(xié)議、掛靠協(xié)議，所以，最高人民法院有關(guān)參照合同約定支付管理費(fèi)、掛靠費(fèi)的判例，亦有進(jìn)一步可探討的余地。
要之：1.承包人、實(shí)際施工人之間所簽訂的相關(guān)合同為無(wú)效合同。涉案建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定的管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付管理費(fèi)的，應(yīng)予以支持；
2 . 管理費(fèi)的給付導(dǎo)致顯失公平的，經(jīng)實(shí)際施工人請(qǐng)求，法院應(yīng)酌情予以調(diào)整。
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