吳光榮
國家法官學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要
破產(chǎn)財產(chǎn)的界定涉及到物的歸屬，因而與《民法典》規(guī)定的物權(quán)變動規(guī)則密切相關(guān)。在未發(fā)生物權(quán)變動但受讓人已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)的場合，法律應(yīng)嚴(yán)格限制管理人解除合同的權(quán)利。擔(dān)保財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，擔(dān)保物權(quán)人只能行使破產(chǎn)別除權(quán)，就特定財產(chǎn)優(yōu)先受償，而不能行使破產(chǎn)取回權(quán)。保留所有權(quán)買賣的買受人或者融資租賃的承租人破產(chǎn)時，出賣人或者出租人在符合條件的情形下既可行使破產(chǎn)取回權(quán)，也可行使破產(chǎn)別除權(quán)。在意思主義物權(quán)變動模式下，登記雖僅具對抗效力，但在出賣人破產(chǎn)的情形下，應(yīng)類推適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第54條的規(guī)定，認(rèn)定該財產(chǎn)仍屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。在出賣人破產(chǎn)時，既要對已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)的消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，也要在消費(fèi)者未取得物權(quán)期待權(quán)時，將出賣人管理人解除合同后的債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)清償，以全面保護(hù)消費(fèi)者的交易安全。
關(guān)鍵詞
破產(chǎn)財產(chǎn) 物權(quán)變動 物權(quán)期待權(quán) 破產(chǎn)取回權(quán) 破產(chǎn)別除權(quán)
破產(chǎn)財產(chǎn)是指債務(wù)人破產(chǎn)時可用于清償債務(wù)的全部財產(chǎn)，因此也被稱為債務(wù)人財產(chǎn)。在破產(chǎn)審判中，破產(chǎn)財產(chǎn)的界定不僅關(guān)系到全體債權(quán)人利益的保護(hù)，也關(guān)系到個別權(quán)利人的救濟(jì)，因為一項財產(chǎn)如果屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，就意味著債權(quán)人可就該財產(chǎn)進(jìn)行分配，相反，如果該財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，則該財產(chǎn)的權(quán)利人自可行使破產(chǎn)取回權(quán)，請求破產(chǎn)管理人返還該財產(chǎn)。盡管現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋從正反兩個方面對破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍進(jìn)行了界定，但對于某一財產(chǎn)究竟是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，仍是破產(chǎn)審判中經(jīng)常面臨的一個疑難問題。在筆者看來，對這一問題的回答并不僅僅涉及到《破產(chǎn)法》及其司法解釋的適用，也涉及到《民法典》及相關(guān)司法解釋的適用，此外還要考慮與其他法律及司法解釋（如關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行方面的法律及司法解釋）之間的協(xié)調(diào)與銜接。職是之故，筆者不揣冒昧，試圖結(jié)合《民法典》關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)定以及對擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展、《民事訴訟法》及其司法解釋關(guān)于執(zhí)行異議的規(guī)定，就破產(chǎn)財產(chǎn)的認(rèn)定進(jìn)行探討，以求教于方家。
一
物權(quán)變動與破產(chǎn)財產(chǎn)的認(rèn)定
《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)。”盡管這一規(guī)定將“破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)”亦規(guī)定為破產(chǎn)財產(chǎn)，從而與《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第28條第1款一樣，采取的是所謂膨脹主義而非固定主義的立法體例，認(rèn)為債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)都屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，但與《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》不同的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》將認(rèn)定債務(wù)人取得財產(chǎn)的時間提前到破產(chǎn)申請時，而非破產(chǎn)宣告時。當(dāng)然，這一修正在實踐中的意義并不大，因為無論是破產(chǎn)申請時取得的財產(chǎn)還是破產(chǎn)宣告時取得的財產(chǎn)，都應(yīng)在破產(chǎn)程序終結(jié)時屬于債務(wù)人。也就是說，只要是在破產(chǎn)程序終結(jié)時屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，就是破產(chǎn)財產(chǎn)，至于債務(wù)人何時取得財產(chǎn)，在所不問。此外，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第28條第1款還規(guī)定破產(chǎn)財產(chǎn)包括“應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)行使的其他財產(chǎn)權(quán)利”，但《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條則未對此作明確規(guī)定。這是因為，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第28條嚴(yán)格區(qū)分了財產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)利，因此該條所稱的財產(chǎn)是狹義上的財產(chǎn)，即僅指財產(chǎn)所有權(quán)，而《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條規(guī)定的財產(chǎn)，則是廣義上的財產(chǎn)，不僅指財產(chǎn)所有權(quán)，也包括其他財產(chǎn)權(quán)利。也正因如此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國《企業(yè)破產(chǎn)法》〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》）第1條規(guī)定：“除債務(wù)人所有的貨幣、實物外，債務(wù)人依法享有的可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、用益物權(quán)等財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)益，人民法院均應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)人財產(chǎn)?！币拦P者之所見，該條所稱“實物”，應(yīng)指有體物，包括動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，即物權(quán)的客體。本文討論的對象，也限于有體物以及與有體物有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)利（如用益物權(quán)），不涉及其他財產(chǎn)權(quán)利。需要指出的是，在特定法律關(guān)系中，雖然債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)前未取得對特定有體物的權(quán)利，因而該有體物并不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，但基于該法律關(guān)系產(chǎn)生的其他財產(chǎn)權(quán)利卻可能成為破產(chǎn)財產(chǎn)。例如，無論是《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《破產(chǎn)規(guī)定》），還是《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》，均將“債務(wù)人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的他人財產(chǎn)”明確排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條的規(guī)定，對該財產(chǎn)享有權(quán)利的當(dāng)事人自然有權(quán)取回該財產(chǎn)。但因取回該實物而應(yīng)履行的義務(wù)，則可能構(gòu)成債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利并成為破產(chǎn)財產(chǎn)，例如在承租人破產(chǎn)時，出租人將租賃財產(chǎn)取回時，有義務(wù)將承租人多付的租金或者押金返還給承租人，承租人因此享有的債權(quán)即應(yīng)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。
問題是，如何判斷某一特定財產(chǎn)尤其是有體物是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的依據(jù)應(yīng)是《民法典》關(guān)于物權(quán)變動的有關(guān)規(guī)定，即物權(quán)變動規(guī)則。根據(jù)《民法典》物權(quán)編的規(guī)定，物權(quán)的變動可以分為基于法律行為的物權(quán)變動與非依法律行為的物權(quán)變動。前者有較為統(tǒng)一的規(guī)則，被稱為物權(quán)變動模式；后者沒有統(tǒng)一的規(guī)則，引起物權(quán)變動的原因不同，規(guī)則也有所不同，但也有共性，例如非依法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動，都不以登記為生效要件，登記僅僅具有宣示的功能?！睹穹ǖ洹穼τ诨诜尚袨榘l(fā)生的物權(quán)變動，原則上采形式物權(quán)變動模式，例外情形下采意思主義物權(quán)變動模式：前者將交付（動產(chǎn)）或登記（不動產(chǎn)）作為物權(quán)變動的生效要件，后者則將交付或登記作為物權(quán)變動的對抗要件，而非生效要件。此外，對于特殊動產(chǎn)（如船舶、航空器和機(jī)動車）的所有權(quán)變動，《民法典》還采取了交付生效、登記對抗的雙重要件主義?？梢?，我國的物權(quán)變動規(guī)則較為復(fù)雜，在認(rèn)定債務(wù)人是否已經(jīng)取得物權(quán)時，應(yīng)根據(jù)債務(wù)人取得物權(quán)的原因選擇適用不同的物權(quán)變動規(guī)則，不能簡單以債務(wù)人是否已經(jīng)實際占有標(biāo)的物或者是否辦理不動產(chǎn)登記作為認(rèn)定權(quán)屬的依據(jù)。
實踐中較為難以解決的問題是，即使嚴(yán)格按照物權(quán)變動規(guī)則認(rèn)定某一財產(chǎn)是否為破產(chǎn)財產(chǎn)，也可能會帶來不公平的結(jié)果。例如，根據(jù)形式主義物權(quán)變動模式，在通過買賣合同移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的情況下，交付標(biāo)的物（動產(chǎn)）或者辦理登記（不動產(chǎn)）是買受人取得所有權(quán)的生效要件，如果未移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有或者未辦理登記手續(xù)，則買受人就無法取得物權(quán)，而僅僅取得請求出賣人履行買賣合同的債權(quán)。此時，如果出賣人破產(chǎn)，嚴(yán)格按照物權(quán)變動的規(guī)則，則該財產(chǎn)將被認(rèn)定為破產(chǎn)財產(chǎn)，買受人即使已經(jīng)支付了全部價款，也只能作為普通債權(quán)人參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，而不能依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條向管理人請求取回標(biāo)的物。這樣一來，就將買受人置于與其他債權(quán)人一樣的地位，未考慮到動產(chǎn)買受人雖然沒有取得標(biāo)的物的占有，但其權(quán)利針對的卻是出賣人所有的特定物，并且可能已經(jīng)支付了全部價款，而其他債權(quán)人所享有的債權(quán)可能并非針對出賣人所有的特定物，也或者債權(quán)人尚未支付全部價款。再如在不動產(chǎn)買賣的情形下，如果只要未辦理登記，即認(rèn)為出賣人仍然對標(biāo)的物享有所有權(quán)，買受人只能作為普通債權(quán)人參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，也可能對買受人不公平，因為買受人此時可能已經(jīng)占有標(biāo)的物，且已付清全部價款，甚至不是因為買受人的原因沒有辦理過戶。尤其值得注意的是，法律將動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記作為物權(quán)變動的生效要件，目的是要通過公示保護(hù)第三人的交易安全，而出賣人破產(chǎn)時的其他債權(quán)人，因其債權(quán)的發(fā)生并非針對特定的標(biāo)的物，故常常并非是需要通過公示加以特別保護(hù)的第三人。
正是由于嚴(yán)格按照形式主義物權(quán)變動模式可能會帶來實質(zhì)上的不公平，因此《破產(chǎn)規(guī)定》第71條將“特定物買賣中，尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價的特定物”和“尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)”作為認(rèn)定該財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的兩種情形予以明確規(guī)定，以實現(xiàn)實質(zhì)的公平和正義。不過，《企業(yè)破產(chǎn)法》實施后，最高人民法院于2013年發(fā)布的《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第2條并未明確列舉《破產(chǎn)規(guī)定》第71條規(guī)定的上述兩種情形，但同時增加了“其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)”作為兜底條款。這就帶來一個問題：在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施后，在認(rèn)定破產(chǎn)財產(chǎn)時，還能否依據(jù)《破產(chǎn)規(guī)定》第71條關(guān)于上述兩種情形的規(guī)定認(rèn)定該財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)？對此，實踐中有兩種意見：一種意見認(rèn)為，雖然《破產(chǎn)規(guī)定》是依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》制定的司法解釋，但最高人民法院并未明確廢止該解釋，且《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第2條亦明確規(guī)定“其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)”，因此，在界定破產(chǎn)財產(chǎn)時，上述兩種情形仍然可以繼續(xù)適用；另一種意見則認(rèn)為，《破產(chǎn)規(guī)定》第71條不能理解為“其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)”，且雖然《破產(chǎn)規(guī)定》沒有被明確廢止，但依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第48條關(guān)于“本規(guī)定施行前本院發(fā)布的有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的司法解釋，與本規(guī)定相抵觸的，自本規(guī)定施行之日起不再適用”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為《破產(chǎn)規(guī)定》第71條關(guān)于上述兩種情形的規(guī)定不再適用。
筆者認(rèn)為，自《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》與《破產(chǎn)規(guī)定》的關(guān)系看，應(yīng)認(rèn)為《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》未完全繼受《破產(chǎn)規(guī)定》第71條關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的認(rèn)定規(guī)則，因而根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第48條的規(guī)定，《破產(chǎn)規(guī)定》第71條在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施后即不能再適用。但是，《破產(chǎn)規(guī)定》第71條的上述規(guī)定旨在填補(bǔ)制定法的漏洞，即化解形式主義物權(quán)變動模式所帶來的問題，即使《破產(chǎn)規(guī)定》第71條的上述規(guī)定在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施后不能再適用，制定法的漏洞也仍需要以一定的方式予以填補(bǔ)，否則就可能出現(xiàn)前述實質(zhì)上的不公正性。問題是，采取何種方式來填補(bǔ)制定法的漏洞呢？筆者認(rèn)為，在《破產(chǎn)規(guī)定》第71條不能繼續(xù)適用的情況下，可以通過類推適用執(zhí)行異議的裁判標(biāo)準(zhǔn)來解決形式主義物權(quán)變動模式所帶來的問題。
在債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的過程中，如果案外人認(rèn)為自己在該財產(chǎn)上享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，即可通過執(zhí)行異議（之訴）程序予以救濟(jì)。何謂“足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益”？顯然，如果執(zhí)行標(biāo)的屬于案外人所有或者案外人對執(zhí)行標(biāo)的享有用益物權(quán)，自然可以排除強(qiáng)制執(zhí)行。問題是，能否據(jù)此反推，如果案外人對執(zhí)行標(biāo)的不享有所有權(quán)或者用益物權(quán)，就意味著案外人不享有排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益呢？答案顯然是否定的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》）第28條的規(guī)定，在金錢債權(quán)的執(zhí)行中，即使案外人尚未從債務(wù)人處取得標(biāo)的物的所有權(quán)或者用益物權(quán)，但在符合一定條件的情形下，案外人對標(biāo)的物所享有的權(quán)利也可以排除強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，雖然案外人對執(zhí)行標(biāo)的物不享有物權(quán)，但也可能享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的其他民事權(quán)益。理論上將此種民事權(quán)益稱為物權(quán)期待權(quán)。
司法解釋之所以要承認(rèn)物權(quán)期待權(quán)，就是因為物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分雖有其意義，但也存在一定的弊端：此種二分法將財產(chǎn)權(quán)利置于非此即彼的狀態(tài)，即不是物權(quán)就是債權(quán)，從而忽視了社會生活的復(fù)雜性。因此，為了回應(yīng)社會生活的需要，有必要在物權(quán)和債權(quán)之間，規(guī)定一些中間型的權(quán)利，于是物權(quán)期待權(quán)、債權(quán)的物權(quán)化等便成為一種制度建構(gòu)被提出。以執(zhí)行異議的裁判標(biāo)準(zhǔn)為例，如果將案外人對執(zhí)行標(biāo)的享有物權(quán)作為排除強(qiáng)制執(zhí)行的唯一標(biāo)準(zhǔn)，就可能會導(dǎo)致前述實質(zhì)上的不公正：嚴(yán)格按照形式主義物權(quán)變動模式，案外人確實沒有取得物權(quán)，但卻已完成取得物權(quán)的絕大部分條件（例如訂立了書面買賣合同、已實際占有不動產(chǎn)、按照協(xié)議支付了價款且同意將剩余款項交執(zhí)行法院），離取得物權(quán)只有一步之遙（未辦理登記且非因自身原因），如仍將其與一般債權(quán)置于平等地位，使其與其他債權(quán)人一起平等受償，自然不利于保護(hù)其合法利益；相反，如果認(rèn)為其已獲得期待權(quán)的地位（非僅僅獲得對物權(quán)的期待），并將此種物權(quán)期待權(quán)置于類似物權(quán)的保護(hù)，則可實現(xiàn)實質(zhì)的公平和正義。在筆者看來，形式主義物權(quán)變動模式是為了嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)而確立的物權(quán)變動模式（物權(quán)具有對世性，其變動須以一定的方式予以公示，而債權(quán)則不需要），但由于物權(quán)與債權(quán)的絕對區(qū)分存在上述弊端，法律就應(yīng)采取一定的方式予以補(bǔ)救，物權(quán)期待權(quán)于是應(yīng)運(yùn)而生。
值得注意的是，案外人排除強(qiáng)制執(zhí)行意味著標(biāo)的物即使暫時不屬于案外人所有，但將來必定屬于案外人所有，因此，只有在其他當(dāng)事人無法阻止案外人取得標(biāo)的物所有權(quán)的情形下，才能認(rèn)為案外人享有物權(quán)期待權(quán)。在此背景下，法律不僅應(yīng)賦予物權(quán)期待權(quán)具有排除強(qiáng)制執(zhí)行的效力，也應(yīng)賦予其抵御破產(chǎn)的效力，即在出賣人破產(chǎn)時，如果買受人已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)，則應(yīng)賦予買受人請求管理人繼續(xù)履行合同，從而取得標(biāo)的物所有權(quán)的效力，而不能將標(biāo)的物作為破產(chǎn)財產(chǎn)，再由買受人與其他債權(quán)人一起參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。也正因如此，排除強(qiáng)制執(zhí)行與抵御破產(chǎn)被認(rèn)為是民事權(quán)益具有物權(quán)性的標(biāo)志。也就是說，物權(quán)期待權(quán)雖然不是物權(quán)，但卻具有物權(quán)性，因而具有排除強(qiáng)制執(zhí)行或者抵御破產(chǎn)的效力。從這個意義上講，盡管《破產(chǎn)規(guī)定》關(guān)于“特定物買賣中，尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價的特定物”和“尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)”不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的規(guī)定因未被《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》繼受而不能再適用，但應(yīng)參照《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》第28條的規(guī)定保護(hù)已經(jīng)獲得物權(quán)期待權(quán)的買受人的合法權(quán)益，將符合該條所列條件的標(biāo)的物排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外。
二
未履行合同與破產(chǎn)財產(chǎn)的關(guān)系
當(dāng)然，也許會有人指出，在不動產(chǎn)買賣中，如果出賣人尚未辦理登記手續(xù)，而買受人也未完全支付對價，則意味著該買賣合同屬于雙方均未履行完畢的合同，自應(yīng)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，由管理人決定是繼續(xù)履行合同還是解除合同，管理人自破產(chǎn)申請受理之日起2個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起30內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。在合同被解除的情況下，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第53條的規(guī)定，買受人就只能以合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)，參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，而無法請求管理人繼續(xù)履行合同，從而最終取得標(biāo)的物的所有權(quán)。
筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)雖然不無道理，但需要說明的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定管理人就雙方尚未履行的合同有權(quán)決定繼續(xù)履行還是解除合同，主要是從有利于破產(chǎn)債權(quán)人的角度作的規(guī)定，目的在于最大限度地實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的保值增值。不過，這一規(guī)定賦予破產(chǎn)管理人的權(quán)利過大，如果不加限制，就可能嚴(yán)重影響到相對人的交易安全，并可能產(chǎn)生偏頗清償?shù)膯栴}。以不動產(chǎn)的一物多賣為例，如果各買受人均未完全支付價款且出賣人尚未為任何一位買受人辦理登記手續(xù)，在出賣人破產(chǎn)的情況下，如果管理人有權(quán)選擇繼續(xù)履行合同或者解除合同，就有可能導(dǎo)致僅僅簽訂了買賣合同的買受人獲得繼續(xù)履行的機(jī)會，而有的買受人雖然已經(jīng)履行合同約定的大部分內(nèi)容，甚至已經(jīng)占有標(biāo)的物，但因合同被解除，只能將合同解除后的損害賠償請求權(quán)作為債權(quán)進(jìn)行申報，參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。這種結(jié)果既不符合現(xiàn)行司法解釋和司法政策關(guān)于一物多賣之履行順序的規(guī)定，也可能產(chǎn)生偏頗清償?shù)慕Y(jié)果，因為有些買受人可能會因管理人選擇與其繼續(xù)履行合同而“提前”實現(xiàn)了債權(quán)，無需作為普通債權(quán)人參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。
再如在動產(chǎn)買賣中，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第2條在將“債務(wù)人在所有權(quán)保留買賣中尚未取得所有權(quán)的財產(chǎn)”明確規(guī)定為不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的同時，還在該解釋第34條明確規(guī)定“買賣合同雙方當(dāng)事人在合同中約定標(biāo)的物所有權(quán)保留，在標(biāo)的物所有權(quán)未依法轉(zhuǎn)移給買受人前，一方當(dāng)事人破產(chǎn)的，該買賣合同屬于雙方均未履行完畢的合同，管理人有權(quán)依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定決定解除或者繼續(xù)履行合同”。問題是，如果是出賣人破產(chǎn)而其管理人選擇繼續(xù)履行合同，買受人即可通過履行行為“提前”實現(xiàn)債權(quán)，無需參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配；但如果管理人選擇解除合同，則買受人只能依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第53條將合同解除后的損害賠償請求權(quán)作為債權(quán)予以申報，參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。可見，出賣人的管理人究竟是選擇繼續(xù)履行合同還是解除合同，對買受人的影響極大。為了盡可能消除此種差異，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第36條規(guī)定：“出賣人破產(chǎn)，其管理人決定解除所有權(quán)保留買賣合同，并依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十七條的規(guī)定要求買受人向其交付買賣標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持?！I受人依法履行合同義務(wù)并依據(jù)本條第一款將買賣標(biāo)的物交付出賣人管理人后，買受人已支付價款損失形成的債權(quán)作為共益?zhèn)鶆?wù)清償。但是，買受人違反合同約定，出賣人管理人主張上述債權(quán)作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！币罁?jù)這一解釋，在管理人選擇解除合同的情形下，只要買受人已經(jīng)依法履行了合同義務(wù)且已將標(biāo)的物交付管理人，則買受人已支付價款損失形成的債權(quán)即可作為共益?zhèn)鶆?wù)，從破產(chǎn)財產(chǎn)中隨時予以清償。
值得注意的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條僅將“因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)”作為共益?zhèn)鶆?wù)，但《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第36條卻規(guī)定在所有權(quán)保留買賣中，可將買受人因合同被管理人解除而產(chǎn)生的債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)。之所以如此，就是因為管理人選擇繼續(xù)履行合同或者解除合同對買受人交易安全的影響過大。但即使這樣，也不能完全消除因選擇解除合同而可能給買受人帶來的風(fēng)險，因為在破產(chǎn)財產(chǎn)不足支付破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的情形下，即使將買受人因合同被解除產(chǎn)生的債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)，該債權(quán)也有不能實現(xiàn)的風(fēng)險，因而與管理人選擇履行合同所獲得的結(jié)果仍不可同日而語。
考慮到管理人的選擇權(quán)可能給買受人的交易安全帶來重大影響，并可能導(dǎo)致偏頗履行，筆者認(rèn)為，法律不僅要對管理人選擇解除合同所產(chǎn)生的債務(wù)進(jìn)行特別處理（將其作為共益?zhèn)鶆?wù)），對于管理人的選擇權(quán)，也應(yīng)適當(dāng)予以限制，而其理論基礎(chǔ)，就是物權(quán)期待權(quán)。也就是說，在買受人已經(jīng)獲得物權(quán)期待權(quán)的情形下，管理人不能選擇解除合同，而只能選擇繼續(xù)履行合同，從而使買受人有機(jī)會將已經(jīng)獲得物權(quán)期待權(quán)發(fā)展為物權(quán)本身。就此而言，將買受人已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)的財產(chǎn)排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外，是適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的前提和基礎(chǔ)，而不能以《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條為由否定買受人的物權(quán)期待權(quán)。具體到不動產(chǎn)一物多賣的情形，在出賣人破產(chǎn)時，雖然各買受人均未支付全部價款并辦理過戶手續(xù)，也要進(jìn)一步審查是否存在有的買受人已經(jīng)獲得物權(quán)期待權(quán)。如果答案肯定，則該財產(chǎn)不再屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，出賣人的管理人亦無權(quán)選擇解除合同，而只能在選擇繼續(xù)履行合同的基礎(chǔ)上，將出賣人對買受人享有的債權(quán)作為破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行處理。
再來看所有權(quán)保留買賣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《查扣凍規(guī)定》）第14條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分價款并實際占有該財產(chǎn)，但根據(jù)合同約定被執(zhí)行人保留所有權(quán)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人要求繼續(xù)履行合同的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、凍結(jié)。”據(jù)此，對于被執(zhí)行人保留所有權(quán)的標(biāo)的物，是否可以成為執(zhí)行標(biāo)的，取決于買受人是否選擇繼續(xù)履行合同，而非被執(zhí)行人是否選擇繼續(xù)履行合同。也就是說，只要買受人選擇繼續(xù)履行合同，執(zhí)行標(biāo)的就不再是買賣合同的標(biāo)的，而是買受人應(yīng)當(dāng)交付的余款。在筆者看來，之所以如此規(guī)定，是因為在所有權(quán)保留買賣中，買受人在符合一定條件下已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)，出賣人不能再阻止買受人將其發(fā)展為物權(quán)，因此只要買受人愿意支付剩余價款，則執(zhí)行法院不能對標(biāo)的物采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，而只能將剩余價款作為執(zhí)行標(biāo)的。問題是，買受人是在何時取得物權(quán)期待權(quán)呢？對此，《查扣凍規(guī)定》并未作出規(guī)定，但不能據(jù)此認(rèn)為所有權(quán)保留中的買受人都已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)，因為《查扣凍規(guī)定》僅僅是關(guān)于執(zhí)行程序的規(guī)定，要解決的是何時可以對標(biāo)的物采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，至于執(zhí)行法院裁定對標(biāo)的物采取強(qiáng)制執(zhí)行措施后的救濟(jì)，則需通過執(zhí)行異議和執(zhí)行異議之訴程序來解決。也只有在執(zhí)行異議或者執(zhí)行異議之訴程序中，才需要從實體上考慮買受人是否已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)。關(guān)于買受人何時取得物權(quán)期待權(quán)，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）第26條第1款規(guī)定：“買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。”據(jù)此，在買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價款75%以上時，出賣人即不能再解除合同取回標(biāo)的物，這就意味著買受人已取得物權(quán)期待權(quán)。也正因為如此，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第35條規(guī)定，在出賣人破產(chǎn)的情形下，即使破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同而買受人沒有按照合同履行自己的義務(wù)，在買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價款75%以上的情形下，管理人也不能再請求解除合同取回標(biāo)的物。需要說明的是，這一規(guī)定是在出賣人破產(chǎn)時，其管理人選擇繼續(xù)履行合同的情形下，限制其因買受人違約而請求解除合同的權(quán)利，因而具有一定的局限性。在筆者看來，在買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價款75%以上的情形下，之所以管理人不能再解除合同，是由于買受人已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)，因此即使買受人未再按照合同履行自己的義務(wù)，管理人也不能選擇解除合同，而只能將買受人欠付的價款以及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任作為破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行管理。
總之，盡管《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定對于雙方均未履行完畢的合同，破產(chǎn)管理人享有選擇繼續(xù)履行合同或者解除合同的權(quán)利，但該權(quán)利并非沒有任何限制，尤其是在相對人已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)的情形下，由于破產(chǎn)債務(wù)人不能阻止相對人取得物權(quán)，因此破產(chǎn)管理人無權(quán)選擇解除合同取回標(biāo)的物，而只能將破產(chǎn)債務(wù)人對相對人享有的債權(quán)作為破產(chǎn)財產(chǎn)。基于這一判斷，在不動產(chǎn)一物多賣中，如果出賣人破產(chǎn)而各買受人均未支付全部價款且未辦理過戶手續(xù)，則首先應(yīng)查明各買受人是否已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)。對于已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)的買受人，管理人沒有選擇解除合同并取回標(biāo)的物的權(quán)利，而只能在選擇繼續(xù)履行合同的基礎(chǔ)上，將出賣人對該買受人享有的債權(quán)作為破產(chǎn)財產(chǎn)，由出賣人的債權(quán)人（包括其他買受人）進(jìn)行分配。至于買受人何時取得物權(quán)期待權(quán)，在執(zhí)行異議之訴司法解釋正式發(fā)布并實施之前，應(yīng)參照適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》進(jìn)行認(rèn)定。同理，在保留所有權(quán)買賣中，如果買受人已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)，因出賣人也不能阻止買受人取得物權(quán)，出賣人的管理人也不應(yīng)有權(quán)選擇解除合同?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》雖然對管理人在選擇繼續(xù)履行合同后的合同解除權(quán)進(jìn)行了限制，但卻未能從根本上排除管理人的選擇權(quán)，因而值得檢討。此外，在出賣人破產(chǎn)時，既然出賣人因買受人取得物權(quán)期待權(quán)而不能解除合同，因而不能將買賣合同的標(biāo)的物作為破產(chǎn)財產(chǎn)（屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的只能是出賣人對買受人享有的債權(quán)），那么在買受人破產(chǎn)時，該標(biāo)的物自應(yīng)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。此時，破產(chǎn)管理人原則上不能放棄物權(quán)請求權(quán)，否則就可能因違反法定義務(wù)而須承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說，管理人選擇解除合同而由出賣人取回標(biāo)的物的權(quán)利也應(yīng)受到相應(yīng)的限制，只不過限制的途徑是管理人應(yīng)履行法定義務(wù)，即只有在解除合同而由出賣人取回標(biāo)的物對買受人的其他全體債權(quán)人有利的情形下，管理人才能解除合同而由出賣人取回標(biāo)的物。《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》未能注意到物權(quán)期待權(quán)本身作為破產(chǎn)財產(chǎn)的意義，因而未能在區(qū)分情況的基礎(chǔ)上限制管理人的選擇權(quán)，僅于該解釋第37條規(guī)定管理人在選擇繼續(xù)履行合同時，如果“買受人已支付標(biāo)的物總價款百分之七十五以上或者第三人善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)”，則即使買受人管理人無正當(dāng)理由未及時支付價款或者履行完畢其他義務(wù)，或者將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分，給出賣人造成損害，出賣人也無權(quán)依據(jù)《民法典》第641條等規(guī)定主張取回標(biāo)的物。在筆者看來，在買受人已支付標(biāo)的物總價款75%以上的情形下，根據(jù)《買賣合同解釋》第26條第1款的規(guī)定，買受人已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)，因此出賣人的合同解除權(quán)被排除，因此即使買受人破產(chǎn)，出賣人也只能作為普通債權(quán)人參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。只有在買受人未取得物權(quán)期待權(quán)的情形下，才能將當(dāng)事人之間的買賣合同理解為雙方均未履行完畢的合同，買受人管理人也才享有選擇繼續(xù)履行合同或者解除合同的權(quán)利，并將因此產(chǎn)生的對出賣人的債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)處理。
三
破產(chǎn)取回權(quán)與別除權(quán)的區(qū)分
正確界定破產(chǎn)財產(chǎn)也有利于正確區(qū)分破產(chǎn)取回權(quán)和別除權(quán)。如前所述，在標(biāo)的物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的情況下，財產(chǎn)的權(quán)利人可以依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條取回標(biāo)的物。但在債權(quán)人僅對標(biāo)的物享有擔(dān)保物權(quán)時，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定標(biāo)的物屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，債權(quán)人只能依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條就該標(biāo)的物優(yōu)先受償，此為破產(chǎn)別除權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第3條明確規(guī)定：“債務(wù)人已依法設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的特定財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)人財產(chǎn)。對債務(wù)人的特定財產(chǎn)在擔(dān)保物權(quán)消滅或者實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)后的剩余部分，在破產(chǎn)程序中可用以清償破產(chǎn)費(fèi)用、共益?zhèn)鶆?wù)和其他破產(chǎn)債權(quán)?！?/p>
值得注意的是，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有嚴(yán)格區(qū)分破產(chǎn)取回權(quán)和別除權(quán)，而是將擔(dān)保財產(chǎn)也排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外?！耙炎鳛閾?dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；擔(dān)保物的價款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”（第28條第2款）。與此相適應(yīng)，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》將破產(chǎn)債權(quán)界定為“破產(chǎn)宣告前成立的無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)和放棄優(yōu)先受償權(quán)利的有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)”（第30條第1款）?；谏鲜鲆?guī)定，《破產(chǎn)規(guī)定》第71條分別將“抵押物、留置物、出質(zhì)物，但權(quán)利人放棄優(yōu)先受償權(quán)的或者優(yōu)先償付被擔(dān)保債權(quán)剩余的部分除外”（第2項）、“擔(dān)保物滅失后產(chǎn)生的保險金、補(bǔ)償金、賠償金等代位物”（第3項）、“依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權(quán)的財產(chǎn)，但權(quán)利人放棄優(yōu)先受償權(quán)或者優(yōu)先償付特定債權(quán)剩余的部分除外”（第4項）規(guī)定為不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的情形。由于《企業(yè)破產(chǎn)法》與《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》在對待擔(dān)保財產(chǎn)上存在不同態(tài)度，因此，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第2條在列舉不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的情形時，也沒有再保留《破產(chǎn)規(guī)定》第71條第2至4項。
問題是，《企業(yè)破產(chǎn)法》將擔(dān)保財產(chǎn)納入到破產(chǎn)財產(chǎn)有何實益呢？這就涉及到破產(chǎn)取回權(quán)和別除權(quán)的區(qū)分。一般認(rèn)為，由于擔(dān)保財產(chǎn)有可能是企業(yè)破產(chǎn)重整時需要利用的財產(chǎn)，故《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條規(guī)定破產(chǎn)重整期間，擔(dān)保物權(quán)暫停行使，除非擔(dān)保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利，擔(dān)保權(quán)人才可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)。顯然，如果將擔(dān)保財產(chǎn)排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外，則擔(dān)保物權(quán)人即可通過破產(chǎn)取回權(quán)直接將該財產(chǎn)取回，自然無法落實《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條的規(guī)范目的。
此外，在筆者看來，區(qū)分破產(chǎn)取回權(quán)和破產(chǎn)別除權(quán)不僅可能影響到擔(dān)保物權(quán)的行使，還可能影響到擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)。顯而易見，在標(biāo)的物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)時，財產(chǎn)權(quán)利人可以直接取回標(biāo)的物并對標(biāo)的物進(jìn)行處置，以實現(xiàn)自己的權(quán)利，但在標(biāo)的物屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，即使權(quán)利人對標(biāo)的物享有優(yōu)先受償權(quán)，也只能通過破產(chǎn)清算程序?qū)崿F(xiàn)自己的權(quán)利。也就是說，權(quán)利的實現(xiàn)途徑不一樣，權(quán)利實現(xiàn)的保障也不一樣。例如在所有權(quán)保留買賣或者融資租賃中，因出賣人或者出租人或許可能更熟悉標(biāo)的物的市場行情，因而在出賣人或者出租人自己處置標(biāo)的物時，更能最大限度實現(xiàn)標(biāo)的物的價值，但如果通過破產(chǎn)清算程序?qū)崿F(xiàn)標(biāo)的物的價值，則即使出賣人和出租人有權(quán)就標(biāo)的物優(yōu)先受償，也因標(biāo)的物價值無法獲得最大化的實現(xiàn)，從而影響到其權(quán)利的實現(xiàn)。
較之《民法典》以前的擔(dān)保制度，《民法典》關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定有一個重大變化，即《民法典》第388條將“其他具有擔(dān)保功能的合同”作為擔(dān)保合同予以規(guī)定。由于立法機(jī)構(gòu)在對《民法典》草案進(jìn)行說明時明確將所有權(quán)保留買賣、融資租賃以及保理列舉為“其他具有擔(dān)保功能的合同”，因此《民法典》施行后，實務(wù)界對于所有權(quán)保留買賣中的出賣人和融資租賃中的出租人對標(biāo)的物所享有的權(quán)利性質(zhì)存在爭議。尤其是在買受人或者承租人破產(chǎn)的情形下，出賣人或者出租人究竟享有的是破產(chǎn)取回權(quán)還是破產(chǎn)別除權(quán)，實踐中存在不同的意見：一種意見認(rèn)為，既然所有權(quán)保留買賣、融資租賃被界定為擔(dān)保合同，則出賣人和出租人對標(biāo)的物享有的就是擔(dān)保物權(quán)，而非真正意義上的所有權(quán)，因而在買受人或者承租人破產(chǎn)時，所有權(quán)保留和融資租賃的標(biāo)的物也就屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，出賣人或者出租人只能通過破產(chǎn)別除權(quán)的行使，就標(biāo)的物優(yōu)先受償，而不能請求直接取回標(biāo)的物；另一種意見則認(rèn)為，盡管《民法典》將所有權(quán)保留買賣、融資租賃界定為擔(dān)保合同，但這僅僅是從擔(dān)保功能的角度對所有權(quán)保留買賣、融資租賃進(jìn)行的界定，并不意味著出賣人或者出租人對標(biāo)的物不享有所有權(quán)，尤其是在買受人或者承租人破產(chǎn)時，出賣人或者出租人仍可行使破產(chǎn)取回權(quán)。
值得注意的是，盡管《民法典》將所有權(quán)保留買賣作為“其他具有擔(dān)保功能的合同”予以規(guī)定，并明確出賣人所享有的所有權(quán)“非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”（《民法典》第641條第2款），但《民法典》第642條第1款規(guī)定了出賣人取回標(biāo)的物的條件，并在第643條規(guī)定了出賣人取回標(biāo)的物后買受人的回贖權(quán)。就此而言，《民法典》并未否定出賣人的取回權(quán)。容易引起爭議的是《民法典》第642條第2款關(guān)于“出賣人可以與買受人協(xié)商取回標(biāo)的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序”的規(guī)定。對此，一種理解是，即使出賣人滿足取回標(biāo)的物的條件，但如果出賣人與買受人無法通過協(xié)商取回標(biāo)的物，則只能參照擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序，即請求法院拍賣、變賣標(biāo)的物或者以標(biāo)的物折價來實現(xiàn)全部價金請求權(quán)。根據(jù)這一理解，《民法典》第643條關(guān)于回贖的規(guī)定也僅適用于出賣人通過協(xié)商取回標(biāo)的物的情形。筆者認(rèn)為，上述理解將導(dǎo)致出賣人的取回權(quán)名存實亡，既不利于保護(hù)出賣人的交易安全，也不符合《民法典》的立法本意，因為在當(dāng)事人就出賣人取回標(biāo)的物協(xié)商不成的情況下，《民法典》僅僅是規(guī)定“可以”參照擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序，而非“必須”參照擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序。也就是說，《民法典》實際上賦予出賣人一個選擇權(quán)：既可參照擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序，也可以通過取回標(biāo)的物來實現(xiàn)自己的權(quán)利。問題是，在出賣人依法可以取回標(biāo)的物的情形下，何以《民法典》第642條第2款要規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)商取回標(biāo)的物呢？在筆者看來，這是因為在出賣人依法取回標(biāo)的物時，買受人的合法權(quán)益也應(yīng)獲得法律的有效保護(hù)，尤其是在當(dāng)事人對于標(biāo)的物的價值以及買受人欠付的價款存在爭議時，如果人民法院僅僅判決出賣人取回標(biāo)的物，而對當(dāng)事人之間的其他相關(guān)爭議不作處理，就可能導(dǎo)致買受人的合法權(quán)益也無法獲得應(yīng)有的保護(hù)。正因如此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》）第64條第2款一方面規(guī)定“出賣人請求取回標(biāo)的物，符合《民法典》第六百四十二條規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持”，但同時也規(guī)定“買受人以抗辯或者反訴的方式主張拍賣、變賣標(biāo)的物，并在扣除買受人未支付的價款以及必要費(fèi)用后返還剩余款項的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并處理”。這里的“一并處理”，并非是對出賣人取回權(quán)的否定，而是要求人民法院對于買受人提出的抗辯或者反訴，本著訴訟經(jīng)濟(jì)以及平衡保護(hù)出賣人和買受人的原則，一并作出裁判。此外，即使出賣人符合《民法典》第642條第1款規(guī)定的條件要求取回標(biāo)的物，但如果買受人已經(jīng)支付了價款總額的75%以上，則買受人已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)，出賣人就不能解除合同并取回標(biāo)的物。據(jù)此，在符合上述條件的情況下，如果買受人以這一理由提出抗辯或者反訴時，人民法院對于出賣人請求取回標(biāo)的物的訴訟請求，就不能予以支持。
在買受人破產(chǎn)的情形下，出賣人的取回權(quán)是否也要受到限制呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，買受人的管理人有權(quán)選擇是否繼續(xù)履行合同或者解除合同，因此，即使出賣人符合取回標(biāo)的物的條件，但如果買受人的管理人選擇繼續(xù)履行合同，則出賣人的取回權(quán)也不應(yīng)予以支持。對此，筆者的看法是，《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條僅適用于出賣人不滿足《民法典》第642條第1款規(guī)定條件的情形，在出賣人有解除合同并取回標(biāo)的物的權(quán)利時，自無《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條適用之余地。也就是說，如果買受人破產(chǎn)，則出賣人既可選擇以擔(dān)保物權(quán)人的身份參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，也可以在滿足《民法典》第642條第1款規(guī)定條件的情形下，主張取回標(biāo)的物。只不過人民法院在對出賣人取回標(biāo)的物的訴訟請求進(jìn)行審理時，應(yīng)一并處理買受人提出的抗辯和反訴，例如在出賣人破產(chǎn)時，買受人因出賣人管理人選擇解除合同而發(fā)生的債權(quán)，應(yīng)作為共益?zhèn)鶆?wù)進(jìn)行處理。
在融資租賃合同中，如果承租人破產(chǎn)，出租人是否也可以選擇破產(chǎn)取回權(quán)或者別除權(quán)呢？對此，原《合同法》第242條規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權(quán)。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。”顯然，根據(jù)這一規(guī)定，只要融資租賃的承租人破產(chǎn)，出租人即可行使破產(chǎn)取回權(quán)。但是，《民法典》刪除了這一規(guī)定，從而導(dǎo)致實踐中對融資租賃出租人在承租人破產(chǎn)時是否享有取回權(quán)發(fā)生爭議。筆者認(rèn)為，《民法典》沒有保留上述規(guī)定，是因為該規(guī)定過于絕對，既與破產(chǎn)管理人可選擇繼續(xù)履行合同與解除合同的規(guī)定不符，也與《民法典》將融資租賃作為具有擔(dān)保功能的合同予以對待的立法政策不符，但這并不意味著在承租人破產(chǎn)時，出租人不享有破產(chǎn)取回權(quán)。根據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第65條的規(guī)定，在融資租賃中，如果承租人未按照約定支付租金，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付，則出租人既可選擇承租人支付全部租金，也可以請求解除合同并取回租賃物。只不過人民法院在對出租人取回標(biāo)的物的訴訟請求進(jìn)行審理時，應(yīng)一并處理承租人提出的抗辯和反訴。這是因為《民法典》第758條明確規(guī)定：“當(dāng)事人約定租賃期限屆滿租賃物歸承租人所有，承租人已經(jīng)支付大部分租金，但是無力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租賃物，收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費(fèi)用的，承租人可以請求相應(yīng)返還?！睋?jù)此，在承租人破產(chǎn)的情形下，如果破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同，并按照約定支付租金，則出租人自然不能解除合同取回標(biāo)的物；但是，如果破產(chǎn)管理人雖然選擇繼續(xù)履行合同，但未按照約定支付租金，經(jīng)出租人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付，則出租人既可選擇要求承租人支付全部租金，也可選擇解除合同取回租賃物。在出租人選擇要求承租人支付全部租金的場合，出租人可以就租賃物優(yōu)先受償，此為融資租賃合同具有擔(dān)保功能的表現(xiàn)；在出租人選擇要求解除合同并取回租賃物的場合，出租人行使的是破產(chǎn)取回權(quán)，但在租賃物價值超過承租人欠付租金與相關(guān)費(fèi)用時，應(yīng)將出租人應(yīng)當(dāng)返還的金額作為破產(chǎn)財產(chǎn)。
總之，盡管《民法典》將所有權(quán)保留買賣、融資租賃理解為具有擔(dān)保功能的合同，且《民法典擔(dān)保制度解釋》第1條也將擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則適用于此類合同因擔(dān)保功能發(fā)生的糾紛，但這并不意味著在買受人或者承租人破產(chǎn)的情況下，出賣人或者出租人不享有破產(chǎn)取回權(quán)。在符合法定條件的情形下，出賣人或者出租人不僅可以選擇行使破產(chǎn)別除權(quán)，也可選擇行使破產(chǎn)取回權(quán)。
四
登記對抗與破產(chǎn)財產(chǎn)的認(rèn)定
為了嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，我國《民法典》對于依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，原則上采形式主義物權(quán)變動模式。但在少數(shù)例外情形下，民法典也采取了意思主義物權(quán)變動模式，例如《民法典》第335條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)事人可以向登記機(jī)構(gòu)申請登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”；再如《民法典》第341條規(guī)定：“流轉(zhuǎn)期限為五年以上的土地經(jīng)營權(quán)，自流轉(zhuǎn)合同生效時設(shè)立。當(dāng)事人可以向登記機(jī)構(gòu)申請土地經(jīng)營權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！笨梢姡谝馑贾髁x物權(quán)變動模式下，登記并非物權(quán)變動的生效要件，而是對抗要件，即“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。問題是，在采意思主義物權(quán)變動模式的情形下，在當(dāng)事人僅訂立了合同但未辦理登記時，如果出讓人破產(chǎn)，受讓人能否主張標(biāo)的物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)而取回標(biāo)的物？如果受讓人破產(chǎn)，該標(biāo)的物又是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)而應(yīng)由其債權(quán)人平等受償？
從形式上看，在意思主義物權(quán)變動模式下，盡管未辦理登記并不影響受讓人取得物權(quán)，但由于受讓人取得的物權(quán)“不得對抗善意第三人”，因此，在出讓人破產(chǎn)時受讓人能否取回標(biāo)的物，應(yīng)取決于如何認(rèn)定登記對抗的范圍，即“善意第三人”的范圍。值得注意的是，《民法典》第403條對于動產(chǎn)抵押采取的也是意思主義物權(quán)變動模式，因而登記僅具對抗效力?？紤]到實踐中對于動產(chǎn)抵押“未經(jīng)登記，不能對抗善意第三人”在理解上存在較大爭議，《民法典擔(dān)保制度解釋》第54條就不能對抗的善意第三人范圍進(jìn)行了界定，其中就包括“抵押人破產(chǎn)，抵押權(quán)人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持”（?項）。之所以如此規(guī)定，是因為在動產(chǎn)抵押未辦理登記的情形下，盡管債權(quán)人已經(jīng)取得抵押權(quán)，但如果賦予其優(yōu)先受償?shù)男Я?，則可能誘發(fā)當(dāng)事人通過倒簽合同獲得優(yōu)先受償，從而損害其他債權(quán)人的利益，此其一；其二，在抵押人破產(chǎn)時，抵押權(quán)人之外的其他債權(quán)人有的可能是惡意第三人，有的可能是善意第三人，區(qū)分起來成本太高，且即使區(qū)分開來，如果賦予抵押權(quán)具有優(yōu)先受償?shù)男Я?，對善意第三人也是不公平的；其三，通過弱化未經(jīng)登記抵押權(quán)的對抗效力，可以起到引導(dǎo)當(dāng)事人及時辦理登記的作用，從而實現(xiàn)盡可能消滅隱形擔(dān)保的目的?？紤]到《民法典》第641條第2款對于所有權(quán)保留買賣中出賣人保留的所有權(quán)、《民法典》第745條對于融資租賃中出租人享有的所有權(quán)，也均規(guī)定“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，基于上述相同的理由，《民法典擔(dān)保制度解釋》第67條將上述規(guī)則類推適用于所有權(quán)保留、融資租賃，明確規(guī)定：“在所有權(quán)保留買賣、融資租賃等合同中，出賣人、出租人的所有權(quán)未經(jīng)登記不得對抗的'善意第三人’的范圍及其效力，參照本解釋第五十四條的規(guī)定處理。”
同理，在采意思主義物權(quán)變動模式的情況下，如果當(dāng)事人僅簽訂合同但未辦理登記，則受讓人雖然已經(jīng)取得所有權(quán)或者用益物權(quán)，但在出讓人破產(chǎn)時，受讓人能否取回標(biāo)的物，也值得檢討。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人僅簽訂合同而未辦理登記的情形下，如果出讓人破產(chǎn)，也應(yīng)認(rèn)為該標(biāo)的物仍屬破產(chǎn)財產(chǎn)，受讓人只能作為債權(quán)人參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，不能直接取回標(biāo)的物，否則，就可能導(dǎo)致與《民法典擔(dān)保制度解釋》的相關(guān)規(guī)定發(fā)生沖突。
在當(dāng)事人僅簽訂合同而未辦理登記的情形下，如果受讓人破產(chǎn)，標(biāo)的物是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)呢？對此，筆者的意見是，在受讓人與出賣人之間，由于物權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動，因此，即使合同尚未履行完畢，出賣人也只能作為債權(quán)人參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，但在有第三人對該財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)提出異議的情形下，如果該第三人屬于所謂“善意第三人”，則自應(yīng)保護(hù)其交易安全，認(rèn)定該財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；當(dāng)然，如果該第三人并非法律所應(yīng)保護(hù)的“善意第三人”，則仍應(yīng)認(rèn)定該財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。
此外，需要注意的是，機(jī)動車、航空器與船舶等特殊動產(chǎn)，其所有權(quán)移轉(zhuǎn)因采取的是交付生效、登記對抗的物權(quán)變動模式，故在當(dāng)事人雖已辦理登記但未交付標(biāo)的物的場合，物權(quán)并不發(fā)生變動；在當(dāng)事人已經(jīng)交付標(biāo)的物但未辦理登記的場合，物權(quán)雖已發(fā)生變動，但不得對抗善意第三人；只有在既已交付標(biāo)的物又已辦理登記的場合，受讓人才能取得完全效力的物權(quán)。在實踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，就案外人提出的執(zhí)行異議之訴而言，對于特殊動產(chǎn)，只要標(biāo)的物已經(jīng)交付，即使尚未辦理登記，受讓人作為案外人提起的執(zhí)行異議之訴就應(yīng)得到支持。筆者認(rèn)為，與以特殊動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)不同，特殊動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)還需以交付標(biāo)的物為生效要件。因此，在當(dāng)事人已經(jīng)交付標(biāo)的物但未辦理登記時，即可類推適用以特殊動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時僅簽訂合同但未辦理登記的情形，即物權(quán)雖已變動但不具有對抗效力。對于動產(chǎn)抵押未辦理登記時的效力，《民法典擔(dān)保制度解釋》第54條第3項規(guī)定：“抵押人的其他債權(quán)人向人民法院申請保全或者執(zhí)行抵押財產(chǎn)，人民法院已經(jīng)作出財產(chǎn)保全裁定或者采取執(zhí)行措施，抵押權(quán)人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?！笨梢?，未?jīng)登記的抵押權(quán)無法對抗已經(jīng)申請對標(biāo)的物采取強(qiáng)制執(zhí)行措施或者保全措施的其他債權(quán)人。同理，未辦理登記的特殊動產(chǎn)所有權(quán)，自然也無法對抗已經(jīng)申請對標(biāo)的物采取強(qiáng)制執(zhí)行措施或者保全措施的其他債權(quán)人。由于排除強(qiáng)制執(zhí)行與抵御破產(chǎn)都是民事權(quán)利具有物權(quán)性的典型特征，應(yīng)一視同仁，因此，在出讓人破產(chǎn)時，如果特殊動產(chǎn)的受讓人在僅占有標(biāo)的物但未辦理登記的情況下主張標(biāo)的物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，也不應(yīng)獲得支持。
五
消費(fèi)者保護(hù)與破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍
為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益與交易安全，最高人民法院發(fā)布的司法解釋中包含大量旨在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的具體規(guī)則，例如針對實踐中因開發(fā)商拖欠承包方工程款導(dǎo)致承包方依據(jù)原《合同法》第286條主張就所開發(fā)的房屋優(yōu)先受償?shù)膯栴}，2001年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》）第2條規(guī)定：“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！庇捎谠撆鷱?fù)第1條已規(guī)定“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照 《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”，因此，作為消費(fèi)者的買受人所享有的權(quán)利自然也要優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。不僅如此，《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》第29條還將符合一定條件的消費(fèi)者權(quán)利作為能夠排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益進(jìn)行對待：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！?/p>
需要說明的是，《工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》在《民法典》施行后雖然被廢止，但其內(nèi)容部分被保留至新制定的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》，還有部分內(nèi)容則將被即將發(fā)布的執(zhí)行異議之訴司法解釋所吸收。就此而言，對消費(fèi)者權(quán)利進(jìn)行特殊保護(hù)，是最高人民法院的一貫司法政策。據(jù)此，在出賣人破產(chǎn)時，作為消費(fèi)者的買受人能否在尚未辦理登記的情形下主張買賣合同的標(biāo)的物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)呢？如前所述，排除強(qiáng)制執(zhí)行與抵御破產(chǎn)是民事權(quán)益具有物權(quán)性的典型特征，既然現(xiàn)行司法解釋賦予符合一定條件的消費(fèi)者的權(quán)利具有排除強(qiáng)制執(zhí)行的效力，自然也應(yīng)賦予其抵御破產(chǎn)的效力，即通過類推適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定消費(fèi)者在滿足一定條件時，即使買賣合同的標(biāo)的物尚未辦理登記，買受人也可以主張該標(biāo)的物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。
問題是，在買受人雖然是消費(fèi)者但不具備《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》所規(guī)定的其他條件時，如果出賣人破產(chǎn)，買受人是否就只能作為普通債權(quán)人參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配呢？對此，筆者的意見是，即使買受人作為消費(fèi)者不符合司法解釋規(guī)定的其他條件，也應(yīng)保護(hù)消費(fèi)者的交易安全，只不過保護(hù)的程度不同而已。如前所述，在尚未發(fā)生物權(quán)變動，買受人未取得所有權(quán)或者用益物權(quán)的情形下，法律賦予民事權(quán)益排除強(qiáng)制執(zhí)行或者抵御破產(chǎn)，是因為買受人已經(jīng)取得了物權(quán)期待權(quán)，因而無法阻止買受人最終取得物權(quán)。也就是說，即使此時出賣人破產(chǎn)，其管理人也不能選擇解除合同，而只能選擇繼續(xù)履行合同。在買受人不滿足物權(quán)期待權(quán)的構(gòu)成要件時，出賣人的管理人自然可以選擇解除合同或者繼續(xù)履行合同。在出賣人的管理人選擇繼續(xù)履行合同的情形下，買受人即可通過履行行為取得物權(quán)，從而將合同標(biāo)的物取回；但在出賣人的管理人選擇解除合同的情形下，買受人的交易安全就會受到一定的威脅。筆者認(rèn)為，在買受人為消費(fèi)者的情形下，即使出賣人的管理人仍享有選擇解除合同的權(quán)利，也應(yīng)將解除合同后發(fā)生的債務(wù)界定為共益?zhèn)鶆?wù)，從而使消費(fèi)者的債權(quán)優(yōu)先于其他債權(quán)人的債權(quán)獲得清償。也就是說，此時買受人雖然不能主張買賣合同的標(biāo)的物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，但也應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先受償。二者的區(qū)別僅在于，在標(biāo)的物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)時，因標(biāo)的物增值所帶來的收益應(yīng)歸屬于買受人，但在標(biāo)的物屬于破產(chǎn)財產(chǎn)但買受人能夠優(yōu)先受償時，買受人僅能在已經(jīng)支付的價款及利息的范圍內(nèi)主張權(quán)利。換言之，消費(fèi)者在不能最終取得房屋所有權(quán)進(jìn)而獲得增值收益的情況下，至少也要保護(hù)其將投入的成本和利息予以收回的權(quán)利。
在作為消費(fèi)者的買受人不滿足享有物權(quán)期待權(quán)的條件且出賣人的管理人選擇解除合同時，因此發(fā)生的債務(wù)能否被認(rèn)定為共益?zhèn)鶆?wù)呢？對此，可以參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第36條的規(guī)定。如前所述，在保留所有權(quán)買賣中，如果買受人已經(jīng)取得物權(quán)期待權(quán)，則出賣人的管理人不能再選擇解除合同而只能選擇繼續(xù)履行合同。因此，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第36條應(yīng)僅適用于買受人尚未取得物權(quán)期待權(quán)的情形。根據(jù)這一規(guī)定，出賣人破產(chǎn)時，如果其管理人選擇解除合同并要求買受人返還標(biāo)的物且受讓人也履行了交付標(biāo)的物的義務(wù)，則買受人已支付價款損失形成的債權(quán)作為共益?zhèn)鶆?wù)清償，但在買受人違反合同約定時，出賣人管理人可以主張上述債權(quán)作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償。筆者認(rèn)為，在出賣人管理人選擇解除合同的情形下，出賣人對保留所有權(quán)買賣的買受人產(chǎn)生的債務(wù)都應(yīng)當(dāng)作為共益?zhèn)鶆?wù)清償，作為消費(fèi)者的買受人，在出賣人管理人選擇解除合同時主張因此產(chǎn)生的債務(wù)屬于共益?zhèn)鶆?wù)，其正當(dāng)性自更不待言。有疑問的是，作為消費(fèi)者的購房人能否優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)人得到清償？顯然，依據(jù)《工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》的規(guī)定，答案是肯定的。由于該批復(fù)被廢止并非因該批復(fù)與《民法典》存在沖突，因此，筆者的意見是，為保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利，仍應(yīng)認(rèn)定消費(fèi)者的權(quán)利優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)。
六
結(jié)語
《企業(yè)破產(chǎn)法》雖以專章對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行了規(guī)定，但內(nèi)容主要涉及破產(chǎn)財產(chǎn)的保護(hù)，至于破產(chǎn)財產(chǎn)的認(rèn)定，則涉及《民法典》關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)則以及其他財產(chǎn)權(quán)利變動規(guī)則的適用。就特定有體物是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)而言，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》貫徹了形式主義物權(quán)變動規(guī)則，但未能意識到形式主義物權(quán)變動模式所存在的缺陷，更未能提供全面的規(guī)則解決特殊情形下破產(chǎn)財產(chǎn)的認(rèn)定。由于抵御破產(chǎn)與排除強(qiáng)制執(zhí)行均屬于物權(quán)性權(quán)利的效力，因此，在最高人民法院就破產(chǎn)財產(chǎn)的認(rèn)定作出補(bǔ)充解釋前，應(yīng)將《執(zhí)行復(fù)議與異議規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定類推適用于破產(chǎn)財產(chǎn)的認(rèn)定，以克服形式主義物權(quán)變動模式存在的弊端。此外，盡管《民法典》對擔(dān)保物權(quán)制度進(jìn)行了重大發(fā)展，將所有權(quán)保留買賣、融資租賃以及保理界定為“其他具有擔(dān)保功能的合同”，但不能據(jù)此認(rèn)為所有權(quán)保留買賣的出賣人或者融資租賃的出租人不享有破產(chǎn)法上的取回權(quán)。《民法典擔(dān)保制度解釋》未否定保留所有權(quán)買賣的出賣人和融資租賃的出租人在特定情形下取回標(biāo)的物的權(quán)利，僅僅是要求一并處理買受人或者承租人的抗辯或者反訴。此外，《民法典擔(dān)保制度解釋》第54條就動產(chǎn)抵押中的“善意第三人”的認(rèn)定所作的規(guī)定，對于登記對抗情形下破產(chǎn)財產(chǎn)的認(rèn)定，亦具有指導(dǎo)意義。
盡管《民法典擔(dān)保制度解釋》未就消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)作出明確規(guī)定，但對消費(fèi)者權(quán)利進(jìn)行特別保護(hù)，是最高人民法院的一貫司法政策?；诖?，為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利，應(yīng)合理限制破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。需要說明的是，在商品房預(yù)售或者銷售中，即使作為消費(fèi)者的購房人所享有的權(quán)利無法排除強(qiáng)制執(zhí)行或者抵御破產(chǎn)，在開發(fā)商破產(chǎn)的情況下，應(yīng)認(rèn)定消費(fèi)者的權(quán)利優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)得到清償，但僅限于消費(fèi)者所支出的成本和利息。
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