作者：天津市高級人民法院 熊 燦
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踐中，關(guān)于冒充專利的嚴(yán)重行為，如，在自己的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝或有關(guān)的廣告宣傳中標(biāo)注并不存在的專利號的情節(jié)嚴(yán)重之行為，是否可歸屬假冒專利罪的問題，爭議頗大?？隙ㄕ哒J(rèn)為，標(biāo)注并不存在的專利號的情節(jié)嚴(yán)重的行為，同樣侵犯了國家的專利管理秩序和消費(fèi)者權(quán)益，此手段甚至更可能被不法者使用，為害更甚，因此根據(jù)舉輕以明重的原則，主張將此種行為解釋為假冒他人專利，或者主張?jiān)谛谭ǖ诙僖皇鶙l中去掉“他人”二字。否定者認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定的原則，既然立法者明確在第二百一十六條罪狀中規(guī)定了“他人”二字，就不應(yīng)當(dāng)將冒充專利、標(biāo)注并不存在的專利號的行為入罪。
筆者認(rèn)為，雖然1997年最高人民法院將刑法第二百一十六條的罪名規(guī)定為“假冒專利罪”而非“假冒他人專利罪”，在以后的司法解釋中也一直使用“假冒專利罪”的罪名，但是，2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條對“假冒他人專利”行為的列舉規(guī)定中，并不包括以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的行為。筆者主張，從目前的刑法條文和司法解釋的規(guī)定看，對于在自己的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝或有關(guān)的廣告宣傳中標(biāo)注并不存在的專利號等冒充專利的嚴(yán)重行為，不宜定“假冒專利罪”，但可以以虛假廣告罪論處。理由如下：
假冒專利罪的客體是復(fù)雜客體，既侵犯了公的方面的專利管理秩序，又侵犯了私的方面的他人專利權(quán)，二者不能缺一。冒充專利、標(biāo)注并不存在的專利號的行為，只侵犯了公的方面的專利管理秩序，并未侵犯私的方面的他人專利權(quán)，因此，犯罪客體不完備、不具備，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為或解釋為假冒專利罪。對于實(shí)踐中多見的此類行為，一般通過加大行政處罰力度，就可以消除其危害，嚴(yán)重時可以考慮運(yùn)用虛假廣告罪，但不宜用假冒專利罪懲處。況且，刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，字面解釋是刑法解釋的第一位序，在明文規(guī)定了“他人”的情況下，將冒充專利、標(biāo)注并不存在的專利號的行為擴(kuò)大解釋進(jìn)去，實(shí)難在邏輯上成立。在刑法明文廢除類推制度以后，在司法層面上，犯罪的刑事違法性應(yīng)當(dāng)優(yōu)于犯罪的社會危害性。犯罪的社會危害性應(yīng)在于其刑事違法性，正因?yàn)樾袨榉夏骋惶囟ǖ姆缸飿?gòu)成，才具有犯罪的社會危害性，而不是具有了社會危害性才具有刑事違法性。
應(yīng)當(dāng)特別指出，即使修訂后的2008專利法將原專利法的五十八條和五十九條合并，即，將“假冒他人專利”和“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法”的兩種情況合并為新專利法第六十三條的“假冒專利”一種情形，且處罰完全一致，但在刑法沒有修訂，沒有刪除二百一十六條中的“他人”二字的情況下，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定的嚴(yán)格解釋原則，不能把“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法”的情況與“假冒他人專利”混同，不能對“假冒他人專利”做擴(kuò)大解釋。標(biāo)注不存在的專利號等“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法”的嚴(yán)重行為，的確構(gòu)成了對公眾的欺騙，情節(jié)嚴(yán)重時可以考慮運(yùn)用刑法手段進(jìn)行懲治。但是運(yùn)用刑法手段懲治，并不意味著必須運(yùn)用假冒專利罪進(jìn)行懲治。
事實(shí)上，對于在產(chǎn)品包裝物、說明書及廣告宣傳中標(biāo)注不存在的專利號的行為，或僅標(biāo)注“本產(chǎn)品獲得國家專利”的嚴(yán)重行為，完全可以運(yùn)用虛假廣告罪進(jìn)行懲治。因?yàn)椋旱谝?，不能根?jù)虛假廣告罪最高刑期只有兩年而假冒專利罪最高刑期為三年的所謂想象競合從一重原則進(jìn)行定罪處罰，因?yàn)椤霸诋a(chǎn)品包裝物、說明書及廣告宣傳中標(biāo)注不存在的專利號”的嚴(yán)重行為，或僅標(biāo)注“本產(chǎn)品獲得國家專利”的嚴(yán)重行為，主要侵犯的是消費(fèi)者權(quán)益和公平競爭秩序，而非他人的專利權(quán)，因?yàn)榇颂幍乃藢＠麢?quán)并不存在。此時不存在想象競合的問題，而是法條競合的問題，應(yīng)當(dāng)依照行為所侵犯的犯罪客體選擇虛假廣告罪定罪。第二，產(chǎn)品包裝物、說明書中的宣傳可以依法認(rèn)定為廣告宣傳品，可以被包容在虛假廣告罪的“廣告”中。國家工商行政管理局在《關(guān)于在產(chǎn)品包裝物上宣傳、介紹產(chǎn)品是否屬于廣告問題的答復(fù)》中明確指出，“根據(jù)廣告法第二條的規(guī)定，在包裝物上直接或間接宣傳、介紹產(chǎn)品，是廣告的一種形式；對含有產(chǎn)品宣傳、介紹內(nèi)容的包裝物，應(yīng)認(rèn)定為廣告宣傳品”。第三，根據(jù)廣告法和反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，利用廣告對商品進(jìn)行“虛假宣傳”，包括“在廣告中宣傳商品具有專利，但實(shí)際上是非專利商品”的情形。第四，國際上專利領(lǐng)域的刑事制裁呈輕緩化趨勢?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第六十一條要求成員國提供知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的刑事程序和處罰時，對“具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)與盜版案件”是必須適用，而對“專利權(quán)的侵權(quán)”不是必須適用。
當(dāng)然，如果刑法立法進(jìn)行修訂時刪除第二百一十六條中的“他人”，或者立法機(jī)關(guān)、最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)2010年新修訂的《專利法實(shí)施細(xì)則》，作出新的解釋，將“在產(chǎn)品包裝物、說明書及廣告宣傳中標(biāo)注不存在的專利號”等以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的行為包括在“假冒他人專利”的行為之中，則“在產(chǎn)品包裝物、說明書及廣告宣傳中標(biāo)注不存在的專利號”等行為情節(jié)嚴(yán)重時，應(yīng)當(dāng)以假冒專利罪處罰，不再以虛假廣告罪處罰。
（作者單位：天津市高級人民法院）
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