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大綱

（一）盡職調(diào)查概念

盡職調(diào)查（duediligence）也被稱為“審慎性調(diào)查”，是兼并企業(yè)聘請律師對被兼并企業(yè)進(jìn)行的一系列企業(yè)風(fēng)險調(diào)查，是企業(yè)并購中的關(guān)鍵一環(huán)。本文所指盡職調(diào)查限于企業(yè)并購法律盡職調(diào)查。

（二）企業(yè)并購盡職調(diào)查的目的

1.資產(chǎn)并購盡職調(diào)查：是根據(jù)公司業(yè)務(wù)及發(fā)展的需要對目標(biāo)公司的某些資產(chǎn)或部分資產(chǎn)進(jìn)行收購，關(guān)鍵是對這些資產(chǎn)的權(quán)屬、采購方式、使用年限、當(dāng)前性能、維修保障等各方面進(jìn)行充分的了解，以確定企業(yè)資產(chǎn)適當(dāng)?shù)脑u估價值。

2.股權(quán)并購盡職調(diào)查：是對目標(biāo)公司的部分或全部股份進(jìn)行評估調(diào)查，進(jìn)而使委托人達(dá)到全部擁有該公司、控股或參股的目的。

（四）企業(yè)并購盡職調(diào)查范圍

1.公司的法定主體情況：公司設(shè)立、登記、股東變更、公司章程、股本總額以及變更登記情況，股東出資情況，公司是否發(fā)生過合并、分立、重組、資產(chǎn)置換、是否存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制等。

2.公司的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)狀況：土地使用權(quán)、不動產(chǎn)資產(chǎn)規(guī)模、主要生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備情況；擁有的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等無形資產(chǎn)狀況。

3.公司近期生產(chǎn)經(jīng)營情況：持有的生產(chǎn)經(jīng)營許可證照、重大交易合同及債權(quán)債務(wù)情況；稅務(wù)、環(huán)保、產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)情況。

4.對目標(biāo)公司經(jīng)歷的重大訴訟、仲裁、執(zhí)行、行政處罰的情況調(diào)查。

5.審查目標(biāo)公司的治理結(jié)構(gòu)、勞動、人事管理情況。

（五）律師進(jìn)行企業(yè)并購盡職調(diào)查的一般操作程序

（一）從律師因未盡審慎義務(wù)而受到處罰的案件談起

相關(guān)案例：粵傳媒并購上海香榭麗傳媒一案

名稱：中國證監(jiān)會行政處罰決定書（北京大成律師事務(wù)所、張新明、許東）

分類：行政處罰；行政處罰決定

文號：（2019）62號

2013年9月28日，大成律師事務(wù)所與粵傳媒簽訂《專項法律服務(wù)合同》，擔(dān)任粵傳媒收購香榭麗項目專項法律顧問。雙方約定：大成律師事務(wù)所的主要工作是對香榭麗進(jìn)行法律盡職調(diào)查。但在盡職調(diào)查過程中，大成律師事務(wù)所未對香榭麗重大業(yè)務(wù)合同進(jìn)行審慎核查驗證，亦未按照查驗計劃列明的程序和方法對香榭麗的相關(guān)項目進(jìn)行評估與總結(jié)，導(dǎo)致了粵傳媒在收購香榭麗過程中披露的文件存在虛假陳述的相關(guān)情況。

大成律師事務(wù)所在法律盡職調(diào)查過程中，未盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù)。中國證監(jiān)會根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度，依據(jù)《證券法》第二百二十三條的規(guī)定，對大成律師事務(wù)所以及直接主管人員張新明、許東作出相應(yīng)的行政處罰。

從上述案例我們可以看出，律師在企業(yè)并購盡職調(diào)查中審慎義務(wù)的重要性，一旦稍加不注意，就有可能產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。因此，律師要學(xué)會在盡職調(diào)查中找到問題，并學(xué)會如何進(jìn)行風(fēng)險規(guī)避。 

（二）企業(yè)并購盡職調(diào)查中可能存在的問題

1.目標(biāo)企業(yè)提供信息可靠性和完整性存在問題

目標(biāo)企業(yè)可能會因財務(wù)管理制度的不健全、會計審核水平不高等客觀條件受限、或者因為律師本身缺乏專業(yè)金融知識，導(dǎo)致盡職調(diào)查受時間以及人員、專業(yè)條件限制，最終取得的財務(wù)信息可靠性和完整性存在偏差。

2.盡職調(diào)查過程重“形式”、輕“實質(zhì)”

盡職調(diào)查對目標(biāo)公司提供的文件往往只作形式上的審查，主要審查工商材料、產(chǎn)權(quán)資料和訴訟信息等。往往缺乏對盡職調(diào)查應(yīng)有的信息挖掘整理以及專業(yè)判斷，不作深層次的實質(zhì)審查。

3.對目標(biāo)企業(yè)發(fā)展前景的預(yù)判謹(jǐn)慎性不強

當(dāng)前律師對于盡職調(diào)查中目標(biāo)企業(yè)的盈利能力、發(fā)展前景預(yù)測過于樂觀，對于企業(yè)面臨的法律風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險的估計遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，不僅為企業(yè)并購埋下了潛在風(fēng)險，也會對律師事務(wù)所以及相關(guān)人員造成財產(chǎn)與名譽損失。

（三）律師應(yīng)如何規(guī)避盡職調(diào)查中的執(zhí)業(yè)風(fēng)險

由于律師出具盡職調(diào)查報告的非訴訟服務(wù)的高要求和高風(fēng)險，在盡職調(diào)查過程中，律師事務(wù)所應(yīng)建立完善的操作流程和管理制度，把律師事務(wù)所的風(fēng)險降低到最安全范圍。

具體操作：

資料來源：讓目標(biāo)公司根據(jù)清單提供、互聯(lián)網(wǎng)查詢、委托人的介紹、訪談或口頭詢問、現(xiàn)場勘查、聽取會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)、公證機構(gòu)的建議、向公共機關(guān)查詢等。

網(wǎng)上調(diào)查渠道：主要包括上市公司公示系統(tǒng)、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、中國人民銀行征信系統(tǒng)、中國裁判文書網(wǎng)、全國法院被執(zhí)行人信息查詢系統(tǒng)、被調(diào)查企業(yè)自己的官方網(wǎng)站等。

律師在盡職調(diào)查過程中，所有需要向政府部門調(diào)取的資料必須由律師本人親自調(diào)取，親自保管；所有復(fù)印件應(yīng)當(dāng)要求與原件進(jìn)行核實；在盡職調(diào)查報告撰寫時，注意寫明此次盡職調(diào)查的調(diào)查范圍、限制條件，并對文本中出現(xiàn)的文件、數(shù)據(jù)等標(biāo)明來源。

3.采取必要的防范措施

（1）在盡調(diào)過程中，律師要妥善保管被調(diào)查方的書面答復(fù)；

（2）每次訪談后都要制作訪談記錄，記錄好訪問時間、訪問對象、訪問問題以及回答。訪談過程全程錄音，每一個訪談對象都要核實身份，訪談筆錄每一頁都要當(dāng)事人當(dāng)面簽字；

（3）對于盡職調(diào)查無法確認(rèn)的事實，可要求被調(diào)查企業(yè)出具承諾函或保證函，同時也要做好商業(yè)秘密保護(hù)工作；

（4）完成盡職調(diào)查的相關(guān)工作后要對資料進(jìn)行分類整理，裝訂成冊，保存好底稿。

4.及時關(guān)注地方法規(guī)和行業(yè)規(guī)定

在盡職調(diào)查過程中，除國家法律法規(guī)和政策外，還應(yīng)關(guān)注地方法規(guī)和行業(yè)規(guī)定，特別是關(guān)于行業(yè)管理、行業(yè)資質(zhì)、勞動管理、社會保險、房地產(chǎn)等問題。

5.應(yīng)由有經(jīng)驗的專業(yè)律師起草制作盡職調(diào)查報告

盡職調(diào)查要組團提供服務(wù)，并且明確團隊成員的工作分工。由于盡職調(diào)查報告最重要的是正文部分，對盡職調(diào)查所查明的內(nèi)容需要進(jìn)行事實描述，并對每個審查內(nèi)容作專業(yè)分析，這部分內(nèi)容應(yīng)安排有實務(wù)經(jīng)驗和專業(yè)能力并且認(rèn)真負(fù)責(zé)的律師完成。

6.對資料進(jìn)行復(fù)核、復(fù)審，交叉印證資料的真實性

律師事務(wù)所在出具盡職調(diào)查正式報告前，還應(yīng)另行安排有經(jīng)驗的合伙人律師對盡職調(diào)查報告進(jìn)行復(fù)核、校審。對已完成的盡職調(diào)查報告進(jìn)行復(fù)審，一般要復(fù)核出具報告的法律風(fēng)險和報告本身的文字格式，除了重點要復(fù)審盡職調(diào)查報告可能對律師事務(wù)所產(chǎn)生的法律風(fēng)險及其防范、化解對策外，還要重視文字、格式上的復(fù)核。

(一)盡職調(diào)查內(nèi)容基本格式要求

律師盡職調(diào)查后出具的書面報告，其基本格式要求一般包括序言、正文、附件三部分。

1.序言部分要列明本次盡職調(diào)查的調(diào)查范圍、工作方式，如文件審核、實地勘察、行政部門調(diào)查、網(wǎng)絡(luò)調(diào)查等，并需要列明假設(shè)前提，尤其需要提示注意假設(shè)前提的內(nèi)容。由于涉及律師在調(diào)查過程中是否謹(jǐn)慎盡責(zé)的問題，因此在序言部分有必要添加一些假設(shè)前提作為自我保護(hù)的條款，以盡可能通過文字性描述排除律師出具盡職調(diào)查報告的風(fēng)險。

2.正文部分是對于盡職調(diào)查所查明的內(nèi)容進(jìn)行事實描述，并對每個審查內(nèi)容作適當(dāng)分析。一般會包括目標(biāo)公司歷史沿革、重大資產(chǎn)、重大債務(wù)、第三者債務(wù)、勞務(wù)、稅務(wù)、涉訟情況等方面。為便于閱讀，可在正文開頭部分設(shè)置一個摘要，將盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的主要問題予以列明，便于在正文中逐項進(jìn)行分析。

(二)盡職調(diào)查正文內(nèi)容范例，可依據(jù)實際情況稍加修改

致：×××

為×××收購×××之目的，我所×××律師、×××律師作為貴公司該項目的法律顧問，對此次投資的目標(biāo)公司及其下屬單位的設(shè)立、存續(xù)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、債務(wù)等方面進(jìn)行了法律盡職調(diào)查，現(xiàn)根據(jù)貴公司指示，出具法律盡職調(diào)查報告。

一、本所工作

應(yīng)×××的要求，我所××律師、××律師接受貴公司之委托，于××××年××月××日到達(dá)目標(biāo)公司收集資料，內(nèi)容包括：

1.目標(biāo)公司設(shè)立及存續(xù)之合法性和有效性；

2.目標(biāo)公司股東及其所持股權(quán)之法律狀況；

3.目標(biāo)公司的土地、房屋、資產(chǎn)情況；

4.目標(biāo)公司的相關(guān)資質(zhì)及審批批復(fù)情況；

5.目標(biāo)公司重大合同及資產(chǎn)債務(wù)情況；

6.目標(biāo)公司的財務(wù)及對外投資情況；

7.目標(biāo)公司的知識產(chǎn)權(quán)情況；

8.目標(biāo)公司及股東的訴訟、仲裁爭議情況；

9.目標(biāo)公司勞動、人事管理情況；

10.能影響目標(biāo)公司的其他情況。

隨后，我們到目標(biāo)公司進(jìn)行資料搜集、實地調(diào)查，并走訪了相關(guān)政府主管部門，收集了目標(biāo)公司法律方面的部分資料。截至××××年××月××日，以我們?nèi)〉玫臅尜Y料、實地調(diào)查、電子文檔和訪談了解到的情況為限，根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，我們出具本法律盡職調(diào)查報告。

……

（來源：法律出版社|王蓉）

為出具本盡職調(diào)査報告，本所律師特作如下聲明:

(1)本盡職調(diào)查報告系依據(jù)盡職調(diào)查報告出具日以前己經(jīng)發(fā)生或存在的事實，根據(jù)可適用的中國法律、法規(guī)和規(guī)范性文件而出具。

（2）本所及本所律師對本盡職調(diào)查報告所涉及的有關(guān)事實的了解，最終依賴貴司及關(guān)聯(lián)公司所提供的文件、資料及所作陳述而作出，因盡職調(diào)查時間受限，本所及本所律師未能按照律師行業(yè)一般標(biāo)準(zhǔn)對其真實性進(jìn)行全部核實，本所律師不能保證該等資料的真實性、完整性，亦不能保證本盡職調(diào)查報告已經(jīng)對被盡職調(diào)查對象的所有、重大法律問題進(jìn)行了充分、完整、必要的披露。

(3)本盡職調(diào)查報告僅對法律問題發(fā)表意見。盡職調(diào)查報告中對其他專業(yè)機構(gòu)出具的意見的援引，并不表明本所及本所律師對該等意見的任何評價。

(4)本所及本所律師同意將本盡職調(diào)査報告作為貴司對自身及關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行合法性自查時參考，未經(jīng)本所及本所律師書面同意，貴司及關(guān)聯(lián)公司不得將本盡職調(diào)查報告用作其他任何目的。

(5)本盡職調(diào)查報告除依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定必須向第三方披露外，貴司及關(guān)聯(lián)公司未經(jīng)本所及本所律師書面同意，不得向任何第三方披露。

(6)本盡職調(diào)査報告各部分之間不可分割。本盡職調(diào)查報告出具及生效的前提是：

如于本盡職調(diào)查報告出具后本所律師獲悉前列文件資料存在瑕疵或存在其他相反的證據(jù)，則本盡職調(diào)査報告的相關(guān)表述與結(jié)論需要修正，且本所律師有權(quán)根據(jù)新的經(jīng)證實的事實另行出具專項報告進(jìn)行補充、說明或更正。

基于以上聲明，就貴司及關(guān)聯(lián)公司的法律盡職調(diào)查結(jié)果出具盡職調(diào)查報告。