北京法院參閱案例第35號

[ 2018年4月2日北京市高級人民法院審判委員會2018年第6次（總第440次）會議討論通過 ]

關鍵詞  思想  表達  接觸  實質(zhì)性相似  停止侵害

參閱要點

1. 著作權法對作品的保護是對其中具有獨創(chuàng)性的表達的保護。文學作品中，具有獨創(chuàng)性的人物設置及人物關系、情節(jié)、情節(jié)串聯(lián)整體等屬于著作權法保護的對象。

2. 侵害著作權行為的認定可以遵循“接觸 實質(zhì)性相似”的判斷思路，實質(zhì)性相似的認定可以采用抽象分離法或整體觀感法。判斷文學作品是否構成實質(zhì)性相似，根據(jù)案件具體情況，可以將兩種方法結合使用，同時需要排除合理借鑒的情形。

3. 停止侵害是侵害著作權訴訟中基本的責任承擔方式，對不承擔停止侵害責任的情形應當予以嚴格限制，是否對權利人的停止侵害請求權予以限制，可以考慮以下因素：權利人和侵權人之間是否具有競爭關系，侵權人的市場獲利是否主要基于對權利人作品的使用，權利人的主觀意圖和侵權人的實際狀況以及社會公共利益。

相關法條

《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第（十三）項、第（十四）項，第十二條，第四十七條第（六）項

當事人

原告（被上訴人）：陳喆（筆名：瓊瑤）

被告（上訴人）：余征（筆名：于正）

被告（上訴人）：湖南經(jīng)視文化傳播有限公司

被告（上訴人）：東陽歡娛影視文化有限公司

被告（上訴人）：萬達影視傳媒有限公司

被告（上訴人）：東陽星瑞影視文化傳媒有限公司

基本案情

原告訴稱：被告余征創(chuàng)作的劇本《宮鎖連城》以及其他四被告湖南經(jīng)視文化傳播有限公司(以下簡稱湖南經(jīng)視公司)、東陽歡娛影視文化有限公司(以下簡稱東陽歡娛公司)、萬達影視傳媒有限公司(以下簡稱萬達公司)、東陽星瑞影視文化傳媒有限公司(以下簡稱東陽星瑞公司)共同攝制的電視劇《宮鎖連城》侵害了原告創(chuàng)作的劇本《梅花烙》及同名小說《梅花烙》（以下統(tǒng)稱原告涉案作品）的著作權。請求法院認定五被告侵害了原告涉案作品的改編權、攝制權，停止電視劇《宮鎖連城》的一切電視播映、信息網(wǎng)絡傳播、音像制售活動，連帶賠償原告2000萬元及為本案支出的合理費用31.3萬元，判令被告余征公開道歉。

被告余征辯稱：1. 原告不是劇本《梅花烙》的著作權人。2. 劇本《梅花烙》從未發(fā)表過，被告不存在與劇本《梅花烙》接觸的可能性。3. 原告主張侵權的人物關系、橋段及橋段組合屬于特定場景、公有素材、有限表達或僅為思想而不是表達，不受著作權法保護。4. 劇本《宮鎖連城》是被告獨立創(chuàng)作的作品。其余四被告均認為沒有侵害原告的改編權、攝制權。被告萬達公司并認為，其僅對電視劇《宮鎖連城》進行了投資，主觀和客觀上均沒有侵權故意和事實，不應承擔連帶侵權責任。

法院經(jīng)審理查明，劇本《梅花烙》于1992年10月創(chuàng)作完成，未以紙質(zhì)方式公開發(fā)表。小說《梅花烙》系根據(jù)劇本《梅花烙》改編而來，于1993年6月30日創(chuàng)作完成，1993年9月15日起在臺灣地區(qū)公開發(fā)行，同年起在中國大陸地區(qū)公開發(fā)表，小說《梅花烙》作者是本案原告。電視劇《梅花烙》于1993年10月13日起在臺灣地區(qū)首次電視播出，并于1994年4月13日起在中國大陸地區(qū)首次電視播出，電視劇《梅花烙》內(nèi)容與劇本《梅花烙》高度一致。電視劇《梅花烙》片頭字幕顯示署名編劇為林久愉，林久愉于2014年6月20日出具經(jīng)公證認證的《聲明書》，稱其僅負責記錄原告的創(chuàng)作講述，執(zhí)行劇本的文字統(tǒng)稿整理工作，劇本《梅花烙》系由原告獨立原創(chuàng)形成。

被告余征系劇本《宮鎖連城》載明的作者，系電視劇《宮鎖連城》的署名編劇。劇本《宮鎖連城》創(chuàng)作完成時間為2012年7月17日，首次發(fā)表時間為2014年4月8日。電視劇《宮鎖連城》根據(jù)劇本《宮鎖連城》拍攝，劇情內(nèi)容與劇本《宮鎖連城》基本一致，于2014年4月8日在湖南衛(wèi)視首播，片尾出品公司依次署名為：湖南經(jīng)視公司、東陽歡娛公司、萬達公司、東陽星瑞公司。

劇本《宮鎖連城》、電視劇《宮鎖連城》在人物設置及人物關系、情節(jié)上與原告涉案作品均存在對應關系。劇本《宮鎖連城》相對于原告涉案作品在整體上的情節(jié)排布及推演過程基本一致。

審理結果

北京市第三中級人民法院于2014年12月25日作出（2014）三中民初字第07916號民事判決，判決：一、被告湖南經(jīng)視公司、東陽歡娛公司、萬達公司、東陽星瑞公司于判決生效之日起立即停止電視劇《宮鎖連城》的復制、發(fā)行和傳播行為；二、被告余征于判決生效之日起十日內(nèi)在新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、樂視網(wǎng)、風凰網(wǎng)顯著位置刊登致歉聲明，向原告陳喆公開賠禮道歉，消除影響（致歉聲明的內(nèi)容須于判決生效后五日內(nèi)送該院審核，逾期不履行，該院將在《法制日報》上刊登本判決主要內(nèi)容，所需費用由被告余征承擔）；三、被告余征、湖南經(jīng)視公司、東陽歡娛公司、萬達公司、東陽星瑞公司于判決生效之日起十日內(nèi)連帶賠償原告陳喆經(jīng)濟損失及訴訟合理開支共計五百萬元；四、駁回原告陳喆的其他訴訟請求。宣判后，余征、湖南經(jīng)視公司、東陽歡娛公司、萬達公司、東陽星瑞公司提出上訴。北京市高級人民法院于2015年12月16日作出（2015）高民（知）終字第1039號民事判決，判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院認為：一、劇本《梅花烙》的著作權歸屬。雖然電視劇《梅花烙》有“編劇林久愉”的署名，但林久愉本人出具《聲明書》表示其不享有劇本《梅花烙》著作權的事實，故認定劇本《梅花烙》的著作權人為原告陳喆。

二、小說《梅花烙》與劇本《梅花烙》的關系。小說《梅花烙》雖然與劇本《梅花烙》存在高度關聯(lián)性、相似性，但卻有不同于劇本《梅花烙》而存在的獨創(chuàng)性，故小說《梅花烙》應為劇本《梅花烙》的改編作品。

三、著作權法保護的對象。著作權的客體是作品，著作權保護的不是作品所體現(xiàn)的主題、思想、情感等，而是作者對這些主題、思想、情感的表達。

四、劇本《宮鎖連城》是否侵害了原告涉案作品的改編權。著作權侵權的認定通常遵循接觸加實質(zhì)性相似的判斷規(guī)則。關于接觸，劇本《梅花烙》與電視劇《梅花烙》內(nèi)容高度一致，電視劇《梅花烙》的公開播出即可達到劇本《梅花烙》公之于眾的效果，可以推定各被告均有接觸劇本《梅花烙》的機會和可能。關于實質(zhì)性相似，在人物設置和人物關系方面，通過對比，劇本《宮鎖連城》是以原告涉案作品為基礎進行的改編及再創(chuàng)作。在情節(jié)方面，原告主張劇本《梅花烙》中的21個情節(jié)（小說《梅花烙》中的17個情節(jié)），通過對比，3個情節(jié)屬于公知素材，9個情節(jié)不構成實質(zhì)性相似，9個情節(jié)構成實質(zhì)性相似。在情節(jié)串聯(lián)整體方面，通過對比，劇本《宮鎖連城》在情節(jié)排布及推演上與原告涉案作品高度近似，且基本包含原告涉案作品的故事架構，劇本《宮鎖連城》與原告涉案作品整體上構成相似。余征接觸了原告涉案作品，并實質(zhì)性使用了原告涉案作品中具有較強獨創(chuàng)性的人物設置和人物關系、情節(jié)以及情節(jié)串聯(lián)整體進行改編，形成新作品，即劇本《宮鎖連城》，上述行為超越了合理借鑒的邊界，構成對原告涉案作品的改編，侵害了原告的改編權。

五、電視劇《宮鎖連城》是否侵害了原告涉案作品的攝制權。電視劇《宮鎖連城》是依據(jù)劇本《宮鎖連城》攝制而成的，劇本《宮鎖連城》系未經(jīng)許可對原告涉案作品改編而成，故未經(jīng)許可攝制電視劇《宮鎖連城》侵害了原告的攝制權。

六、侵害改編權及攝制權主體及民事責任。余征作為劇本《宮鎖連城》的著作權人，直接實施了侵害改編權的行為。東陽歡娛公司、湖南經(jīng)視公司、東陽星瑞公司實際上參與到劇本《宮鎖連城》的創(chuàng)作之中，即余征與上述三公司對劇本《宮鎖連城》的創(chuàng)作存在共同的意思聯(lián)絡，其相互之間的行為共同侵害了原告的改編權，構成共同加害行為，應承擔連帶責任。

東陽歡娛公司、湖南經(jīng)視公司、東陽星瑞公司是電視劇《宮鎖連城》的制片者，應承擔侵害攝制權的責任。余征作為編劇，拍攝電視劇《宮鎖連城》得到其許可，且作為電視劇的制片人、出品人等身份，為電視劇《宮鎖連城》的拍攝提供了實質(zhì)性的幫助，與上述三公司構成共同侵權，應承擔連帶責任。

萬達公司系電視劇《宮鎖連城》署名的出品方，應被認定為電視劇《宮鎖連城》的制片者，應對侵犯改編權、攝制權的行為承擔連帶責任。

停止侵害請求權是著作權自身具有的保護性請求權，判令湖南經(jīng)視公司、東陽歡娛公司、萬達公司、東陽星瑞公司承擔停止復制、發(fā)行、傳播的責任。

在劇本《宮鎖連城》與原告涉案作品構成實質(zhì)性相似的情況下，實質(zhì)上暗含了對于原告著作人身權的侵害，判令余征承擔賠禮道歉、消除影響的責任。

五被告的行為侵害了原告的改編權、攝制權，應當承擔賠償損失的責任。本案無充分證據(jù)證明侵權人違法所得，原告的初步舉證可以證明侵權人的違法所得明顯高于50萬元的法定賠償，法院綜合考慮侵權人的主觀過錯、具體的侵權行為、侵權后果等因素，酌情確定500萬元的賠償數(shù)額。

解說

本案主要涉及文學作品著作權侵權中侵犯改編權、攝制權相關問題，對文學作品中著作權法保護的對象、作品實質(zhì)性相似的認定、停止侵害責任的適用等著作權法核心、前沿問題進行了有益探索。

一 、文學作品中著作權法保護的對象

根據(jù)《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第三條規(guī)定，著作權的對象是作品。作為《著作權法》保護客體的作品具有兩個特征：一是作品是思想和感情的表達，不是思想和感情本身。思想與表達二分法是著作權法的基本原理，即著作權法保護的不是作品所體現(xiàn)的思想、感情、主題等，而是作者對思想、感情、主題等的具體表達。二是作品具有獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性強調(diào)獨立完成和創(chuàng)作性，獨立完成是指作品由作者通過獨立思考創(chuàng)作產(chǎn)生。創(chuàng)作性是指作品應當具有一定的創(chuàng)造性，能夠體現(xiàn)作者獨特的判斷與選擇。

在文學作品著作權侵權糾紛案件中，以對原作品完整照搬照抄的方式實施侵權的情形已經(jīng)較為鮮見，在更多案件中權利人主張原作品的一部分被侵權使用，或者原作品的全部或部分內(nèi)容以某種變化的形式被侵權使用，這種情況下就需要明確著作權法保護的對象，根據(jù)前述分析，著作權法對作品的保護是對其中具有獨創(chuàng)性的表達的保護。

文學作品是內(nèi)容與形式的有機統(tǒng)一體，其創(chuàng)作要素有涉及思想領域的創(chuàng)作要素和涉及表達領域的創(chuàng)作要素之分，常見涉及思想領域的創(chuàng)作要素主要包括題材、主題、原理等，涉及表達領域的創(chuàng)作要素主要包括人物設置及人物關系、情節(jié)、情節(jié)串聯(lián)整體等。衡量這些表達是否屬于著作權法保護的對象，需要具體分析：

人物設置及人物關系作為文學作品展現(xiàn)人物沖突、推動事件發(fā)展的主要因素，屬于作品中的表達，如果這種表達與作品的情節(jié)緊密對應，即作品以特定的人物設置及人物關系為基礎形成情節(jié)安排，特定的情節(jié)安排使人物設置及人物關系與特定作品形成足夠具體的對應關系，則可認定其具有獨創(chuàng)性，因此文學作品中具有獨創(chuàng)性的人物設置及人物關系是著作權法保護的對象。

情節(jié)是敘事性文學作品的基礎表達，基于特定的素材選擇、事件設計、人物安排，以特定的因果關系及邏輯關系搭建具體故事情節(jié)融入了作者獨創(chuàng)智慧，特別是對于虛構的文學作品，作者通過自身的想象力、結合特有的思維表達和邏輯安排形成的足夠具體的、具有個性特點的獨創(chuàng)內(nèi)容，因此文學作品中具有獨創(chuàng)性的情節(jié)是著作權法保護的對象。

大多數(shù)敘事性文學作品的內(nèi)容并非單一情節(jié)，而是通過前后銜接、邏輯順序?qū)⒅T多情節(jié)緊密貫穿作為作品整體，作者通過對作品情節(jié)選擇、情節(jié)展開、結構安排進行推演設計，這種情節(jié)整體串聯(lián)反映著作者的個性化判斷和取舍，體現(xiàn)出作者的獨創(chuàng)性思維成果，并成為著作權保護的表達，因此文學作品中具有獨創(chuàng)性的情節(jié)串聯(lián)整體屬于著作權法保護的對象。

本案中，劇本《梅花烙》、小說《梅花烙》的人物設置及人物關系與作品的特定情節(jié)存在不可分割的關系。原告主張劇本《梅花烙》的21個情節(jié)（小說《梅花烙》的17個情節(jié)）中，有9個情節(jié)包含時間、地點、事件起因、經(jīng)過發(fā)展、結果等細節(jié)，對整個故事情節(jié)起到了重要作用。劇本《梅花烙》、小說《梅花烙》基于特定素材的選擇以及特定的排列組合形成情節(jié)串聯(lián)整體，這種情節(jié)串聯(lián)整體在前后銜接、邏輯順序上已經(jīng)緊密貫穿為完整的個性化表達。這些人物設置及人物關系、情節(jié)、情節(jié)串聯(lián)整體均屬于原告的獨創(chuàng)性表達。

二、侵害改編權的認定

《著作權法》第十條第十四項規(guī)定“改編權，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。”侵害改編權的行為認定通常遵循“接觸 實質(zhì)性相似”的判斷思路。

實踐中，判斷“接觸”的發(fā)生有兩種情況：一是有證據(jù)證明被告實際接觸到了原告涉案作品；二是原告涉案作品已經(jīng)發(fā)表，處于公之于眾的狀態(tài)進而推定接觸的發(fā)生?！吨鳈喾ā分薪佑|和發(fā)表均指向作品，判斷作品是否發(fā)表，核心是作品內(nèi)所含受著作權法保護的對象是否以作品為載體實現(xiàn)了公之于眾。即使變換了載體形式（例如觀眾通過影視作品了解劇本內(nèi)容），仍然可以達到對作品中受著作權法保護的對象的發(fā)表和公之于眾。

關于“實質(zhì)性相似”的認定是判斷著作權侵權的核心，理論界和實務界存在兩種不同方法，一種是抽象分離法，即通過抽象的手段，將作品中的思想、事實或通用元素等不受保護的部分予以分離，以作品中受保護的部分進行對比，從而判定兩部作品是否構成實質(zhì)性相似。另一種是整體觀感法，即以普通觀察者對作品整體上的內(nèi)在感受來確定兩部作品之間是否構成實質(zhì)性相似。我們認為，判斷文學作品實質(zhì)性相似時，單一的抽象分離法或整體觀感法均具有一定的局限性，根據(jù)案件具體情況，可以將兩種方法結合使用。

本案中，首先采用抽象分離法從人物設置及人物關系、情節(jié)兩個角度將思想和表達進行區(qū)分，并在表達層面對兩部作品分別進行比對，得出劇本《宮鎖連城》在人物設置及人物關系上是以劇本《梅花烙》、小說《梅花烙》為基礎進行的改編及再創(chuàng)作，劇本《宮鎖連城》與劇本《梅花烙》、小說《梅花烙》在9個情節(jié)上構成實質(zhì)性相似的結論。然后采用整體觀感法從情節(jié)整體串聯(lián)角度對兩部作品整體進行比對，雖然原告主張的情節(jié)在劇本《宮鎖連城》中所占比例不高，但是包含了劇本《梅花烙》、小說《梅花烙》的故事架構，即其包含的情節(jié)設置已經(jīng)占到原告涉案作品的足夠充分比例，使受眾感知到來源于原告涉案作品，得出劇本《宮鎖連城》在整體情節(jié)排布及推演過程與劇本《梅花烙》、小說《梅花烙》基本一致，導致整體上的相似性，構成改編的事實。

在綜合使用兩種方法判斷實質(zhì)性相似時，存在兩個需要解決的問題：一是如何將思想和表達進行抽象分離；二是如何對情節(jié)串聯(lián)整體比對。

關于如何將思想和表達進行抽象分離。金字塔理論具有一定參考價值，該理論將文學作品中的內(nèi)容比作一個金字塔，金字塔的底端是由最為具體的表達構成，金字塔的頂端是最為抽象的思想，當權利人起訴他人的作品侵害其著作權時，需要通過對比的方式予以確認，可以參照相似內(nèi)容在金字塔中的位置來確定相似的部分屬于思想還是表達，在表達的層面判斷是否構成實質(zhì)相似。如果人物身份、人物關系、人物與特定情節(jié)的對應關系等設置已經(jīng)達到足夠細致具體的層面，那么人物設置及人物關系就構成具體的表達。如果情節(jié)具體到了一定程度足以產(chǎn)生感知特定作品來源的特有的欣賞體驗的程度就構成具體的表達。

關于如何對情節(jié)串聯(lián)整體比對。文學作品中以情節(jié)為基礎表達，并以情節(jié)整體串聯(lián)組合成最終的作品整體表達。在文學作品情節(jié)串聯(lián)整體比對時，應當結合個案特征，考慮將作品的情節(jié)整體保留比對，不需先行剔除公共素材、固定場景、有限表達等不具獨創(chuàng)性內(nèi)容，否則將無法呈現(xiàn)作品整體內(nèi)容。關于整體串聯(lián)情節(jié)構成實質(zhì)性近似的認定，比例原則具有一定參考價值，如果情節(jié)整體串聯(lián)在被訴侵權作品中達到一定數(shù)量或比例或者情節(jié)整體串聯(lián)已經(jīng)占到了權利人作品的足夠比例，即使其在被訴侵權作品中所占比例不大，但足以使受眾感知到來源于特定作品，可以認定構成實質(zhì)性相似。

需要注意，著作權法并不禁止對他人作品的合理借鑒，在判斷著作權侵權時，應當將合理借鑒排除在外，主要包括三種情形：第一，對他人作品中的思想的借鑒；第二，對他人作品中足夠具體化但不具獨創(chuàng)性內(nèi)容的借鑒；第三，對他人作品中具體化且具有獨創(chuàng)性的表達的借鑒。此種情況下是否構成合理借鑒要結合個案情況綜合考量，不僅要結合借鑒內(nèi)容在原作品中的所占比例及在新作品中的所占比例進行量化考量，也要結合借鑒內(nèi)容的重要性、表達獨創(chuàng)性角度進行質(zhì)的考量。

三、停止侵害責任的適用條件

停止侵害責任是著作權侵權中基本的責任承擔方式，侵權人不承擔停止侵害責任是一種基于利益衡量之后的選擇，是一種例外情形，應當嚴格予以限制。是否對權利人的停止侵害請求權予以限制，主要考量的是個人利益之間的平衡以及個人和社會利益之間的平衡，具體包含以下因素：

第一，權利人和侵權人之間是否具有競爭關系。如果權利人和侵權人之間具有競爭關系，侵權人使用權利人作品會導致權利人和侵權人利益沖突或者導致權利人利益減損，則不宜對停止侵害請求權進行限制。

第二，侵權人的市場獲利是否主要基于對權利人作品的使用。如果侵權人的商業(yè)產(chǎn)品獲得成功來源于權利人作品，或者權利人作品的使用占侵權人市場獲利的較大部分時，基于利益平衡，則不宜對停止侵害請求權進行限制。

第三，權利人的主觀意圖和侵權人的實際狀況。即權利人是否怠于行使權利、侵權人停止侵害是否具有現(xiàn)實可能性。如果權利人積極主張權利，侵權人停止侵害并非不可能實現(xiàn)或者實現(xiàn)困難，則不宜對停止侵害請求權進行限制。

第四，社會公共利益。著作權法的根本宗旨是鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會文化和科學事業(yè)的發(fā)展，信息作為一種公共產(chǎn)品，賦予其專有權的目的在于激勵創(chuàng)作，停止侵害責任將強化著作權保護，更符合長遠的社會公共利益。如果對停止侵害請求權進行限制已經(jīng)損害了社會公共利益，則不宜判令侵權人承擔停止侵害的責任。

具體到本案中，原告的涉案作品被整體嵌入被告的劇本《宮鎖連城》中，被告基于電視劇《宮鎖連城》的獲利主要基于對原告涉案作品的使用。在原、被告具有競爭關系的背景下，基于劇本《宮鎖連城》拍攝的電視劇《宮鎖連城》繼續(xù)復制、發(fā)行、傳播將使原告受到極大的損害。原告自獲知電視劇《宮鎖連城》侵權之后即開始積極維權，如果不對本案被告侵權情形予以禁止，將根本損傷作品創(chuàng)新的原動力，因此對侵權作品予以禁播，符合公共利益需要。

一審合議庭成員：宋魚水、馮  剛、張玲玲
二審合議庭成員：謝甄珂、袁相軍、鐘 鳴

報送單位： 北京知識產(chǎn)權法院

編寫人：北京知識產(chǎn)權法院  馮  剛