出售人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物應從寬處罰
作者：涂俊峰，李磊
單位：廣東省深圳市中級人民法院
來源：人民司法2018年第20期
【裁判要旨】刑法規(guī)定的珍貴、瀕危野生動物，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一級、二級保護野生動物，列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄I、附錄Ⅱ的野生動物，以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。非法收購、出售人工馴養(yǎng)繁殖的上訴野生動物，應當認定為非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪；但是出售人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物，危害性小于出售純野外生長、繁殖的野生動物，在量刑時應從寬處罰。
□案號一審：(2017)粵0306刑初323號 二審：(2017)粵03刑終1098號 復核：(2018)最高法刑核50241561號
【案情】
公訴機關：廣東省深圳市寶安區(qū)人民檢察院。
被告人：王鵬、謝田福。
法院審理查明：被告人王鵬從2014年4月開始非法收購、繁殖珍貴、瀕危的鸚鵡并出售牟利。2016年4月初，王鵬將其孵化的2只小太陽鸚鵡以500元/只賣給被告人謝田福。經(jīng)鑒定，該2只鸚鵡系列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》(以下簡稱《公約》)附錄Ⅱ的綠頰錐尾鸚鵡(人工變異種)。
2016年5月10日，民警在廣東省深圳市寶安區(qū)沙井街道沙井花卉世界謝田福經(jīng)營的田福水族館中查獲10只鸚鵡(包括上述2只鸚鵡)。同年5月17日，民警在寶安區(qū)石巖街道麻布新村自力大道1號301房王鵬的租住處查獲45只珍貴、瀕危的鸚鵡。經(jīng)鑒定，該45只鸚鵡系35只綠頰錐尾鸚鵡(人工變異種)、9只和尚鸚鵡、1只非洲灰鸚鵡。上述非洲灰鸚鵡被列入《公約》附錄I，其余鸚鵡均被列入《公約》附錄Ⅱ。
【審判】
廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院一審認為，被告人王鵬未經(jīng)有關部門批準，以牟利為目的出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，其行為已構成非法出售珍貴、瀕危野生動物罪。被告人謝田福違反法律、法規(guī)的規(guī)定，購買國家二級保護的鸚鵡2只，其行為已構成非法收購珍貴、瀕危野生動物罪。
因王鵬購買小太陽鸚鵡和非洲灰鸚鵡各1只的出賣方未歸案，付款及交貨方式不明，無法確定該交易的真實性及所交易鸚鵡的品種、數(shù)量，故不能認定王鵬有非法收購珍貴、瀕危鸚鵡的行為。公訴機關指控王鵬犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪不當，應予變更。同理，現(xiàn)有證據(jù)僅能認定王鵬出售給謝田福的2只小太陽鸚鵡即綠頰錐尾鸚鵡。另還查獲45只列入《公約》附錄Ⅱ的被保護鸚鵡待售，屬犯罪未遂，依法可比照既遂減輕處罰。
最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定：刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的珍貴、瀕危野生動物，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一級、二級保護野生動物，列入《公約》附錄I、附錄Ⅱ的野生動物，以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。因此，本案所涉的鸚鵡雖為人工馴養(yǎng)，亦屬于法律規(guī)定的珍貴、瀕危野生動物。
鑒于被告人王鵬、謝田福均自愿認罪，故可從輕處罰；公安機關根據(jù)謝田福的供述抓獲王鵬，雖不構成立功，但量刑時可酌情從輕處罰。謝田福犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪危險，對其宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，決定對其宣告緩刑。寶安法院作出一審判決：一、被告人王鵬犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑5年，并處罰金3000元；二、被告人謝田福犯非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年，并處罰金3000元。
一審宣判后，王鵬提出上訴稱：其賣給謝田福2只小太陽鸚鵡，但沒有證據(jù)證明在其家里查獲的45只鸚鵡是收購而來或將要出售；因兒子需要手術治療而沒時間去喂養(yǎng)鸚鵡幼仔，所以發(fā)布過出售鸚鵡幼仔的廣告，但廣告提及的是幼仔鸚鵡，和45只成年鸚鵡品種不同，沒有鑒定報告證明廣告提及的鸚鵡屬于國家保護動物；歸案后主動如實供述，提供信息協(xié)助民警去東莞抓捕嫌疑人，雖因沒能成功抓獲而不構成立功，但量刑時希望從寬處罰。
王鵬辯護人提出：
1.涉案鸚鵡不屬于《解釋》對應的《公約》附錄I、Ⅱ的珍貴、瀕危野生動物，《解釋》超越了野生動物保護法的規(guī)定，違背了我國的立法法?！豆s》和野生動物保護法都對純野生動物和人工馴養(yǎng)繁殖物種區(qū)別對待。沒有或未取得人工馴養(yǎng)繁殖許可證，應定為行政違法行為而非犯罪行為?！督忉尅穼⑷斯ゑZ養(yǎng)繁殖的物種與野生物種同等對待，超出一般公眾的理解認知?！督忉尅穼ⅰ豆s》附錄Ⅰ、Ⅱ直接轉化為刑法所保護的珍貴、瀕危野生動物，是超出刑法文義范圍的擴大解釋，違反罪刑法定原則。
2.扣押、辨認、送檢等程序嚴重違法。(1)認定王鵬賣給謝田福2只綠頰錐尾鸚鵡證據(jù)不足：①本案接報時間為2016年5月10日18時，但現(xiàn)場勘驗始于15時，結束于16時，均在受理案件之前，屬于程序違法，且現(xiàn)場勘驗筆錄無筆錄人、制圖人、照相人、見證人簽字，所附照片無謝田福簽字，提取現(xiàn)場痕跡、物品登記表無被提取人簽字。②扣押僅有清單而未拍照，扣押清單也不是現(xiàn)場開列；搜查鸚鵡未按規(guī)定現(xiàn)場拍照，見證人身份不明，扣押清單未對扣押鸚鵡編號，也無見證人、保管人簽字。③本案應辨認鸚鵡實物而非照片；謝田福兩次辨認結果不一致，與王鵬辨認結果也不一致，且沒制作辨認筆錄、沒混雜同類物品。(2)認定王鵬持有45只二級保護鸚鵡的證據(jù)不足：①現(xiàn)場勘驗筆錄所附照片、提取現(xiàn)場痕跡、物品登記表無王鵬簽字，且沒對鸚鵡原始狀態(tài)拍照、編號。②搜查王鵬家的見證人為徐博，但簽字人為程楠銳；程楠銳是森林分局工作人員，不具有見證人資格。扣押清單記載鸚鵡為45只，分裝在25個鳥籠里，該清單無見證人簽字。③辨認照片中的鳥籠由25個變成24個；僅有鸚鵡送入救護中心的憑證而無提出送檢及歸還憑證。
3.鑒定程序違法。(1)鑒定機構華南野生動物物種鑒定中心不具有司法鑒定資質，鑒定人陽建春及胡詩佳不是列入名冊的司法鑒定人。(2)胡詩佳的專業(yè)是昆蟲學，不具有鑒定鳥類的專業(yè)知識；陽建春任職于昆蟲研究所，是否具有鳥類鑒定專業(yè)知識存疑。(3)本案檢材已被污染。(4)鑒定報告所附圖四和2016年5月17日王鵬辨認照片相同，辨認時間是5月17日，則照片應拍攝于5月17日之前，但鑒定時間是5月24日，說明該鑒定報告所附照片不是現(xiàn)場拍攝。(5)鑒定報告未列明對比的文獻資料，鑒定中心出具情況說明稱，參照文獻之一是維基百科英文版。經(jīng)比對，鑒定報告部分內(nèi)容抄錄自百度百科。維基百科不是科學文獻，可由人修改；百度百科的詞條，任何人都可編輯修改，不符合文獻標準。
4.王鵬因喜愛而飼養(yǎng)鸚鵡，并非職業(yè)出售鸚鵡的商販，其行為對野生種群及生態(tài)并無損害?，F(xiàn)有證據(jù)不足以證明王鵬有出售45只鸚鵡的行為和目的，交易對象未特定化，不能認定著手實施出賣。即便有出售鸚鵡意愿，也只能認定有犯罪意圖，但未轉為具體特定的出售，不構成犯罪預備或未遂。
5.王鵬在網(wǎng)站上無法知道出售某種鸚鵡構成犯罪，無從知道《解釋》將人工飼養(yǎng)繁殖的與純野生的同等對待都要入刑，其知情的口供系警察誘供，應作為非法證據(jù)予以排除。
廣東省深圳市中級人民法院二審認為，上訴人王鵬非法收購、出售珍貴、瀕危的野生鸚鵡，其行為已構成非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪。原審被告人謝田福非法收購珍貴、瀕危的野生鸚鵡，其行為已構成非法收購珍貴、瀕危野生動物罪。王鵬及謝田福均自愿認罪。公安機關根據(jù)謝田福的供述抓獲王鵬，謝田福雖不構成立功，但量刑時可酌情從輕處罰。謝田福犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，再犯可能性小，故可對謝田福宣告緩刑。王鵬非法收購、出售野生動物情節(jié)特別嚴重，論罪應判處10年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。王鵬家中查獲的45只鸚鵡系待售，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯從輕或減輕處罰。鑒于多數(shù)涉案鸚鵡系人工馴養(yǎng)繁殖，其行為的社會危害性相對小于非法收購、出售純野外生長、繁殖的鸚鵡，故對王鵬可在法定刑以下量刑，并依法報請最高人民法院核準。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法。對謝田福定罪準確，量刑適當。但未認定王鵬構成非法收購珍貴、瀕危野生動物罪不當，檢察員所提王鵬構成非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪的意見成立，予以采納。原判對王鵬量刑過重，依法予以糾正。王鵬所提請求從寬處罰的上訴理由成立，予以采納。
深圳中院作出二審判決：一、維持一審刑事判決第(二)項對被告人謝田福的定罪量刑部分；二、撤銷一審刑事判決第(一)項對被告人王鵬的定罪量刑部分；三、上訴人王鵬犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪，在法定刑以下判處有期徒刑2年，并處罰金3000元。
本判決依法層報最高人民法院核準。最高法院依法已予核準。
【評析】
本案通過媒體宣傳后引起輿論廣泛關注。本文在簡要分析案件的事實與程序問題后，將著重對涉案的法律適用問題及人工馴養(yǎng)繁殖野生動物存在的問題進行論述。
一、王鵬犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分
(一)王鵬收購、出售涉案野生動物的事實清楚
本案的立案登記表、搜查筆錄、扣押凊單、扣押照片等書證、物證證實偵查機關搜查謝田福的水族館并扣押10只疑似國家二級保護動物(鸚鵡)；鑒定意見、手機通話記錄、轉賬記錄、被告人供述、網(wǎng)絡聊天記錄等證據(jù)證實謝田福水族館中查扣的2只國家二級保護動物小太陽鸚鵡(經(jīng)鑒定學名為綠頰錐尾鸚鵡，被列入《公約》附錄Ⅱ)系從王鵬處收購；王鵬亦供認其將自己孵化的2只小太陽鸚鵡以每只500元的價格出售給謝田福。本案的證據(jù)充足并相互印證，證實了王鵬非法出售2只國家二級保護動物小太陽鸚鵡即綠頰錐尾鸚鵡的事實。同時王鵬至二審仍然確認，在案其他證據(jù)也已印證了的其收購1只非洲灰鸚鵡的犯罪事實。上訴人王鵬已經(jīng)構成非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪。
(二)王鵬存在犯罪故意
辯護人提出王鵬不知道涉案鸚鵡屬于保護動物，沒有犯罪故意；而公訴機關舉證證明王鵬具有對本罪犯罪對象以及行為性質的主觀明知，具有犯罪故意。深圳中院對控辯雙方的證據(jù)進行辨析，認為出庭檢察員所提相關意見成立：1.以深圳為代表的人群密集城市，對于禽鳥的養(yǎng)殖監(jiān)管是嚴格的，王鵬明確承認知道買賣鸚鵡需要辦證而沒有辦理。2.王鵬在多個鸚鵡交流群中發(fā)布買賣鸚鵡廣告，案發(fā)前高密度發(fā)布，稱既有幼鳥又有成鳥。3.飼養(yǎng)野生動物需要專業(yè)知識，王鵬在供述中說明他學習過，其對于馴養(yǎng)哪些種類的鸚鵡有很強的選擇性，他還是一個鸚鵡QQ群的群主。4.王鵬的微信聊天都是直接的買賣活動，涉及很多種保護鸚鵡，比如折衷、亞馬遜藍帽、灰鸚鵡、小太陽等，還說折衷較難養(yǎng)殖，其對鸚鵡的種群很了解。5.普通鸚鵡數(shù)量多，價格低，虎皮鸚鵡幾十塊錢一只。但從王鵬的宣傳廣告和實際交易證據(jù)看，廣告中的小太陽700元一只，本案的小太陽賣到500元一只，和尚鸚鵡750到800元一只，非洲灰鸚鵡高達4200元，這樣的品種不是普通鸚鵡的價格。6.王鵬的網(wǎng)絡買賣活動中有大量的鸚鵡術語，比如藍化鸚鵡、折衷鸚鵡、吸蜜鸚鵡、藍帽亞馬遜、金剛鸚鵡等，涵蓋了大量保護動物、瀕危物種，王鵬的認知是體系化的；王鵬有掩蓋性的網(wǎng)絡詞匯，把灰鸚鵡稱為灰機，把野外捕捉的年齡較大、很難馴化的鸚鵡成為老野；把未成功繁殖過的雄性個體成為熟公，有成功繁殖經(jīng)驗的成熟個體稱為種鳥。王鵬在聊天里就向一個網(wǎng)友購買“老野熟公”。這些專用詞匯具有強烈的排斥性，沒有進入這個圈子的人很難讀懂。7.王鵬明確供認知道小太陽、和尚、灰鸚鵡是國家保護動物，禁止買賣；知道買賣這些保護動物需要經(jīng)過許可，自己并未辦證；承認自己是基于僥幸心理而犯罪。8.野生動物保護法2016年修改施行。在修改的過程中三次審議，兩次面向全民征求意見。上述基本事實可以證明王鵬的主觀明知和犯罪故意。
(三)電子證據(jù)的充分質證與完善
二審對一審庭審公開質證過的電子證據(jù)進行了充分的展開與完善。將電子證據(jù)完全恢復展開后顯示，上訴人王鵬自2014年起即有電子數(shù)據(jù)證據(jù)記錄以及聊天信息內(nèi)容可查，其已實施本案指控的犯罪行為達兩年多之久。但由于本案證據(jù)取得的問題，其具體非法收購和出售珍貴、瀕危野生動物的犯罪事實及數(shù)量已無法完全查實，依照法律規(guī)定，必須作出與可能的客觀事實相差很遠的法律事實的認定，二審對此予以指明。
二、本案存在程序瑕疵問題，但并非程序違法，而且得到了合理補正
1.對于鑒定意見以及物證提取問題，出庭檢察員已作出充分的說明與詳細的論證。在案證據(jù)已證明本案的鑒定機構及鑒定人完全擁有資質，辯護人的質疑并無合理依據(jù)；而鑒定過程中存在的瑕疵已經(jīng)由偵查機關的情況說明作出合理解釋。
2.對于物證提取。一方面，辯護人對偵查機關辦案過程中存在的重大瑕疵一一摘出指明，在二審時提出嚴重質疑，深圳中院認為，辯護人對于案件瑕疵論述的很多內(nèi)容，確屬有理有據(jù)，其對偵查機關的質疑，亦有一定的事實基礎。二審檢察機關已對森林公安分局的程序問題發(fā)出檢察建議，二審法院也必須對此予以明確，偵查機關應當嚴格依法糾正辦案錯誤，規(guī)范辦案操作程序。公檢法司作為法律共同體，相互制約、相互監(jiān)督，共同推動刑事司法的進步，在本案中應有充分體現(xiàn)。另一方面，二審法院對于案件存在的程序問題認真審核，并依法處置，但對于取得的證據(jù)還須嚴格依照刑事訴訟法規(guī)定，一分為二地作出認定。允許偵查機關對物證提取等辦案瑕疵作出補正，對不當程序得出的證人證言、被告人供述應當采取更加嚴格的排除效力標準。而存在程序瑕疵提取的物證，只有在可能嚴重影響司法公正，且不能補正或作出合理說明的情況下方能排除證據(jù)效力。法律規(guī)定，物證的提取如果沒有見證人簽字，就是屬于證據(jù)有瑕疵，可以補正或合理說明；最高人民法院《關于適用刑事訴訟法的解釋》第73條的規(guī)定，不能證明物證來源的，才不能作為定案的根據(jù)。本案結合已有的在案其他大量證據(jù)綜合判定，對本案物證收集過程中的瑕疵，并非不能合理解釋。
三、非法收購、出售人工馴養(yǎng)繁殖野生動物的認定
(一)本案的法律適用問題
最高人民法院的司法解釋是我國司法機關應當適用的辦案依據(jù)，《解釋》明確規(guī)定，刑法所指的珍貴、瀕危野生動物包括馴養(yǎng)繁殖的物種。《解釋》實質上闡明了刑法所指的野生動物包括馴養(yǎng)繁殖的相應物種。學術界的通說也將野生動物界定為凡生存在天然自由狀態(tài)下，或者來源于天然自由狀態(tài)的雖然已經(jīng)短期馴養(yǎng)但還沒有產(chǎn)生進化變異的各種動物。最高人民法院的司法解釋符合學術界的通說，并未將刑法條文擴大解釋，更未違反罪刑法定的原則。筆者認為，罪刑法定原則作為刑法的基本原則，既要求法官嚴守入罪的門檻，厘清刑罰與行政處罰的界限，也要求法官守住法制的底線，不要為了某種考慮罔顧司法解釋明確的規(guī)定。
(二)關于人工繁育野生動物對生態(tài)的破壞原理
辯護人提出野生動物通過人工繁育反而增加了數(shù)量，從而使物種得到保護。該論斷沒有科學依據(jù)，違法科學原理。專家意見書論證的意見是，一方面，對野生動物的人工繁育需經(jīng)評估與許可。只有人工繁育技術成熟、穩(wěn)定的物種才可能實現(xiàn)不依賴于野外種群的規(guī)模化生產(chǎn)性養(yǎng)殖。而沒有成熟技術、穩(wěn)定或無法實現(xiàn)生產(chǎn)性養(yǎng)殖的物種可能會造成相反的效果。養(yǎng)殖者不得不從野外持續(xù)性獲得種源，在養(yǎng)殖過程中也會出現(xiàn)較高的死亡率，對資源造成直接破壞。我國采用馴養(yǎng)繁殖許可證制度和商業(yè)化養(yǎng)殖物種目錄制度，對養(yǎng)殖者進行技術、條件等方面的評估，對物種的人工繁育成功與否進行評估，當所需條件滿足后，由政府主管部門核發(fā)馴養(yǎng)繁殖許可證。凡是未取得馴養(yǎng)繁殖許可證的單位無權繁育野生動物，凡是未列入允許商業(yè)化養(yǎng)殖的物種名單的物種，均不得開展商業(yè)化養(yǎng)殖。本案中，綠頰錐尾鸚鵡、和尚鸚鵡、非洲灰鸚鵡的人工繁育是否成功未經(jīng)科學評估，也未列入《商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術成熟的陸生野生動物名單》(林護發(fā)【2003】99號)以及《人工繁育國家重點保護陸生野生動物名錄(第一批)》(國家林業(yè)局公告2017年第13號)。另一方面，世界各國通過瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約這一政府間組織來聯(lián)合控制瀕危物種的國際貿(mào)易，打擊針對野生動物的犯罪。中國在國內(nèi)法(野生動物保護法、《瀕危野生動植物進出口管理條例》等)中對域外物種的進出口進行規(guī)范管理，《公約》附錄I和附錄II的物種等分別同于I級和II級國家重點保護野生動物。本案中所涉及的綠頰錐尾鸚鵡是《公約》附錄II物種，國內(nèi)有責任對其進行保護，將其納入國內(nèi)野生動物保護法規(guī)體系當中。非法引種不僅會破壞原產(chǎn)地野生資源，還會給國內(nèi)帶來疫病和外來物種入侵等風險。不科學、不規(guī)范的養(yǎng)殖也會嚴重影響動物福利。這樣的人工繁育不僅不具有保護意義，而且還有明顯的破壞性，所以在國內(nèi)立法中予以禁止。
(三)本案的具體認定
筆者認為，根據(jù)《解釋》規(guī)定，刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的珍貴、瀕危野生動物，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一級、二級保護野生動物，列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄I、附錄II的野生動物，以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。因此，本案所涉的鸚鵡均屬于法律規(guī)定的珍貴、瀕危野生動物。
考慮在案證據(jù)反映的情況，王鵬非法收購、出售野生動物，間接繁殖馴養(yǎng)的居多，直接傷害野生的很少；而非法收購、出售馴養(yǎng)繁殖的野生動物同非法收購、出售完全直接源自野外環(huán)境的野生動物，其社會危害性畢竟有所不同；王鵬在二審庭審中表示認罪悔罪；其家屬提供的家庭情況在量刑時亦應予考量。綜合上述原因，對王鵬可予在法定刑以下量刑，并依法報請最高人民法院核準。
聯(lián)系客服
