來源：廣東省河源市中級(jí)人民法院網(wǎng)站
原文標(biāo)題：關(guān)于審理地下錢莊類非法經(jīng)營犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報(bào)告
作者：省法院刑二庭課題組
有節(jié)選
我國刑法規(guī)定的非法買賣外匯行為是指違反國家關(guān)于外匯買賣有關(guān)的管理規(guī)定，在經(jīng)國家批準(zhǔn)經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或者場(chǎng)所以外買賣外匯的行為。對(duì)于這種買賣外匯的行為刑法沒有單列罪名而是納入了非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇。如此規(guī)定的原因在于，該類行為違反了我國關(guān)于外匯買賣的管制性規(guī)定，而違反國家規(guī)定是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的重要構(gòu)成要件，并且外匯管理秩序關(guān)系國家的金融秩序甚至是整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，將其入罪既符合刑法所規(guī)制的對(duì)象應(yīng)該是有“重大社會(huì)危害性的行為”的要求，同時(shí)又符合非法經(jīng)營罪客觀方面的犯罪構(gòu)成要件，并且自然人和單位都可以成為本罪主體。
對(duì)于地下錢莊非法買賣外匯的行為按非法經(jīng)營罪定罪處罰，無論是在法理上還是在司法實(shí)踐中都不存在爭(zhēng)議，但對(duì)于通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為能否按《決定》第4條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰則存在爭(zhēng)議。產(chǎn)生爭(zhēng)議的原因主要是對(duì)《決定》第4條中的“非法買賣外匯”如何理解有不同的觀點(diǎn)。
對(duì)于《決定》里的“非法買賣外匯”如何理解，相關(guān)法律和司法解釋都沒有明確規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公民個(gè)人不管出于何種目的，不按照國家法律、法規(guī)的規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外的地方買賣外匯的行為都屬于《決定》里的非法買賣外匯。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，這里的非法買賣外匯應(yīng)當(dāng)理解成一種經(jīng)營行為，公民個(gè)人不以營利為目的，通過地下錢莊兌換貨幣不是一種經(jīng)營行為，所以不屬于《決定》中的非法買賣外匯的行為。
實(shí)踐中，非法買賣外匯的表現(xiàn)形式多種多樣，一律作犯罪處理有違罪刑法定原則。我們認(rèn)為，對(duì)于非法買賣外匯行為入罪應(yīng)作出一定的限制：
非法經(jīng)營罪是指自然人或者單位，違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法經(jīng)營罪雖然是一個(gè)“口袋罪”，但其不管以何種形式存在，其本質(zhì)都必須是一種經(jīng)營行為。如果一種行為不是經(jīng)營行為，那么就不可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。經(jīng)營行為的本質(zhì)特征是一種以營利為目的的市場(chǎng)交易行為，即通過這種行為本身來獲取經(jīng)濟(jì)利益。
地下錢莊通過非法買賣外匯的行為來謀取非法利益是一種典型的非法經(jīng)營行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的應(yīng)該是經(jīng)營地下錢莊的自然人或法人，而不是單純通過地下錢莊獲取外匯的主體。我們認(rèn)為，不以營利為目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人并沒有通過兌換行為本身從中謀取經(jīng)濟(jì)利益的，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
實(shí)踐中，我省地下錢莊從事非法外匯交易業(yè)務(wù)主要體現(xiàn)為以下兩大類型：一是現(xiàn)金交易型。這類典型的非法經(jīng)營外匯行為通常表現(xiàn)為未經(jīng)外匯管理部門批準(zhǔn)，擅自在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，比如最常見的外匯黑市。此時(shí)外匯資金呈雙向流動(dòng)，內(nèi)外互動(dòng)之勢(shì)，不僅包括外匯流入境內(nèi)，而且還包括人民幣流向境外；二是跨境支付型。此類型的資金運(yùn)作又可分為兩類，其一是境內(nèi)外資金循環(huán)系統(tǒng)的外匯收支平衡，主要通過“水客”分批運(yùn)送，或者直接偷渡運(yùn)送現(xiàn)金等形式完成，很少通過銀行交易系統(tǒng)。其二是境內(nèi)和境外兩條資金循環(huán)系統(tǒng)相對(duì)獨(dú)立，各自完成人民幣和外幣的循環(huán)，無需通過資金的轉(zhuǎn)移，就可以實(shí)現(xiàn)跨境匯款。
近年來，隨著我國對(duì)非法外匯交易行為打擊力度的加大，地下錢莊資金運(yùn)作方式也日趨隱蔽，不斷變化經(jīng)營手法。地下錢莊采用資金對(duì)沖方式，跨境非法買賣外匯的行為越加頻繁。這類地下錢莊的資金運(yùn)作模式一般是采用在中國境內(nèi)收取、支付人民幣，與境外支付、收取外匯相配合的方法進(jìn)行外匯交易，實(shí)現(xiàn)資金鏈條的收支平衡。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子：國內(nèi)的王女士想將15萬元的人民幣兌換成美元，匯給在美國讀書的兒子；而在美國的李先生想將2萬美元打工收入兌換成人民幣匯入國內(nèi)。地下錢莊只需將王女士的人民幣打入李先生在國內(nèi)指定的銀行莊戶，將李先生的美元打入王女士指定的境外賬戶，雙方資金的差額部分再由地下錢莊拆借、補(bǔ)足。從轉(zhuǎn)賬記錄來看，涉案資金并沒有實(shí)質(zhì)跨境，人民幣在境內(nèi)形成循環(huán)，外幣在境外形成循環(huán)，各自獨(dú)立，資金無需在境內(nèi)外之間相互劃轉(zhuǎn)，因而金融監(jiān)管機(jī)關(guān)很難發(fā)現(xiàn)境內(nèi)外資金的非法交易。
我國對(duì)外匯實(shí)行強(qiáng)制管理制度，任何組織、個(gè)人在我國境內(nèi)從事外匯買賣、結(jié)匯業(yè)務(wù)，必須獲得國家外匯管理部門的許可并在指定場(chǎng)所進(jìn)行。外匯管理的目的在于集中使用一國的外匯，限制資本的流進(jìn)流出，防止外匯投機(jī)，抵御金融風(fēng)險(xiǎn)，保持本國的國際收支平衡。上述案例中，行為人在未獲得中國外匯管理部門批準(zhǔn)的情況下，采用在中國境內(nèi)收取、支付人民幣，與境外支付、收取外匯相配合的方法進(jìn)行外匯交易的行為，不僅直接造成了外匯損失和國家稅收的減少，而且這種行為完全脫離了外匯管理部門的監(jiān)管，其交易額無法納入正常的國際收支統(tǒng)計(jì)中，致使國際收支統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)失真，直接影響對(duì)人民幣匯率水平、內(nèi)外部經(jīng)濟(jì)均衡狀況等方面的準(zhǔn)確判斷和分析，擾亂了國家的金融市場(chǎng)管理秩序以及外匯市場(chǎng)的管理秩序。因此，此類行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰符合法律規(guī)定。
針對(duì)地下錢莊向不特定人非法發(fā)放高利貸的行為如何定性的問題，無論是理論界和司法實(shí)踐都認(rèn)識(shí)不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營活動(dòng)”，其具體內(nèi)容是由最高院以司法解釋的形式逐一予以明確的，未予明確的行為即使是非法經(jīng)營行為也應(yīng)依“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，不予定罪。非法發(fā)放高利貸的行為性質(zhì)未有司法解釋予以明確，故不應(yīng)定罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)發(fā)放高利貸的行為性質(zhì)，應(yīng)視個(gè)案具體問題具體分析。對(duì)于以個(gè)人名義持自有資金向特定某個(gè)人或幾個(gè)人非經(jīng)常性地發(fā)放高利貸的行為，屬于正常的民間借貸。但對(duì)于未經(jīng)批準(zhǔn)，違反國家有關(guān)金融管理規(guī)定，向社會(huì)不特定公眾經(jīng)常性地發(fā)放高利貸并以此牟利，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的經(jīng)營行為，可以非法經(jīng)營罪定罪量刑。
我們認(rèn)為，地下錢莊無序發(fā)放高利貸的行為一定程度上沖擊了金融市場(chǎng)秩序，引發(fā)一系列社會(huì)問題，具有一定的社會(huì)危害性。但是，在現(xiàn)有法律框架下，非法發(fā)放高利貸不符合非法經(jīng)營罪中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”之要件，也沒有違反刑法意義上的“國家規(guī)定”，因此，在現(xiàn)行刑法對(duì)發(fā)放高利貸行為定罪量刑依據(jù)尚不充足的情況下，刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守謙抑性品質(zhì)，嚴(yán)格依照罪刑法定原則，不宜將此類行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
另一方面，地下錢莊非法發(fā)放高利貸的行為不入罪，不等于忽視該行為所帶來的種種社會(huì)問題。在目前高利借貸過程中，由于缺乏相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制，形形色色的上下游犯罪叢生，如在借貸發(fā)生之前或者之后放貸者采取犯罪手段侵犯公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，如地下錢莊在放貸之前為了獲得充足的資金騙取銀行貸款或者非法吸收公眾存款，對(duì)構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)以其他犯罪追究刑事責(zé)任。
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