最高人民法院《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》自2014年1月1日正式實(shí)施以來，有大量的裁判文書被上傳至“中國裁判文書網(wǎng)”，中國法律界也因大數(shù)據(jù)的來臨而進(jìn)入一個(gè)全新的時(shí)代，司法全面公開正全面推進(jìn)。普通民眾只要一根小小的網(wǎng)線，就可以查詢到幾乎所有的法院裁判文書，這必將大大推進(jìn)我國法治的水平。
最高人民法院作為最高審判機(jī)關(guān)，其作出的裁判在一定程度上指導(dǎo)著各級(jí)法院的司法實(shí)踐。為深入探析最高人民法院的審判觀點(diǎn)，我們利用中國裁判文書網(wǎng)提供的便利，對(duì)2013年度最高人民法院做出的建設(shè)工程裁判文書進(jìn)行了全面的收集，閱讀了每一份文書，并認(rèn)真進(jìn)行分析研究，對(duì)其中的數(shù)據(jù)和主要觀點(diǎn)進(jìn)行了總結(jié)，形成了本文，以期推進(jìn)建設(shè)工程施工合同糾紛審判的學(xué)習(xí)和研究。
一、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)
1、案由分布
2013年度，最高人民法院總共審理了2564件民事案件，其中審理各類建設(shè)工程案件共計(jì)461件，建設(shè)工程案件占比達(dá)到17%。建設(shè)工程案件各案由具體分布為：農(nóng)村建房施工合同糾紛類0件，鐵路修建合同糾紛類0件；建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛類0件；建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償類0件；建設(shè)工程勘察合同糾紛類1件；建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛類6件；裝飾裝修合同糾紛類6件；建設(shè)工程分包合同糾紛類15件；建設(shè)工程合同糾紛類20件；建設(shè)工程施工合同糾紛類409件。
以明顯的看出，建設(shè)工程施工合同糾紛案件占了絕對(duì)的多數(shù)，其他案件很少甚至沒有。
一個(gè)值得注意的現(xiàn)象是，據(jù)新聞報(bào)道，2013年度中國鐵路總投資預(yù)算約為5300億元，鐵路修建合同往往金額巨大，但最高人民法院在整個(gè)2013年度卻未審理過任何鐵路修建合同糾紛案件，可推測是此類糾紛因業(yè)主方是國有獨(dú)資的中國鐵路總公司，施工方及業(yè)主方一般不通過訴訟的方式解決糾紛。
2、類型分布
在最高人民法院審理的建設(shè)工程糾紛案件中，最大宗是申訴案件。以下是最高人民法院審理案件的類型分布：最高檢抗訴案件8件；再審后再次申訴案件10件；提審案件13件；二審案件20件；管轄權(quán)異議上訴案件26件；申訴案件384件。
從上述數(shù)據(jù)可以看出，最高人民法院主要審理的是申訴案件，占絕大部分。隨著基層人民法院管轄范圍的擴(kuò)大，最高人民法院將越來越少地直接審理二審案件。
3、裁判結(jié)果
(1)二審案件裁判結(jié)果：發(fā)回重審5件；直接改判3件；當(dāng)事人撤回上訴1件；調(diào)解結(jié)案1件；維持原判10件。
從上述數(shù)據(jù)可以看出，最高人民法院的發(fā)改率頗高，不計(jì)算撤回上訴及調(diào)解的案件，發(fā)回重審及直接改判的案件比例達(dá)到了44%，其比例高于一般的糾紛案件，可見建設(shè)工程案件的復(fù)雜性。
其中，五個(gè)發(fā)回重審的案件，有四份判決的理由均為民事訴訟法第一百七十條第(三)項(xiàng)，即原判決認(rèn)定事實(shí)不清；另一份除原判決認(rèn)定事實(shí)不清外，還涉及民事訴訟法第一百七十條第(四)項(xiàng)，即嚴(yán)重違反法定程序。
(2)管轄權(quán)案件裁判結(jié)果：維持下級(jí)法院裁定的案件20件，占77%；撤銷下級(jí)法院裁定的案件6件，占23%
從上述數(shù)據(jù)也可以看出，即使在通常被認(rèn)為是拖延訴訟的管轄權(quán)訴訟中，經(jīng)最高人民法院二審的管轄權(quán)異議案件，撤銷高級(jí)人民法院裁定的比例也達(dá)到23%。
(3)提審案件裁判結(jié)果：直接改判的有7件，占54%；發(fā)回重審的有2件，占15%；維持一審的3件，占23%；維持二審的1件，占8%。
提審案件中有一個(gè)非常有意思的結(jié)果，就是最高人民法院總共提審13宗案件，結(jié)果有三宗是撤銷了原來的二審判決，而維持了原來的一審判決，占到整個(gè)提審案件的23%。
(4)申訴案件裁判結(jié)果：直接駁回261件，占68%；指令再審61件，占16%；提審37件，占10%；撤回再審17件，占4%；終結(jié)審查7件，占2%。
從上述數(shù)據(jù)來看，申訴案件指令再審及提審的比例合計(jì)竟然達(dá)到26%，這個(gè)比例可以說是相當(dāng)?shù)母撸簿褪窃谝呀?jīng)經(jīng)過一審、二審的情況下，仍有將近四分之一的案件，被最高人民法院認(rèn)為存在嚴(yán)重問題，以致不得不通過再審或提審的方式予以糾正。
(5)再審后再次申訴案件裁判結(jié)果：直接駁回7件，占70%；指令再審2件，占20%；提審1件，占10%。
從上述數(shù)據(jù)可以看出，有10宗案件經(jīng)再審后，當(dāng)事人仍不服，再次提出再審請(qǐng)求，而在這十宗案件中，又有1宗案件被提審，2宗案件被指令再審，由此可見我國的審判結(jié)果確實(shí)具有較大的不確定性。 二、最新裁判觀點(diǎn)
(一)程序問題
1、反訴的金額超出受理法院的受理范圍，仍應(yīng)由原受理法院管轄。
在庫車青松水泥有限責(zé)任公司與新疆蘇建建工股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中【案號(hào)：(2013)民一終字第163號(hào)】，最高人民法院闡釋：“被告向受訴法院提出反訴，應(yīng)視為其接受該法院管轄。不因反訴改變案件級(jí)別管轄，亦是司法實(shí)踐中管轄恒定原則的一般體現(xiàn)。因?yàn)?，?dāng)事人完全可以不提起反訴，而根據(jù)訴訟標(biāo)的額及對(duì)管轄利益的考慮，向其認(rèn)為有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。在當(dāng)事人沒有另行起訴，而是通過反訴主張相關(guān)訴訟請(qǐng)求的情況下，由受訴法院將之與本訴合并審理，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條的規(guī)定。本案應(yīng)視為阿克蘇地區(qū)中級(jí)人民法院對(duì)蘇建公司的反訴有管轄權(quán)。該院依據(jù)反訴標(biāo)的額向上級(jí)人民法院移送案件，違反管轄恒定原則，屬程序不當(dāng)?！?/span>
2、在確定級(jí)別管轄時(shí)，不應(yīng)對(duì)原告訴求的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，除非有明確證據(jù)證明原告的訴訟請(qǐng)求與事實(shí)不符。
在法院審理的26個(gè)管轄權(quán)異議案件中，有22個(gè)案件是關(guān)于級(jí)別管轄的，而在這22個(gè)級(jí)別管轄糾紛中，又有相當(dāng)部分是被告方提出原告方虛增訴訟請(qǐng)求的金額，要求按照實(shí)際欠款金額確定訴訟標(biāo)的，從而降低受理法院的層級(jí)。
在北京城建集團(tuán)有限責(zé)任公司與江西省人民醫(yī)院建設(shè)工程施工合同糾紛案中【案號(hào)：(2013)民一終字第174號(hào)】，江西省高級(jí)人民法院認(rèn)為：“北京城建公司主張本案工程造價(jià)為199184235.77元依據(jù)的是其自行制作的結(jié)算資料，與合同約定的固定價(jià)50598996元差距巨大。北京城建公司訴請(qǐng)江西省人民醫(yī)院給付工程款85394235.77元，有隨意增加訴訟標(biāo)的額之嫌。本案應(yīng)移送江西省南昌市中級(jí)人民法院管轄?！?/span>
但最高人民法院顯然不能同意此種觀點(diǎn)，最高人民法院審理后認(rèn)為：“本案爭議的焦點(diǎn)問題是如何確定訴訟標(biāo)的額。從北京城建公司向一審法院起訴的請(qǐng)款看，其訴訟請(qǐng)求標(biāo)的額為108739151.44元，并提供了相應(yīng)證據(jù)。至于其請(qǐng)求能否得到支持，提供的證據(jù)材料能否采信，屬于案件實(shí)體審理問題。一審法院認(rèn)定北京城建公司訴請(qǐng)江西省人民醫(yī)院給付工程款85394235.77元，有隨意增加訴訟標(biāo)的額之嫌系對(duì)案件實(shí)體的判斷，人民法院在審查管轄權(quán)異議時(shí)，作出上述判斷不當(dāng)，本院予以糾正?！?/span>
多個(gè)類似案件均體現(xiàn)最高人民法院對(duì)待此類糾紛的態(tài)度。又如福建省莆田燃?xì)夤煞萦邢薰?、福建曠遠(yuǎn)(集團(tuán))有限公司、福建曠遠(yuǎn)酒店有限公司與北京建工一建工程建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【案號(hào)：(2013)民一終字第3號(hào)】，最高人民法院認(rèn)為：“北京一建起訴時(shí)，就訴訟請(qǐng)求標(biāo)的額人民幣102770978.39元的構(gòu)成，提供了雙方所簽合同、工程結(jié)算資料、工程項(xiàng)目變更資料等證據(jù)予以證明，至于其所舉證能否證明其訴訟請(qǐng)求，需經(jīng)開庭審理后方能確定?！?/span>
也有例外，在泛華建設(shè)集團(tuán)有限公司與鄂爾多斯市容大房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中【案號(hào)：(2013)民一終字第165號(hào)】，因該案在一審期間，泛華公司對(duì)容大公司提供已支付工程款的相應(yīng)證據(jù)作了書面答復(fù)，認(rèn)可尚欠工程款數(shù)額4396744元，該筆工程款再加上其訴訟主張的違約金及停工損失共計(jì)15661652元，尚未達(dá)到內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院受理第一審民商事案件的受案標(biāo)準(zhǔn)，因此泛華公司上訴理由不能成立。也即，如已有證據(jù)證明雙方實(shí)際的爭議額，則應(yīng)以實(shí)際的爭議額作為確定級(jí)別管轄的判斷基礎(chǔ)。
3、同一工程項(xiàng)目、同一當(dāng)事人之間存在多份合同，可以合并訴訟并據(jù)此確定管轄法院。
對(duì)于同一工程項(xiàng)目、同一當(dāng)事人之間存在多份合同，是否可以作為一個(gè)訴訟案件，合并計(jì)算訴訟標(biāo)的從而確定級(jí)別管轄的問題，在實(shí)踐中，有部分法院認(rèn)為需根據(jù)合同來區(qū)分案件。
在重慶兩江房地產(chǎn)有限公司與中建五局第三建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中【案號(hào)：(2013)民一終字第56號(hào)】，承發(fā)包雙方就重慶曼哈頓城一期項(xiàng)目，簽訂有《一標(biāo)段合同》、《二標(biāo)段合同》及6份施工合同，施工方作為一個(gè)案件一并起訴，被告方重慶兩江在一審答辯期間內(nèi)提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為重慶曼哈頓城一期項(xiàng)目第一標(biāo)段工程與第二標(biāo)段工程以及其他6項(xiàng)工程，不具備任何關(guān)聯(lián)，不應(yīng)在同一訴訟程序中審理。
最高人民法院審理后認(rèn)為：“雙方當(dāng)事人簽訂的《一標(biāo)段合同》及《二標(biāo)段合同》彼此之間存在關(guān)聯(lián)，在履行上述合同期間，雙方又就額外零星工程簽訂了6份施工合同，中建五局墊付了一些零星費(fèi)用，這些均涉及重慶曼哈頓城的相關(guān)項(xiàng)目。一審原告合并起訴，人民法院應(yīng)予受理。理由是：一、本案一審原、被告雙方主體均為一人，據(jù)以起訴的8份合同以及墊付的費(fèi)用，系就同一工程項(xiàng)目發(fā)生的，其實(shí)質(zhì)系債權(quán)糾紛。至起訴時(shí)，所有債權(quán)均已到期，其一并起訴，屬客體合并，不違反法律的規(guī)定。二、一審原、被告雖然簽訂了幾份施工合同，但均屬于同一個(gè)項(xiàng)目，合同的性質(zhì)相同、起訴標(biāo)的種類相同，在履行合同過程中，雙方就工程簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，所以雙方簽訂的幾份施工合同之間存在關(guān)聯(lián)性，不能完全分開，墊付的費(fèi)用也系履行施工合同過程中發(fā)生的，如合并審理有助于查明案件事實(shí)，減輕當(dāng)事人訴累，提高審判效率?！?/span>
4、請(qǐng)求確認(rèn)合同無效，訴訟標(biāo)的以合同所涉標(biāo)的額作為級(jí)別管轄的依據(jù)。
在浙江馳成建設(shè)有限公司、浙江馳成建設(shè)有限公司西安分公司與陜西華東金城投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中【案號(hào)：(2013)民一終字第55號(hào)】，最高人民法院裁判認(rèn)為：“被上訴人華東公司起訴請(qǐng)求依法確認(rèn)其與馳成公司簽訂的《建筑安裝工程施工合同》無效，應(yīng)當(dāng)以合同所涉標(biāo)的額作為級(jí)別管轄的依據(jù)?！?/span>
5、“依法向雙方企業(yè)所在地人民法院起訴”，應(yīng)理解為選擇原告所在地人民法院作為管轄法院。
青島金實(shí)房地產(chǎn)開發(fā)投資有限公司與中國華西企業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛中【案號(hào)：(2013)民一終字第129號(hào)】，金實(shí)公司與華西公司于2009年7月10日簽訂了《青島市建設(shè)工程施工合同》，該合同第34條約定：“在履行合同過程中產(chǎn)生爭議時(shí)，采取依法向雙方企業(yè)所在地人民法院提起訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ簱?jù)此認(rèn)定：“當(dāng)事人的真實(shí)意思是，涉案合同發(fā)生爭議后，無論是金實(shí)公司還是華西公司作為原告提起訴訟，都可選擇原告所在地人民法院作為管轄法院，該協(xié)議選擇管轄的約定是明確的?！?/span>
6、同一家律師事務(wù)所的律師同時(shí)代理原告和被告，屬不當(dāng)，但不屬于違反法定程序。
樓頌春與祁連縣科技農(nóng)牧扶貧開發(fā)局、方泰建設(shè)集團(tuán)有限公司、方泰建設(shè)集團(tuán)有限公司青海分公司及施偉偉建設(shè)工程施工合同糾紛一案中【(2013)民一終字第149號(hào)】，最高人民法院認(rèn)為：“關(guān)于同一律師事務(wù)所在同一案件中接受原被告雙方的委托，民事訴訟法和其他法律、司法解釋并無禁止性規(guī)定。本案施偉偉在一審中被追加為原告，但其與一審被告農(nóng)牧局、方泰公司和方泰青海分公司并不存在利益上的沖突，其與農(nóng)牧局雖然均委托同一律師事務(wù)所代理訴訟，并未損害任何一方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。樓頌春在一審期間對(duì)此亦未提出異議。一審法院允許同一律師事務(wù)所的律師同時(shí)代理施偉偉和農(nóng)牧局參加訴訟雖有不當(dāng)，但并未違反法定程序；樓頌春以此主張一審判決違反法定程序，無法律依據(jù)，本院不予支持。”
(二)實(shí)體問題
1、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)可通過發(fā)函方式主張。
《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人形式優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。”但最高人民法院并未明確承包人應(yīng)以何種方式行使，實(shí)踐中，常見的是以訴訟方式行使。
在天成潤華集團(tuán)有限公司、中國核工業(yè)華興建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中【案號(hào)(2012)民一終字第41號(hào)】，最高人民法院裁判認(rèn)為：“關(guān)于一審判決華興公司享有天成國貿(mào)中心8-24軸裙樓工程優(yōu)先受償權(quán)是否正確問題。天成公司認(rèn)為，華興公司起訴時(shí)主張優(yōu)先權(quán)，已超過法定的期限，一審判決華興公司享有優(yōu)先權(quán)是錯(cuò)誤的。本院認(rèn)為，天成國貿(mào)中心一期工程在2008年2月4日竣工驗(yàn)收后，華興公司于同年5月12日以“工作聯(lián)系單”方式向天成公司主張案涉工程的優(yōu)先受償權(quán)，并未超出法定的優(yōu)先受償權(quán)除斥期間。天成公司認(rèn)為華興公司起訴時(shí)主張優(yōu)先受償權(quán)超出法定的期間缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。一審判決認(rèn)定華興公司享有天成國貿(mào)中心8-24軸裙樓工程優(yōu)先受償權(quán)正確，應(yīng)予維持?！?/span>
2、未參與設(shè)計(jì)合同簽訂的合作開發(fā)的當(dāng)事人，無須對(duì)設(shè)計(jì)費(fèi)支出承擔(dān)連帶責(zé)任。
房地產(chǎn)項(xiàng)目，由數(shù)個(gè)主體進(jìn)行合作開發(fā)是常見的情形，但對(duì)外的施工合同、設(shè)計(jì)合同等，則往往只有一個(gè)合作主體對(duì)外簽訂，未參與簽訂合同的其他合作方，是否需要對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，一直是一個(gè)有爭議的問題。
在山東亞新設(shè)計(jì)工程有限公司與煙臺(tái)昆侖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、煙臺(tái)市清泉綜合開發(fā)有限公司、山東清泉集團(tuán)有限公司建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛案中【案號(hào)：(2013)民一終字第22號(hào)】，亞新公司依據(jù)《物權(quán)法》第一百零二條，主張未參與簽訂設(shè)計(jì)合同的清泉綜合開發(fā)公司、清泉集團(tuán)公司對(duì)設(shè)計(jì)費(fèi)及違約金承擔(dān)連帶責(zé)任。最高人民法院認(rèn)為：“該法條關(guān)于‘共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對(duì)外關(guān)系上，共有人享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)’的規(guī)定，旨在解決因共有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)如何享有和負(fù)擔(dān)的問題。而本案各方為訟爭合作開發(fā)法律關(guān)系的當(dāng)事人，不屬于上述針對(duì)共有人共有物債權(quán)債務(wù)處理的法律規(guī)定情形。亞新公司該項(xiàng)上訴主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。一審判決將昆侖公司與清泉綜合開發(fā)公司訟爭的合作開發(fā)合同關(guān)系，與本案亞新公司與昆侖公司之間的建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同關(guān)系作為兩個(gè)不同的法律關(guān)系分別處理，且依據(jù)合同相對(duì)性原則，將設(shè)計(jì)費(fèi)的承擔(dān)責(zé)任限定在設(shè)計(jì)合同的相對(duì)方當(dāng)事人之間，從而未支持亞新公司就設(shè)計(jì)費(fèi)用向清泉綜合開發(fā)公司及清泉集團(tuán)公司主張連帶清償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，具有事實(shí)及法律依據(jù)，予以維持?！?/span>
3、分包合同無效時(shí)，合同中關(guān)于質(zhì)量保證期及質(zhì)量保證金的約定，對(duì)雙方當(dāng)事人仍然具有法律約束力。
在于剛與江蘇南通三建集團(tuán)有限公司及一審第三人孝昌縣比得福建筑勞務(wù)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徱话钢小景柑?hào)：(2012)民申字第1332-1號(hào)】，最高人民法院認(rèn)為：“一、二審判決認(rèn)為，于剛與南通三建公司之間簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》雖然為無效的工程施工分包協(xié)議，但是協(xié)議中關(guān)于質(zhì)量保證期及質(zhì)量保證金的約定，對(duì)雙方當(dāng)事人仍然具有法律約束力，作為施工人于剛對(duì)涉案工程仍應(yīng)承擔(dān)維修義務(wù)。因二審期間于剛施工工程的質(zhì)量保證期尚未屆滿，故對(duì)于剛要求返還質(zhì)量保證金的訴訟請(qǐng)求未予支持，并無不當(dāng)?！睆囊欢從酥磷罡呷嗣穹ㄔ旱牟门杏^點(diǎn)看來，司法實(shí)踐中對(duì)于分包合同無效時(shí)，合同中有關(guān)質(zhì)保期以及質(zhì)保金的約定仍然對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力，分包方以合同無效為由要求退還質(zhì)保金，難以得到法院支持。
4、合同無效時(shí)，“參照合同約定支付工程價(jià)款”主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，不包含支付條件。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”，但未明確參照的范圍。
在黃國盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司、泉州泉三高速公路有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案中【案號(hào)：(2013)民一終字第93號(hào)】，最高人民法院裁判認(rèn)為：“一審判決根據(jù)訴爭工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收并交付使用的實(shí)際情況，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，判令江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔(dān)尚欠工程款的利息，適用法律正確。上述司法解釋條款規(guī)定‘參照合同約定支付工程價(jià)款’主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定。江西通威公司主張‘參照’應(yīng)當(dāng)包括合同對(duì)支付條件的約定，其與業(yè)主泉三高速公路公司未完成結(jié)算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應(yīng)在付款條件成就時(shí)承擔(dān)向黃國盛的付款義務(wù)，于法無據(jù)，本院不予支持?！?/span>
5、經(jīng)招投標(biāo)的工程，可根據(jù)合同履行的實(shí)際情況，調(diào)整材料價(jià)格和人工費(fèi)。
在北安市巨源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與綏化鐵龍建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徱话钢小景柑?hào)：(2012)民申第754號(hào)】，經(jīng)招投標(biāo)程序訂立的中標(biāo)合同備案后，招標(biāo)人與中標(biāo)人又在實(shí)際履行中就“材料價(jià)格、人工費(fèi)調(diào)整”等主要內(nèi)容另行簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書》，變更了中標(biāo)備案合同有關(guān)內(nèi)容?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定不得對(duì)中標(biāo)備案合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更。最高人民法院就此問題的認(rèn)識(shí)是：“巨源公司與鐵龍公司根據(jù)合同履行的實(shí)際情況，經(jīng)協(xié)商確定材料價(jià)格、人工費(fèi)調(diào)整等主要內(nèi)容簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議書》，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，二審判決認(rèn)定該《補(bǔ)充協(xié)議書》合法有效，并無不當(dāng)。即，工程價(jià)款實(shí)際結(jié)算時(shí)，就人工費(fèi)及材料價(jià)款部分應(yīng)以該補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)?！?/span>
6、私下簽訂合同與中標(biāo)備案合同不一致，但中標(biāo)無效的，以實(shí)際履行的合同作為工程結(jié)算的依據(jù)。
在山東日建建設(shè)集團(tuán)有限公司與日照君泰房地產(chǎn)(集團(tuán))有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徱话钢小景柑?hào)：(2013)民申字第572號(hào)】，最高人民法院裁判認(rèn)為：“訟爭工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，作為投標(biāo)人在訟爭工程正式招標(biāo)之前和招標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，并簽訂了標(biāo)前合同導(dǎo)致中標(biāo)無效，隨之備案的中標(biāo)合同也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效，但就工程款結(jié)算依據(jù)而言，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條適用的前提是備案的中標(biāo)合同為有效合同，那么在本案中，中標(biāo)備案合同無效的前提下，并不能適用該條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。從實(shí)際履行情況看，招標(biāo)人和投標(biāo)人均是按照標(biāo)前合同的約定結(jié)算工程進(jìn)度款，也即雙方實(shí)際履行的合同為標(biāo)前合同，而非中標(biāo)合同，故二審判決依據(jù)標(biāo)前合同結(jié)算工程價(jià)款并無不妥?！?/span>
也即司法解釋第二十一條規(guī)定的前提是中標(biāo)行為有效、中標(biāo)備案合同有效，在中標(biāo)無效的情況下，應(yīng)以實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。
7、合同未約定或約定不明的，可以起訴之日的美元對(duì)人民幣匯率折算應(yīng)付工程款。
在西安絲綢之路(喜來登)大酒店有限公司與被申請(qǐng)人中鐵一局集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徱话钢小景柑?hào)：(2012)民申第1597號(hào)】，雙方當(dāng)事人在簽訂結(jié)算協(xié)議時(shí)約定以美元作為工程價(jià)款的結(jié)算單位，并未將應(yīng)支付工程價(jià)款明確換算為固定數(shù)額的人民幣，亦未約定欠付部分的美元與人民幣的具體比價(jià)。對(duì)此，最高人民法院再審認(rèn)為：“中鐵一局有權(quán)主張喜來登大酒店按照結(jié)算協(xié)議約定支付拖欠工程款812993.25美元，二審法院以中鐵一局起訴之日的美元對(duì)人民幣匯率將之折算為人民幣作出判決并無不當(dāng)?！?/span>
8、工期問題中雙方互有違約行為的，不承擔(dān)違約責(zé)任。
在中國二十二冶集團(tuán)有限公司與盤錦新廣廈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中【案號(hào)：(2013)民一終字第111號(hào)】，最高人民法院認(rèn)為：“履約中，二十二冶公司存在開工準(zhǔn)備不足、前期施工能力不夠、工程管理存在缺陷、擅自撤場等履約瑕疵；新廣廈公司存在混凝土供給不及時(shí)、支付工程進(jìn)度款不足、未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用等履約瑕疵；還存在著承發(fā)包雙方溝通、協(xié)調(diào)、配合等方面缺陷。以上綜合原因，或先后、或交叉、或共同作用下導(dǎo)致工期延誤，現(xiàn)主合同涉及工期的約定內(nèi)容已經(jīng)施工現(xiàn)場洽商記錄、補(bǔ)充協(xié)議等幾經(jīng)修訂，二十二冶公司擅自撤場后業(yè)主已安排案外人續(xù)建，涉案工程完工后未依法辦理竣工驗(yàn)收而又轉(zhuǎn)賣他人。在此情形下，已無法確定工期延誤時(shí)間，難以區(qū)分新廣廈公司、二十二冶公司各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工期延誤違約責(zé)任大小和因此遭受損失數(shù)額。新廣廈公司不能證明自己無違約行為、工程逾期未交工與其無關(guān)的情形下，一審法院未支持其關(guān)于工期逾期違約金的請(qǐng)求，并無不當(dāng)。”
9、同時(shí)約定了違約金和利息，可以同時(shí)支持。
在廣東川惠科技開發(fā)集團(tuán)有限公司、襄陽川惠大酒店有限公司、攀枝花惠林房地產(chǎn)開發(fā)有限公司川惠大酒店與湖北王胖子置業(yè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徱话钢小景柑?hào)：(2013)民申第241號(hào)】，廣東川惠公司與王胖子公司于2007年9月26日簽訂的《還(付)款協(xié)議》中約定，廣東川惠公司若不按約定向王胖子公司支付工程款，“除賠償乙方每天壹萬元損失(不超過30天該損失不計(jì))外，并按銀行同期貸款利率的貳倍承擔(dān)利率”。最高人民法院再審中對(duì)該約定中“賠償乙方每天壹萬元損失”和“按銀行同期貸款利率的貳倍承擔(dān)利率”的表述的認(rèn)定為：“形式上都屬于合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的‘損失賠償額的計(jì)算方法’，但‘賠償乙方每天壹萬元損失’應(yīng)為違約金條款，而‘按銀行同期貸款利率的貳倍承擔(dān)利率’為欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)的約定?！?，也即違約金和利息可以同時(shí)支持。
三、有待探討的問題
在我們研究最高人民法院案例的過程中，也發(fā)現(xiàn)了一些問題，有必要予以提出，以期可以改進(jìn)司法審判。
1、實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人/違法分包人約定或法定的管轄，和轉(zhuǎn)包人/違法分包人與發(fā)包人之間約定的管轄不一致，如何處理？
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/span>
在涉案各方有特別管轄約定的情況下，實(shí)際施工人如何行使其要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利就成了一個(gè)問題。
在中交第二公路工程局有限公司(中交二局)與付洋及原審被告洛陽市龍航建筑勞務(wù)有限公司(龍航公司)、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段項(xiàng)目經(jīng)理部(項(xiàng)目經(jīng)理部)建設(shè)工程施工合同糾紛一案中【案號(hào)：(2013)民提字第148號(hào)】，中交二局系西商高速公路的總承包人。該公司承包該工程后，成立了項(xiàng)目經(jīng)理部，該項(xiàng)目經(jīng)理部于2009年10月29日與龍航公司簽訂了《勞務(wù)合作協(xié)議》，將西商高速公路第二十三合同段內(nèi)的路基填筑工程分包給龍航公司，同時(shí)約定雙方發(fā)生爭議時(shí)向西安市仲裁委員會(huì)提請(qǐng)仲裁。龍航公司在承包后又將該工程全部交由付洋承包施工。
付洋此后作為原告起訴中交二局及其項(xiàng)目經(jīng)理部、龍航公司。中交二局提出管轄異議，認(rèn)為該公司與龍航公司簽訂合同約定的是仲裁管轄，不應(yīng)由法院管轄。河南省高級(jí)人民法院認(rèn)為：“項(xiàng)目經(jīng)理部與龍航公司之間簽訂的《勞務(wù)合作協(xié)議》中雖存在仲裁條款，但付洋并非該協(xié)議當(dāng)事人，不受協(xié)議中仲裁條款的約束。付洋作為實(shí)際施工人，以龍航公司、中交二局、項(xiàng)目經(jīng)理部為被告起訴，而龍航公司的住所地為洛陽市，故洛陽市中級(jí)人民法院對(duì)本案具有管轄權(quán)。”
該案最終由最高人民法院提審，最高人民法院認(rèn)為：“實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利具有代位請(qǐng)求的性質(zhì)，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的關(guān)系與違法轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人、項(xiàng)目經(jīng)理部之間的法律關(guān)系具有承繼關(guān)系，因此，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人時(shí)，應(yīng)受到發(fā)包人、項(xiàng)目經(jīng)理部與違法轉(zhuǎn)包人之間有關(guān)仲裁條款的約束。實(shí)際施工人無權(quán)單方改變仲裁條款的約定；但實(shí)際施工人若僅起訴違法轉(zhuǎn)包方則可不受上述仲裁條款的約束?！弊罡呷嗣穹ㄔ簱?jù)此駁回了付洋對(duì)中交二局的起訴。
在再審申請(qǐng)人天地科技股份有限公司唐山分公司(下簡稱天地科技唐山分公司)與被申請(qǐng)人云南省第二安裝工程公司(下簡稱云南二安公司)、一審被告天地科技股份有限公司(下簡稱天地科技公司)及內(nèi)蒙古慶華集團(tuán)有限公司(下簡稱慶華公司)建設(shè)工程施工合同糾紛管轄權(quán)異議一案中【案號(hào)：(2013)民提字第119號(hào)】，天地科技唐山分公司從慶華公司處總承包了內(nèi)蒙古額濟(jì)納旗物流中心選煤廠的建設(shè)工程，天地科技唐山分公司又將該工程的土建工程分包給云南二安公司，雙方簽訂有《物流中心選煤廠工程建設(shè)合同》，合同中載明雙方爭議可向合同簽訂地法院起訴，合同簽訂地為河北省唐山市。
云南二安公司向內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求判令天地科技唐山分公司及天地科技公司共同支付云南二安公司工程款14451485元及違約金和利息，慶華公司在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。天地科技唐山分公司在提交答辯狀期間對(duì)管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為其與云南二安公司明確約定了訴訟管轄法院，請(qǐng)求裁定本案移送河北省唐山市中級(jí)人民法院審理。
二審法院內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)為：“慶華公司與天地科技唐山分公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定如發(fā)生爭議管轄法院為合同簽訂地即內(nèi)蒙古阿拉善盟人民法院。天地科技唐山分公司又與云南二安公司簽訂合同，約定如發(fā)生爭議管轄法院為合同簽訂地即河北省唐山市人民法院，根據(jù)合同相對(duì)性，其約定不能約束合同之外的第三方。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十三條規(guī)定‘因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄’，阿拉善盟中級(jí)人民法院作為被告之一慶華公司的住所地人民法院和建設(shè)工程施工合同的履約地人民法院對(duì)本案有管轄權(quán)?！?/span>
最高人民法院提審本案后，認(rèn)為：“云南二安公司與天地科技唐山分公司簽訂的《物流中心選煤廠工程建設(shè)合同》約定，本合同在執(zhí)行過程中產(chǎn)生爭議和糾紛，如雙方協(xié)商不能解決時(shí)，可向合同簽訂地人民法院起訴。該約定符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二十五條有關(guān)協(xié)議管轄的規(guī)定，應(yīng)為有效。云南二安公司起訴天地科技唐山分公司、天地科技公司應(yīng)按照雙方合同約定向河北省唐山市有管轄權(quán)的人民法院提出。內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級(jí)人民法院對(duì)該合同糾紛沒有管轄權(quán)。但云南二安公司所施工工程是為慶華公司與天地科技唐山分公司之間簽訂的《工程建設(shè)合同》中提供土建等工程部分，慶華公司是涉案工程的發(fā)包人，云南二安公司依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，以實(shí)際施工人身份請(qǐng)求慶華公司在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)其承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)合同相對(duì)性原則，慶華公司不受天地科技唐山分公司與云南二安公司之間合同中管轄條款的約束，慶華公司住所地在內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟轄區(qū)，且云南二安公司的訴訟標(biāo)的額為14451485元，按照最高人民法院關(guān)于全國各級(jí)法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定，屬于內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級(jí)人民法院管轄第一審民商事案件的范圍，所以，云南二安公司對(duì)慶華公司的起訴，內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級(jí)人民法院具有管轄權(quán)?！弊罡咴簱?jù)此駁回云南二安公司對(duì)天地科技唐山分公司、天地科技公司的起訴，裁定云南二安公司訴慶華公司的訴訟由內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級(jí)人民法院繼續(xù)審理。
也即最高人民法院對(duì)于此類糾紛，采取的是絕對(duì)尊重糾紛管轄約定的態(tài)度。但筆者認(rèn)為，對(duì)于此類糾紛，采用絕對(duì)尊重糾紛管轄約定的司法態(tài)度，不利于實(shí)際施工人可起訴發(fā)包人制度的作用。如上文第一個(gè)案例，實(shí)際剝奪了實(shí)際施工人主張發(fā)包人在欠付款項(xiàng)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利；如上文第二個(gè)案例，則因?yàn)槿鄙倭岁P(guān)鍵的轉(zhuǎn)包人和違法分包人，導(dǎo)致實(shí)際無法進(jìn)行有效的審判。建議最高人民法院有針對(duì)性的研究解決此類問題，包括訴訟和仲裁發(fā)生沖突如何處理，法定管轄和約定管轄出現(xiàn)沖突如何處理等等。
2、法院委托鑒定單位作出鑒定結(jié)論，當(dāng)事人撤訴或判決被上級(jí)法院撤銷的，是否可在之后的訴訟程序中作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)？
在再審申請(qǐng)人蘭州電力修造廠(下簡稱“修造廠”)與被申請(qǐng)人中石油第二建設(shè)公司(下簡稱“中油二局”)建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徱话钢小景柑?hào)：(2012)民申第1168號(hào)】，案件最初由蘭州市七里河區(qū)人民法院受理。審理中，根據(jù)中油二建的申請(qǐng)，受理法院委托具有相關(guān)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論作出后，雙方當(dāng)事人提交了異議，鑒定機(jī)構(gòu)做了相應(yīng)答復(fù)和調(diào)整，后當(dāng)事人在蘭州市七里河區(qū)人民法院審理中撤訴，重新向蘭州市中級(jí)人民法院起訴。最高人民法院在再審中認(rèn)為：“鑒定結(jié)論系蘭州市七里河區(qū)人民法院受理期間依法對(duì)外委托，程序合法，修造廠關(guān)于鑒定程序違法、鑒定依據(jù)錯(cuò)誤等，否定《鑒定書》的主張依據(jù)不足。”
但是在靖邊縣順源土石方工程有限公司與湖南華路建設(shè)集團(tuán)有限公司、中鐵二局第五工程有限公司、中鐵二局太中銀鐵路工程指揮部第三項(xiàng)目經(jīng)理部建設(shè)工程分包合同糾紛再審一案中【案號(hào)：(2013)民申字第1880號(hào)】，最高人民法院的判決與上述案例觀點(diǎn)有所矛盾。該案中，最高人民法院認(rèn)為：“陜西中金司法鑒定中心2009年3月19日作出《司法鑒定報(bào)告》，系因順源公司于2008年9月1日向陜西省靖邊縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令華路公司清償拖欠工程款，由該院經(jīng)陜西省榆林市中級(jí)人民法院委托而致。但該案因管轄權(quán)爭議未依法解決前，陜西省靖邊縣人民法院即依據(jù)該份《司法鑒定報(bào)告》于2009年8月4日作出(2008)靖民初字第1363號(hào)民事判決，審判程序違法，已被撤銷而移送至一審法院審理。由此可見，該份《司法鑒定報(bào)告》并非一審法院委托，且原委托法院審判程序違法，二審判決未采納該份《司法鑒定報(bào)告》作為認(rèn)定本案工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)，并無不當(dāng)?！?/span>
上述兩個(gè)案件，案情略有不同，最高人民法院處理意見也不同。對(duì)此類問題，也有待于最高人民法院在相關(guān)案件審理中進(jìn)一步表明司法態(tài)度，以便下級(jí)法院及法律從業(yè)人員加以學(xué)習(xí)掌握，以提高司法的可預(yù)測性。
四、結(jié)語
本文是對(duì)2013年度最高人民法院已公布的建設(shè)工程審判案例的簡單梳理，從梳理中可發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程案件因建設(shè)工程案件標(biāo)的額大，涉及主體多，還涉及一些造價(jià)等專業(yè)性問題，故建設(shè)工程案件的審判結(jié)果呈現(xiàn)出較大的不確定性，建設(shè)工程所涉及的各項(xiàng)法律問題還有待于我們進(jìn)一步的學(xué)習(xí)研究，以更好的推進(jìn)建設(shè)工程的代理及審判工作。
來源：建筑時(shí)報(bào) 作者：王志強(qiáng) 胡玉芳
附：作者簡介
王志強(qiáng)，廈門大學(xué)法學(xué)學(xué)士，武漢大學(xué)法學(xué)碩士，北京市盈科(深圳)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，深圳市律師協(xié)會(huì)建設(shè)工程法律專業(yè)委員會(huì)主任。
胡玉芳，華東政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，北京市盈科(深圳)律師事務(wù)所合伙人，廣東省律師協(xié)會(huì)房地產(chǎn)專業(yè)委員會(huì)委員。
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