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摘要：刑法中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪僅9個條文，涉及9個罪名（包括單位犯罪），并對應(yīng)出臺了5件司法解釋。這些司法解釋對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的相關(guān)程序性問題卻很少涉及。當(dāng)涉案商品在銷售到不同地區(qū)的情況下，可能出現(xiàn)同一被告人的犯罪行為由不同地公安機(jī)關(guān)受理、由不同法院管轄的情形，需要解決后罪（漏罪）如何處理的程序問題。特別是前罪被判處緩刑，且緩刑考驗(yàn)期已滿，對緩刑宣判之前已發(fā)現(xiàn)的漏罪如何處理，實(shí)踐中存在較大爭議。

緩刑作為附條件不執(zhí)行原判刑罰的一種社區(qū)矯正方法，其目的是在維持原判刑罰的基礎(chǔ)上給犯罪分子悔過自新的機(jī)會，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，有利于犯罪分子的教育改造?！缎谭ā返谄呤邨l規(guī)定了撤銷緩刑的三種條件，其中規(guī)定了緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)撤銷緩刑將前后罪實(shí)行數(shù)罪并罰。但該條對發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點(diǎn)沒有明確，特別是對緩刑宣判前已發(fā)現(xiàn)漏罪，但移送起訴時前罪緩刑考驗(yàn)期已結(jié)束的情況下，是否需要撤銷緩刑實(shí)行數(shù)罪并罰，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定。不同處理方式對被告人會產(chǎn)生不同效果。據(jù)此，應(yīng)遵循有利于被告人原則，堅(jiān)持法律效果與社會效果相統(tǒng)一，在前罪緩刑考驗(yàn)期已結(jié)束的情況下，就漏罪單獨(dú)處理，這既有利于維護(hù)前罪判決的穩(wěn)定性，又利于被告人的改造。

一審案號：（2021）黔01知刑初17號

二審案號：（2022）黔知刑終3號

羅某于2015年底至2016年5月期間，向A地酒店（甲省）銷售了價(jià)值10余萬元的假冒注冊商標(biāo)的商品，向B地酒店（乙省）亦銷售了價(jià)值10余萬元的同一種假冒商品。2016年底，商標(biāo)權(quán)利人向A地公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)于2016年12月以羅某涉嫌犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪予以刑事拘留。2017年7月10日，羅某因犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（以下稱A罪），被A地人民法院判處有期徒刑九個月，緩刑一年，并處罰金。2017年4月，商標(biāo)權(quán)利人向B地公安機(jī)關(guān)報(bào)案，立案受理后，2017年6月19日，B地公安機(jī)關(guān)在A地看守所對被告人進(jìn)行了第一次詢問。2017年11月14日，羅某因涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，被B地公安局刑事拘留，因檢察機(jī)關(guān)不予批捕，同月24日，被B地公安機(jī)關(guān)取保候?qū)彛?021年7月20日，羅某被公安機(jī)關(guān)決定監(jiān)視居住。偵查終結(jié)后，公安機(jī)關(guān)依法移送起訴。

2021年7月29日，檢察機(jī)關(guān)以被告人羅某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（B罪）提起本案訴訟。法院一審以被告人羅某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（以下稱B罪），判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金。羅某不服一審判決，提起上訴。

二審期間，羅某申請撤回上訴，二審法院予以準(zhǔn)許。

刑法中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪僅9個條文，涉及9個罪名（包括單位犯罪）。但針對這僅僅9個罪名，卻出臺了5件司法解釋[1]。這些司法解釋更多系對知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪罪名構(gòu)成、入罪條件等實(shí)體問題的細(xì)化，如假冒注冊商標(biāo)罪中何為同種商品、何為相同商標(biāo)的認(rèn)定，等等；但對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的相關(guān)程序性問題卻很少涉及，僅僅對管轄、抽樣取證和委托鑒定等問題予以了規(guī)定，對審理中的程序問題卻沒有專門規(guī)定。

程序是實(shí)體公正的重要保障。近年來，由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，銷售模式由線下變?yōu)榫€上，銷售地域也更具有廣泛性，給偵查工作帶來一定困難。特別是涉案商品在銷售到不同地區(qū)的情況下，可能出現(xiàn)同一被告人的犯罪行為由不同地公安機(jī)關(guān)受理、由不同法院管轄的情形。這直接關(guān)系到對被告人實(shí)體權(quán)益的保障，需要解決后罪（漏罪）如何處理的程序問題。特別是前罪被判處緩刑，且緩刑考驗(yàn)期已滿，對緩刑宣判之前已發(fā)現(xiàn)的漏罪如何處理，實(shí)踐中存在較大爭議，很有必要對該程序問題予以明確和規(guī)范，確保對被告人適用法律的統(tǒng)一。

本案中，對被告人羅某的判決是否需要撤銷A罪的緩刑判決，將A罪和B罪參照《刑法》第七十七條[2]的規(guī)定進(jìn)行處理，還是將本案單獨(dú)另行處理，存在不同認(rèn)識。第一種意見認(rèn)為，本案的情形不符合《刑法》第六十九條[3]、第七十條[4]關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，不應(yīng)予以并罰，且被告人羅某前罪緩刑考驗(yàn)期已滿，應(yīng)屬于刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)漏罪的情況，對漏罪即本案單獨(dú)定罪處罰即可。第二種意見認(rèn)為，本案屬于前罪緩刑宣判之前發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，應(yīng)參照《刑法》第七十七條的規(guī)定，撤銷前罪緩刑與本罪予以并罰。第三種意見，認(rèn)為現(xiàn)行法律對緩刑宣告前發(fā)現(xiàn)漏罪，但未及時移送并案處理，后罪在前罪緩刑期滿后才移送法院審理的，在法無明文規(guī)定的情形下，應(yīng)按有利于被告人原則處理，即不應(yīng)撤銷A罪實(shí)行數(shù)罪并罰（同種數(shù)罪），本案應(yīng)單獨(dú)另行處理。

筆者同意上述第三種意見，理由是：

關(guān)于數(shù)罪并罰問題

《刑法》第六十九條、第七十條、第七十一條[5]規(guī)定了數(shù)罪并罰的三種情形：第一種情形，判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰；第二種情形，判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰；第三種情形，判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的并罰。從這三種并罰來看，第一種屬于標(biāo)準(zhǔn)或典型的數(shù)罪并罰；第二種采取先并后減，實(shí)質(zhì)與第一種情形相同；第三種采取“先減后并”的方法。第一種情形的適用，系偵查、起訴、審理時被告人犯數(shù)罪的情形；而第二、三種情形，時間節(jié)點(diǎn)系宣判之后和刑罰執(zhí)行完畢之前。就本案B罪來看，其既不屬于第一種情形，即在A罪偵查、起訴、審判環(huán)節(jié)一并同時處理的情形 ；亦不屬于第三種情形，即在A罪宣判后刑罰執(zhí)行完畢之前又犯新罪的情形。故應(yīng)考察本案是否屬于第二種情形，即A罪宣判后，刑罰執(zhí)行完畢之前發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。從本案B罪發(fā)現(xiàn)時間節(jié)點(diǎn)來看，其屬于在A罪宣判之前就已發(fā)現(xiàn)，即不屬于《刑法》第七十條規(guī)定的宣判之后、刑罰執(zhí)行完畢之前發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。

關(guān)于緩刑考驗(yàn)期的性質(zhì)認(rèn)定

本案中，被告人前罪系有期徒刑宣告緩刑，且緩刑考驗(yàn)期已滿，屬于原判刑罰不再執(zhí)行的情形，故本案不存在原判刑罰已執(zhí)行完畢一說。不管是1989年最高人民法院研究室對寧夏回族自治區(qū)高級人民法院的電話答復(fù)[6]（已失效），還是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于緩刑犯在考驗(yàn)期滿后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪應(yīng)否認(rèn)定為累犯問題的批復(fù)》[7]，均認(rèn)為如果犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)沒有“再犯新罪、發(fā)現(xiàn)漏罪、嚴(yán)重違法”情形的，原判刑罰就不再執(zhí)行。也就是說，被判處緩刑的犯罪分子，系附條件不執(zhí)行原判刑罰，即在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，若沒有發(fā)現(xiàn)漏罪、重新犯罪或者嚴(yán)重違法的，原判刑罰便不再執(zhí)行，也就不存在“刑罰執(zhí)行完畢”一說。就本案來看，此處就需要明確被告人羅某所犯B罪是否屬于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)的漏罪，若屬于，就應(yīng)撤銷A罪判處的緩刑，將B罪與A罪實(shí)行數(shù)罪并罰（同種數(shù)罪）；若不屬于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，則不能撤銷A罪的緩刑，而應(yīng)就B罪單獨(dú)處理。

關(guān)于刑法中“漏罪”“發(fā)現(xiàn)”問題

涉及本案“漏罪”發(fā)現(xiàn)的條款共有兩條，即《刑法》第七十條和第七十七條，涉及宣判后刑罰執(zhí)行完畢之前“發(fā)現(xiàn)”漏罪和緩刑考驗(yàn)期內(nèi)“發(fā)現(xiàn)”宣判之前的漏罪問題。關(guān)于刑法中“發(fā)現(xiàn)”漏罪，通常有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是指司法機(jī)關(guān)（包括刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)）中任何一個機(jī)關(guān)的最早發(fā)現(xiàn)，簡稱“最早發(fā)現(xiàn)說”；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第七十條、第七十七條中的“發(fā)現(xiàn)”是指法院的發(fā)現(xiàn)，由于撤銷緩刑或并罰的主體是法院，發(fā)現(xiàn)的主體也是法院，故簡稱“法院發(fā)現(xiàn)說”。

《刑事訴訟法》第一百零九條[8]規(guī)定，公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，就應(yīng)依據(jù)管轄職權(quán)進(jìn)行立案偵查。也就是說，該處的“發(fā)現(xiàn)”是指“犯罪行為或犯罪嫌疑人”已被發(fā)現(xiàn)，并被立案追究。據(jù)此，從體系解釋的角度來看，對于《刑法》第七十條、第七十七條中的“發(fā)現(xiàn)”，應(yīng)將公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)作為刑事案件予以立案偵查作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，才更符合立法本意。如以法院的發(fā)現(xiàn)作為標(biāo)準(zhǔn)，則對被告人是否撤銷緩刑或數(shù)罪并罰將存在不確定性，或者說將更多取決于司法機(jī)關(guān)的辦案速度。如被告人因犯前罪被判處有期徒刑3年，緩刑4年。緩刑考驗(yàn)內(nèi)，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被告人在宣告緩刑前還犯有一罪。若起訴到法院時，前罪仍在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，則應(yīng)撤銷緩刑。正如張明楷教授在《數(shù)罪并罰的新問題——〈刑法修正案（九）〉第4條的適用》[9]一文中主張，采取“法院發(fā)現(xiàn)說具有一定合理性，但更傾向于最早發(fā)現(xiàn)說”。也就是說，當(dāng)前，關(guān)于漏罪的發(fā)現(xiàn)時間節(jié)點(diǎn)問題，法律并無明確規(guī)定，理論中存在不同認(rèn)識，這直接影響到《刑法》第七十條、第七十七條數(shù)罪并罰或撤銷緩刑數(shù)罪并罰的問題。

就本案來看，按最早發(fā)現(xiàn)說，B罪在A罪的宣判前就已發(fā)現(xiàn)，根據(jù)《刑法》第七十七條規(guī)定，宣判后發(fā)現(xiàn)漏罪都應(yīng)撤銷前罪的緩刑，實(shí)行數(shù)罪并罰。舉輕以明重，既然宣判后發(fā)現(xiàn)漏罪都需要撤銷緩刑、實(shí)行數(shù)罪并罰，那宣判以前就已發(fā)現(xiàn)漏罪的，更應(yīng)該撤銷緩刑，將前罪與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰。如果按法院發(fā)現(xiàn)說，本案中，法院審理B罪時，被告人羅某的A罪緩刑考驗(yàn)期已結(jié)束，則不存在撤銷前罪緩刑、實(shí)行數(shù)罪并罰一說。

有利于被告人原則

數(shù)罪并罰系采取吸收或限制加重原則，不管是判前的數(shù)罪并罰，還是宣判后刑罰執(zhí)行完畢之前發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪適用數(shù)罪并罰，都更多地有利于被告人。同理，緩刑期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的，雖撤銷緩刑，將漏罪與前罪實(shí)行數(shù)罪并罰，但數(shù)罪并罰的實(shí)質(zhì)并沒有變化；同時，對符合緩刑條件的，仍可適用緩刑。舉例來說，余某某因犯非法獲取公民個人信息罪（前罪），被判處有期徒刑1年、罰金1萬元。刑罰執(zhí)行完畢后，發(fā)現(xiàn)前罪判決宣告前還有同種漏罪（本罪，非法獲取公民個人信息罪），需判處有期徒刑11個月,并處罰金1萬元。從有利于被告的原則出發(fā)，法院遂撤銷前罪，實(shí)行數(shù)罪并罰，執(zhí)行有期徒刑1年10個月，并處罰金2萬元[10]。若本罪單獨(dú)判決，與前罪的刑期相加，被告人須服刑1年11個月（假如不減刑），該刑期長于數(shù)罪并罰執(zhí)行的刑期。宋素娟在《對判決宣告前已發(fā)現(xiàn)但未并案處理的漏罪應(yīng)并罰》[11]一文中剖析余某某一案時，亦秉持了有利于被告人原則。

同樣，《刑法修正案九》規(guī)定了有期徒刑吸收拘役的數(shù)罪并罰原則，僅執(zhí)行有期徒刑。是否實(shí)行數(shù)罪并罰直接關(guān)系到被告人被羈押時間，故對前罪（有期徒刑）判決執(zhí)行完畢之前發(fā)現(xiàn)漏罪（后罪，應(yīng)判處拘役），前罪判決執(zhí)行完畢后，后罪才起訴審理的，此時，按有利于被告原則，撤銷前罪判決，與后罪數(shù)罪并罰，只執(zhí)行有期徒刑，因前罪判決已執(zhí)行完畢，實(shí)際后罪的判決并不再執(zhí)行[12]。本案中，因前罪被告人羅某被判處有期徒刑九個月，緩刑一年?！缎谭ā返谄呤邨l關(guān)于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)“發(fā)現(xiàn)”漏罪，對漏罪的發(fā)現(xiàn)時間節(jié)點(diǎn)沒有明確規(guī)定，且該條規(guī)定系針對緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪。而本案中，根據(jù)最早發(fā)現(xiàn)說來看，被告人羅某的B罪系在一審宣判前就已發(fā)現(xiàn)，亦不屬于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)，從法院發(fā)現(xiàn)說來看，亦不在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)。在法無明文規(guī)定對漏罪發(fā)現(xiàn)的時間節(jié)點(diǎn)的情況下，從有利于被告人原則出發(fā)，既然緩刑考驗(yàn)期滿，則不再撤銷緩刑，僅就后案單獨(dú)處理即可。特別是后罪偵查、起訴時間，雖然法律有規(guī)定，但因案情或辦案機(jī)關(guān)溝通不及時等原因，造成實(shí)踐中存在未于法定期限內(nèi)及時起訴到法院或依法并案處理，而是分案先后處理，導(dǎo)致一起犯罪事實(shí)已先行判決的情況。在前罪被判處緩刑且考驗(yàn)期已滿的情況下撤銷前罪緩刑，因緩刑考驗(yàn)期不屬于前罪刑罰執(zhí)行期間，勢必造成被告人即使在前后兩罪數(shù)罪并罰仍可適用緩刑的情況下，其緩刑考驗(yàn)期限亦會更長；在前后兩罪數(shù)罪并罰不適用緩刑的情況下，對被告人更為不利。

有利于被告人改造原則

緩刑是附條件不執(zhí)行原判刑罰，只要在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，被告人沒有重新犯罪、嚴(yán)重違法和發(fā)現(xiàn)其還有漏罪，原判刑罰就不再執(zhí)行，且五年期內(nèi)再犯有期徒刑以上刑罰的，亦不作為累犯處理。緩刑作為社區(qū)矯正方法，其目的是鼓勵犯罪分子積極改造?，F(xiàn)行刑法規(guī)定，被告人不能自證其罪，在判決宣告以前，任何人都不能認(rèn)定為犯罪分子。緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪專門限定了時間節(jié)點(diǎn)，即為緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，對緩刑考驗(yàn)之前就已發(fā)現(xiàn)，但未及時移送處理，造成緩刑考驗(yàn)期滿后才移送法院的，若需要撤銷緩刑實(shí)行數(shù)罪并罰，將使得緩刑存在不確定性，生效判決亦缺乏穩(wěn)定性，不利于犯罪分子的改造，亦與人們的樸素認(rèn)識不相符，不能更好地做到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

綜上，對緩刑宣判之前就已發(fā)現(xiàn)的漏罪，移送法院審理時，前罪緩刑考驗(yàn)期已滿，對發(fā)現(xiàn)的漏罪，應(yīng)按有利于被告人原則，單獨(dú)予以處理，從而兼顧法律效果與社會效果。

注釋：

[1]《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【1998】30號）、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2004】19號）、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋【2007】6號）、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)【2011】3號）、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（法釋【2020】10號）。

[2]《中華人民共和國刑法》第七十七條：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷。”

[3]《中華人民共和國刑法》第六十九條：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行?！?/span>

[4]《中華人民共和國刑法》第七十條：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。”

[5]《中華人民共和國刑法》第七十一條：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。”

[6]《最高人民法院研究室關(guān)于緩刑考驗(yàn)期滿三年內(nèi)又犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的是否構(gòu)成累犯問題的電話答復(fù)》：“根據(jù)刑法規(guī)定，緩刑是在一定考驗(yàn)期限內(nèi)，暫緩執(zhí)行原判刑罰的制度。如果犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)沒有再犯新罪，實(shí)際上并沒有執(zhí)行過原判的有期徒刑刑罰 ；加之被判處有期徒刑緩刑的犯罪分子，一般犯罪情節(jié)較輕和有悔罪表現(xiàn)，因其不致再危害社會才適用緩刑。所以，對被判處有期徒刑緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期滿三年內(nèi)又犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，可不作累犯對待?！?/span>

[7]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于緩刑犯在考驗(yàn)期滿后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪應(yīng)否認(rèn)定為累犯問題的批復(fù)》（高檢發(fā)釋字〔2020〕1號）：“被判處有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期滿后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，因前罪判處的有期徒刑并未執(zhí)行，不具備刑法第六十五條規(guī)定的'刑罰執(zhí)行完畢’的要件，故不應(yīng)認(rèn)定為累犯，但可作為對新罪確定刑罰的酌定從重情節(jié)予以考慮?！?/span>

[8]《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百零九條：“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案偵查?！?/span>

[9]張明楷，《數(shù)罪并罰的新問題---〈刑法修正案（九）〉第4條的適用》，《法學(xué)評論》2016（2）。

[10] （2017）京0113刑初301號刑事判決；（2017）京03刑終477號刑事裁定。

[11] 宋素娟，《對判決宣告前已發(fā)現(xiàn)但未并案處理的漏罪應(yīng)并罰》，《人民司法（案例）》，2018（35）。

[12] 同注釋8。

來源：《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志第190期