一、問題的由來
證據(jù)須具“三性”，即真實性 、關(guān)聯(lián)性、合法性，始發(fā)生證明作用。而在民事訴訟證明過程中，我們見到的常態(tài)現(xiàn)象是，當事人發(fā)表質(zhì)證意見時，更多的情況是對證據(jù)的真實性提出質(zhì)疑，并針對真實性問題進行舉證和辯論，至于關(guān)聯(lián)性或合法性則較少發(fā)表意見或一言帶過，并不深究?？梢?，關(guān)于證據(jù)真實性問題的抗辯確屬根本性抗辯，如抗辯成功則具有釜底抽薪的效果。但問題是，仍有當事人的單方陳述意見是不足以作為定案根據(jù)的，必須有充分的證據(jù)作為對陳述的支持。
本文擬提交討論的，即是一個民事審判實務中常見并爭議不止的證據(jù)真實性的證明問題：當原告手持欠條，并以欠條上記載的署名人（自然人）為被告訴至法院，要求被告償還債務而被告否認署名時，究竟應由哪一方對署名的真實性負責？此一問題在舉證責任分配上引起兩種分歧：一種意見認為，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則應由原告申請筆跡鑒定，即證明署名真實性的舉證責任在原告；另一種意見認為原告已經(jīng)提供書證原件，如果被告否認其署名的真實性，應由被告申請筆跡鑒定，對原告的證據(jù)進行反駁，即由被告承擔舉證責任，證明該署名并非其書寫。
上述兩種意見，各有其理由。本文的目的并不在于支持一方，批判一方，而僅僅是根據(jù)現(xiàn)行立法狀況和證據(jù)規(guī)則的理論及實踐，對證據(jù)真實性的證明問題提出分析進路，并以此與諸位同事交流。
二、說服責任—證據(jù)規(guī)則遺忘的角落
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第二條，“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！贝艘灰?guī)定，確定了舉證責任分配的一般規(guī)則，即“誰主張誰舉證”，并區(qū)分了行為意義上的舉證責任和結(jié)果意義上的舉證責任，為裁判提供了更為明確的依據(jù)。
但在證據(jù)規(guī)則的實踐過程中，在每個法官的潛意識里，不論我們是否覺察到它，一個無法回避的問題是：獨立于我們自身之外的客體，是如何讓我們這個思考著的主體性存在接受并最終采納了它（或否定了它的證明力）？它是以何種力量施加影響并將確信的意志深入法官內(nèi)心？這個問題，即是對說服責任的追問。說服責任即舉證者承擔的論證有關(guān)問題的責任。 不難理解，如果當事人提供的證據(jù)，不試圖和法官內(nèi)心建立溝通和聯(lián)系，在證據(jù)和法官之間永遠是兩個靜止或各自運動的點，則證據(jù)之于訴訟將毫無意義。證據(jù)提交者正是在履行“說服”責任的過程中，讓法官確信證據(jù)的存在價值并接受它成為定案依據(jù)的地位。相反，如果這一責任未被踐行或踐行不利，則無疑將使證據(jù)遭到法官的摒棄。因為證據(jù)本身并無生命力，它的生命力是證據(jù)提交者賦予的，當然應由證據(jù)的提交者盡此責任。
說服責任是英美證據(jù)法上的概念，它來源于舉證責任分層學說。這種學說的基本框架是：（1）舉證責任是指發(fā)動訴訟的一方當事人，應當依法提供證據(jù)證明其主張，并說服法院接受其證據(jù)的證明力，否則就要承擔敗訴的風險責任；（2）舉證責任的本質(zhì)是，如果承擔舉證責任的一方當事人不能依法履行該責任，就要承擔敗訴的危險負擔；（3）舉證責任具有兩個基本特征：時效性和不可轉(zhuǎn)移性。 可見，英美法上的舉證責任，不僅包括提供證據(jù)的責任，也包括敗訴風險責任，而且在提供證據(jù)的責任與敗訴風險責任之間存在一個說服責任，因此可以認為，英美證據(jù)法上完整的舉證責任概念包括：提供證據(jù)的責任，說服責任，敗訴風險責任。比較上述學說與我國最高法院《證據(jù)規(guī)定》第二條內(nèi)容，“提供證據(jù)的責任”相當于“行為意義上的舉證責任”，“敗訴風險責任”相當于“結(jié)果意義上的舉證責任”，惟說服責任屬于被《證據(jù)規(guī)定》遺忘的角落。但遺忘并不等同于虛無，如前所述，它是訴訟證明過程中客觀需要的。否則，我們會發(fā)現(xiàn)在“行為的此岸”和“結(jié)果的彼岸”之間少了一座橋梁，而“說服責任”正是這樣一座橋梁。
三、說服責任的承擔和履行
如果我們已感受到并確信存在一種“說服”的責任，那我們完全有理由設(shè)問：“原告，你提供的欠條上的署名確是被告書寫嗎？”因為原告現(xiàn)在僅僅是提供了證據(jù)，或者說履行了提供證據(jù)的責任，而尚未盡其說服責任。這樣設(shè)問的目的，便是促其履行說服責任。如果我們不是先入為主，而是客觀地對待這張欠條，那么在原告履行其說服責任之前，應該說設(shè)問的事實尚處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，我們既不能否定該署名系被告書寫，也不能肯定系被告書寫。單憑一張欠條而言，這兩種可能性都是存在的。就個案來說，我們?nèi)狈ψ銐虻睦碛扇フJ定一種可能性大于另一種可能性，更無法認定其中一種可能性高度蓋然存在。若非如此，我們就沒有必要通過專家鑒定去確定這一事實。
我們確信說服責任由舉證者負擔，存在諸多支持理由。第一，舉證者系證據(jù)的提交者。從距離證據(jù)之遠近分析，舉證者提供證據(jù)，屬于接近證據(jù)的一方，因此關(guān)于證據(jù)的來源應由其說明。第二，敗訴風險。舉證者提供的證據(jù)欲具有證明力，須符合“三性”要求，因此，舉證者須對證據(jù)的“三性”負責，否則便不能達到其證明目的，從而承擔敗訴風險。第三、積極事實的主張者負擔證明責任。證據(jù)真實性系肯定自身的客觀存在，屬于積極事實，舉證者作為這一事實的主張者，應對證據(jù)真實性加以論證。 當然，根據(jù)經(jīng)驗法則，持有證據(jù)行為及提出利己主張的事實本身也可能暗含了這樣一種推定：舉證者提供的利己證據(jù)是不可靠的，除非有證據(jù)證明其可靠。總之，由舉證者負說服責任，近乎是天經(jīng)地義的。
在何種程度上，能夠認定舉證者已盡說服責任，取決于法官內(nèi)心確信的標準，或者證明標準。根據(jù)最高法院《證據(jù)規(guī)定》第七十三條，系在一方提供證據(jù)的證明力明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力時，對證明力較大的證據(jù)予以確認。與英美法上“證據(jù)優(yōu)勢”標準不同，《證據(jù)規(guī)定》提出了更高的證明標準，即高度蓋然性標準。這一標準顯然不是僅僅要求事實發(fā)生的概率超過50%，而是更高。當我們設(shè)問：“欠條上的署名是否為被告所寫”時，原告僅僅作出陳述是不夠的，他需要用證據(jù)去履行說服責任。申請專家鑒定，進一步證明被告署名事實，即應系其履行說服責任的一種基本方式。
四、證據(jù)事實的證明
除了利用“說服責任”這一工具，我們還可以試從證據(jù)事實的角度去分析。證據(jù)事實與法律要件事實不同。法律要件事實直接與當事人主張的法律關(guān)系和訴訟請求發(fā)生聯(lián)系，而證據(jù)事實系輔助事實，系與證據(jù)能力和證明力有關(guān)的事實，系證據(jù)本身所涉及的事實問題。關(guān)于證據(jù)事實、證據(jù)與法律要件事實的證明邏輯關(guān)系，圖示如下：證據(jù)事實→證據(jù)→法律要件事實
欠條上的署名真實與否，涉及證據(jù)本身的真實性問題，屬于證據(jù)事實范疇。如果證據(jù)本身的真實性問題得不到解決，則證據(jù)的證明力將無從確認。這說明，在發(fā)生爭議的情況下，證據(jù)本身的真實問題也是需要證明的。如果把這個問題考慮進來，上述圖示須作如下調(diào)整：
證據(jù)1→證據(jù)事實→證據(jù)2→法律要件事實
在這個圖示中，證據(jù)1是證明證據(jù)事實的方法，證據(jù)2是證明法律要件事實的方法。證據(jù)1成立，證據(jù)事實得到證明，從而證據(jù)2成立。證據(jù)2經(jīng)過證據(jù)1對證據(jù)事實的有效證明，肯定了自身的真實性，從而獲得對法律要件事實的證明作用。因此，證據(jù)事實本身亦屬于證明對象范疇，在證明的過程中也存在舉證責任分配的問題。根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，舉證責任分配的規(guī)則有以下幾種確定方式：1、法律有明確規(guī)定的，依規(guī)定。如《證據(jù)規(guī)定》第四條關(guān)于特殊侵權(quán)要件事實的證明，第五條關(guān)于合同案件事實的證明，第六條關(guān)于勞動爭議案件諸事實的證明等。2、法律沒有具體規(guī)定的，依一般舉證責任分配原則確定，即“誰主張誰舉證”。即依《民事訴訟法》第六十四條和《證據(jù)規(guī)定》第二條分配舉證責任。3、在依上述原則無法分配舉證責任或分配舉證責任顯失公平時，可依公平、誠信原則，并綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任承擔。
就欠條上署名真實性的證明，法律既無具體規(guī)定，則當依一般原則分配舉證責任，故由主張署名真實的原告負責舉證，可謂于法有據(jù)。同時，因主張者亦系欠條持有者，由其證明欠條真實性，亦可謂公平。當然，如果被告拒絕提供可供檢驗的筆跡樣本，則可適用拒證推定規(guī)則判定事實。
五、書證原件的證明問題
鑒于欠條的書證特征，我們還可以從書證的證明過程去分析舉證責任的分配問題。書證是指以文字、符號、圖形等所記載的內(nèi)容或表達的思想來證明案件事實的證據(jù)。關(guān)于書證的重要作用，可用一句在老百姓中流行的口頭禪形容：“千年的文字會說話”。因為書證的特殊證據(jù)價值，所以有的國家在民事訴訟中實行書證優(yōu)先主義，即賦予書證優(yōu)先于其他證據(jù)的證明力。我國雖未實行書證優(yōu)先主義，但從《證據(jù)規(guī)定》分析，也充分體現(xiàn)了對書證的重視。
書證的效力確認需滿足于兩個條件：其一，書證本身是真實的；其二，書證所表達的內(nèi)容對待證事實能夠起到證明作用。 對于書證本身真實性的判斷方式，取決于書證的種類。根據(jù)制作主體的不同，書證分為公文書和私文書。前者系由國家機關(guān)或公職人員在職權(quán)范圍內(nèi)制作；后者則由公民個人制作。根據(jù)書證的分類，本文中原告持有的欠條即屬于私文書。或許出于維護制作主體權(quán)威的考慮，或具有國家職權(quán)保障的緣故，國家機關(guān)依職權(quán)制作的公文書在實踐中通常采取的方式是進行真實推定，例如，如果該文書上有國家機關(guān)的印章，則通常認為該文書是真實的。而私文書的制作者顯然不具備這一優(yōu)勢。換言之，私文書制作的真實性是缺乏制度保障的。因此學者主張，對于私文書，要求文書提供者對于文書的真實性進行證明。 所以，由持有欠條的原告對欠條上署名的真實性負責，亦符合書證分類理論。
當然，實踐中亦有相反觀點，認為應由被告舉證證明欠條上署名非其所寫。主要理由是原告提供的欠條系“原件”，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第七十條，一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本；……因此，被告負有提供相反證據(jù)反駁的責任。此一理由與對書證“原件”理解有關(guān)。學者認為，所謂“原件”，是指文書制作人最初作成，以反映制作人的意思或思想為目的的文件，也稱原本或底本?！俏臅紶顟B(tài)的反映，是文書制作者原創(chuàng)力的產(chǎn)物。 因此，原件概念強調(diào)的是文書的原始性，如果我們僅依據(jù)一個手寫體文本，便稱之為原件，則是與原件的實質(zhì)含義相悖的。事實上，“原件”的概念與書證本身的真實性內(nèi)涵是相通的，書證的真實性系原件的本質(zhì)特征，離開了書證的真實性，便不成其為原件。只有具備真實性的書證，才可以成為原件。所以，書證是否屬于原件，也是需要證明的，正如其真實性需要證明一樣。因為它也是一個證據(jù)事實。
六、結(jié)論
通過上述分析，我們有理由認為，在一般的意義上由舉證者對證據(jù)的真實性負責是較為公平的。而由對方提供證據(jù)對真實性進行反駁，則在更多情況下體現(xiàn)的是一種訴訟權(quán)利的行使，而不是附加一種義務。這是本文的基本立場和結(jié)論。
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