浙江星韜律師事務(wù)所 許晏銘
【內(nèi)容摘要】《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會(huì)第1327次會(huì)議通過并自2005年1月1日起正式施行。該司法解釋的版本對(duì)于規(guī)范建設(shè)施工領(lǐng)域行為起到了積極的左右，但由于其中部分規(guī)定過于籠統(tǒng)，在頒布實(shí)施的近9年里，也產(chǎn)生了較多的爭議。其中第26條關(guān)于實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利的規(guī)定在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了非常多的爭議。本人筆者將從發(fā)包人的角度簡述面對(duì)實(shí)際施工人的權(quán)利主張，發(fā)包人如何行使其抗辯權(quán)。
【關(guān)鍵詞】發(fā)包人 實(shí)際施工人 抗辯權(quán)
自司法解釋賦予實(shí)際施工人以直接向發(fā)包人主張權(quán)利的權(quán)利后，在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)實(shí)際施工人濫用該主張權(quán)，甚至出現(xiàn)實(shí)際施工人與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人串通損害發(fā)包人合法權(quán)益的情況。作為發(fā)包人，如何合法的行使其對(duì)實(shí)際施工人的抗辯權(quán)，維護(hù)自身合法權(quán)益就顯得尤為重要。筆者認(rèn)為，發(fā)包人主要可以從實(shí)際施工人的主體認(rèn)定、工程質(zhì)量、提起主張的前提條件以及實(shí)際施工人主張金額是否超出發(fā)包人欠付承包人工程款的認(rèn)定四個(gè)方面主張抗辯權(quán)。
一、實(shí)際施工人的主體資格認(rèn)定
在司法解釋正式頒布施行的近9個(gè)年頭里，各地法院對(duì)于實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)各不相同，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)同案不同判的情況。究其原因，主要是因?yàn)樗痉ń忉寣?duì)“實(shí)際施工人”沒有明確的定義，造成司法審判時(shí)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一。
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋頒布的一個(gè)重要的背景是為了保護(hù)廣大農(nóng)民工的切身利益，維護(hù)建設(shè)市場(chǎng)的穩(wěn)定，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展?；诖?，持該觀點(diǎn)的人對(duì)于實(shí)際施工人的認(rèn)定采取放大的態(tài)度，認(rèn)為農(nóng)民工也屬于實(shí)際施工人。對(duì)于此種觀點(diǎn)，筆者持不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于實(shí)際施工人的認(rèn)定不能隨意采取放大的態(tài)度，而必須嚴(yán)格的按照法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋和認(rèn)定。所謂的實(shí)際施工人實(shí)際是一個(gè)有特定的概念，區(qū)別于《合同法》規(guī)定的合法的“施工人”，專指的是無效合同的承包人，如司法解釋第四條的規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”。且最高法的馮小光在2009年2月5日《建筑時(shí)報(bào)》第三版中發(fā)表文章《不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件》中明確表示：“使用'實(shí)際施工人’的概念本身就意味著'實(shí)際施工人’參與簽訂的合同無效，實(shí)際施工人為無效合同當(dāng)事人，包括轉(zhuǎn)包、非法分包、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的違法行為。”
基于上述理由，我們可以對(duì)實(shí)際施工人的范圍進(jìn)行限縮，具體如下：
1、實(shí)際施工人不是指與建設(shè)方簽訂建設(shè)工程施工合同的主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)的分包人等。這些屬于合法的施工人，要嚴(yán)格按照合同相對(duì)性規(guī)則，向合同相對(duì)方主張權(quán)利，不能以此為依據(jù)起訴與自己沒有直接合同關(guān)系的發(fā)包人。
2、實(shí)際施工人也并非指直接從事勞務(wù)的農(nóng)民工或其他建筑工人。突破合同相對(duì)性是法律規(guī)定的特例，不能無限擴(kuò)大。根據(jù)司法解釋立法本意應(yīng)是通過是對(duì)實(shí)際施工人的保護(hù)，間接達(dá)到保護(hù)農(nóng)民工的目的，而并非直接授予農(nóng)民工訴權(quán)。況且，農(nóng)民工和建筑工人的工資涉及的為雇傭關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系，與建設(shè)工程施工合同的工程款結(jié)算關(guān)系不是同一類法律關(guān)系。
故，面對(duì)所謂的“實(shí)際施工人”的請(qǐng)求，應(yīng)先對(duì)其主體資格進(jìn)行相應(yīng)的審核和抗辯。
二、工程質(zhì)量是否能通過竣工驗(yàn)收
司法解釋第3條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。
因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?/font>
從該條款可以看出，司法解釋對(duì)于發(fā)包人履行付款義務(wù)是有前提的，即承包人或?qū)嶋H施工人的施工質(zhì)量符合竣工驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，能順利通過竣工驗(yàn)收，無論是一次通過還是進(jìn)過整改，但最低的底線必須是工程能順利通過最終的竣工驗(yàn)收。否則，無論是承包人還是實(shí)際施工人均喪失向發(fā)包人索要工程款的權(quán)利，法院同樣不會(huì)支持承包人和實(shí)際施工人的訴訟請(qǐng)求。
三、提起主張的前提條件
司法解釋第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/font>
筆者認(rèn)為，該司法解釋此處規(guī)定過于原則，僅僅在第二款規(guī)定實(shí)際施工人有權(quán)利以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，但是是否需要滿足一些前置條件并未進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。
司法解釋26條第二款的規(guī)定打破了合同的相對(duì)性，故其適用不應(yīng)該是無任何的限制，而必須對(duì)該條款的適用進(jìn)行嚴(yán)格且明確的規(guī)定。
最高法的馮小光在2009年2月5日《建筑時(shí)報(bào)》第三版中發(fā)表文章《不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件》中表示：“第26條第2款的立法目的主要在于解決由農(nóng)民工組成的實(shí)際施工人在與其有合同關(guān)系的相對(duì)人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?，?shí)際施工人又投訴無門的情況下，為實(shí)際施工人主張工程價(jià)款提供的特殊救濟(jì)途徑，即準(zhǔn)許實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟?！?/font>
四、實(shí)際施工人請(qǐng)求數(shù)額是否超出發(fā)包人欠付承包人工程款的認(rèn)定
司法解釋第26條第2款明確規(guī)定，“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！痹撘?guī)定明確的將發(fā)包人的責(zé)任限定在欠付的工程價(jià)款范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，司法解釋此處的規(guī)定在實(shí)務(wù)操作中存在很大的爭議，而這些地方則是發(fā)包人可以加以利用并盡量維護(hù)自身利益的地方。
1、關(guān)于發(fā)包人是否欠付承包人工程款的舉證責(zé)任規(guī)定不清
根據(jù)證據(jù)規(guī)則，證據(jù)的舉證以“誰主張誰舉證”為原則，以舉證責(zé)任倒置為例外。但舉證責(zé)任倒置需要法律法規(guī)的明確規(guī)定。而司法解釋關(guān)于發(fā)包人是否欠付承包人工程款的舉證責(zé)任并未規(guī)定舉證責(zé)任倒置。作為提出主張的實(shí)際施工人則需承擔(dān)較重的舉證責(zé)任。但是發(fā)包人與承包人之間工程款項(xiàng)的結(jié)算是實(shí)際施工人所不能參與的。相關(guān)的結(jié)算憑證也在發(fā)包人和承包人手中。故，實(shí)際上，實(shí)際施工人想舉證發(fā)包人欠付承包人欠付工程款還是比較困難的。
2、在工程尚未竣工結(jié)算的情況下，是否欠付工程款難以認(rèn)定
在工程尚未進(jìn)行竣工結(jié)算的情況下，是否欠付工程款的認(rèn)定具有很大的難度。
首先，如果發(fā)包人對(duì)工程款項(xiàng)結(jié)算與承包人發(fā)生爭議并訴諸法律，再此情況下，法院是否有權(quán)限在工程結(jié)算案審理結(jié)果尚未得出的情況下自行對(duì)實(shí)際施工人的訴訟請(qǐng)求予以確認(rèn)？如果法院自行支持了實(shí)際施工人的訴求，但工程結(jié)算案的審理結(jié)果表明發(fā)包人并不欠付承包人工程款，在此情況下如何解決？如果兩案并案審理或者需要等工程結(jié)算案審理結(jié)果生效，如此長的審限如何保證實(shí)際施工人的權(quán)利？以上都是在司法實(shí)踐中存在爭議和矛盾的地方。
其次，司法解釋26條第2款規(guī)定了“人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人”，但是，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人拒絕參與庭審或者下落不明的情況下，發(fā)包人單方提出的不欠承包人工程款的證據(jù)如何認(rèn)定？在此事實(shí)無法查明的情況下，法院如何支持實(shí)際施工人的訴求。
故，雖說司法解釋規(guī)定了實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性直接起訴發(fā)包人，但是在實(shí)際的操作中仍然存在著許多的障礙，而這些障礙也是發(fā)包人可以合法利用并維護(hù)自身合法權(quán)益的。
綜上所述，面對(duì)實(shí)際施工人的訴求，發(fā)包人有很多的手段來維護(hù)自身的合法權(quán)益。但是，作為發(fā)包人也必須了解到，即使其承擔(dān)了此處實(shí)際施工人提出的工程款，發(fā)包人也可以在其欠付承包人的工程款項(xiàng)內(nèi)同樣予以扣除。故，在面對(duì)實(shí)際施工人的訴訟，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)尊重事實(shí)，在維護(hù)自身合法權(quán)益的前提下，兼顧實(shí)際施工人的合理訴求。
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