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近年來，如何懲治和預(yù)防性侵未成年人違法犯罪問題成為公眾和學(xué)界關(guān)注的焦點，司法實踐中也存在著不少適用難題。我國現(xiàn)行刑法典對強奸、猥褻相關(guān)罪名的構(gòu)成要件和量刑情節(jié)采取了相對概括的規(guī)定方式，存在不少法律規(guī)制漏洞。2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》對奸淫幼女、猥褻兒童犯罪作出重要修改，并增設(shè)了負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪等罪名。為依法懲處強奸、猥褻未成年人犯罪，保護未成年人合法權(quán)益，2023年5月24日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2023〕3號，以下簡稱《解釋》），明確規(guī)定了刑法中強奸、猥褻未成年人及負(fù)有照護職責(zé)的人員性侵等犯罪的從重、加重處罰情節(jié)，以及一些特殊猥褻行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)等。同日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》（以下簡稱《意見》），其中第1條對“性侵害未成年人犯罪”的罪名范圍進行界定。本文以新出臺的《解釋》《意見》等司法解釋中對性侵害未成年人犯罪的擬制規(guī)范為主要文本，運用類型化分析方法，對刑法中性侵害未成年人犯罪中的擬制規(guī)范的正當(dāng)性、構(gòu)成要件的類型化及其司法適用問題加以研討。

一、性侵害未成年人犯罪的刑法擬制規(guī)范

在刑事立法和司法解釋中，存在不少法律擬制規(guī)定，即將一些不同于基本構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成事實和量刑情節(jié)因素，通過類比規(guī)定以基本犯罪論處或依照基本犯罪定罪處罰，這對于司法機關(guān)認(rèn)定犯罪和裁量刑罰能夠起到減少認(rèn)識分歧的作用。然而，法律擬制往往與注意規(guī)定容易產(chǎn)生混淆，也不免因過度類型化而違背法的一般性原理，甚至陷入與罪刑法定原則背道而馳的誤區(qū)。正確理解和適用有關(guān)性侵害未成年人犯罪的刑法規(guī)范及司法解釋，首先需要對其中的刑法擬制規(guī)范予以辨析。

（一）法律擬制內(nèi)涵辯正與刑法擬制規(guī)范之界定

首先，刑法擬制是刑法規(guī)范中法律擬制的表現(xiàn)形式，本質(zhì)上是一種法律類推。從語義來看，“擬”即“比擬仿照”，“制”即“決斷裁決”，“法律擬制”即明知兩種不同的構(gòu)成事實，基于其共同的基本構(gòu)成特征而“等同視之”或“等量齊觀”。本文中的“刑法擬制”，是指經(jīng)過類型化的待擬制構(gòu)成事實與基本規(guī)范中的構(gòu)成事實，以高度相似或相同的法益保護目的作為聯(lián)結(jié)點，實現(xiàn)刑法意義上的等同，并適用該基本規(guī)范對應(yīng)的法律效果。在我國刑法中，法律擬制有其典型的符號特征，諸如“以……論”和“依照……定罪處罰”，但后者往往也是注意規(guī)定或提示性規(guī)范，即將本來同類甚至相同的構(gòu)成事實予以重復(fù)規(guī)定，以對司法工作人員起到指引提示作用，因此，需要注意將法律擬制和注意規(guī)定加以區(qū)分。可以說，法律擬制本質(zhì)上就是一種法律類推，而類推則是將兩種相類似的事實“等同視之”，予以相同處理，這一點與法律擬制沒有什么不同。兩者的根本區(qū)別在于，法律擬制是法律規(guī)范層面不可推翻的“推定”，是一種“決斷性虛構(gòu)”，即不允許反證；類推則是案件事實層面允許反證的“推定”，允許基于事實依據(jù)來推翻。刑法擬制是一種“類型化”的刑事立法技術(shù)，而刑事類推則是一種司法認(rèn)定方法，在很大程度上依賴于法官的自由裁量。

其次，刑事司法解釋中同樣存在擬制規(guī)范，具有“立法化”的司法效力。英美法系國家遵循先例判決，法官在判決過程中進行的法律擬制可謂一種“準(zhǔn)立法擬制”。在成文法國家，刑法擬制作為創(chuàng)制新犯罪構(gòu)成要件的一種方式，只有立法者可為。我國多數(shù)學(xué)者對于司法解釋對刑法的法律擬制持否定態(tài)度，認(rèn)為這種司法擬制存在濫用法律擬制、僭越立法權(quán)的情況，有違背罪刑法定原則之嫌。不少學(xué)者主張，法律擬制屬于立法權(quán)，只有立法機關(guān)才可以進行法律擬制，不應(yīng)允許“司法僭越立法”。在我國，只有全國人大及其常委會才有權(quán)進行法律擬制，各級司法機關(guān)無權(quán)設(shè)置法律擬制規(guī)范，包括最高司法機關(guān)制定的規(guī)范性司法解釋。對此，筆者并不贊同。從歷史淵源來看，古羅馬時期的法律擬制，就是由司法擬制開始的，隨后才出現(xiàn)了立法擬制。我國雖然是成文法國家，但在現(xiàn)行法律體系下，司法解釋在我國發(fā)揮著一定的立法創(chuàng)制功能，是實質(zhì)意義上的制定法。盡管我國立法機關(guān)始終沒有明確刑法司法解釋的效力，最高司法機關(guān)將司法解釋視為能夠作為“補充性裁判依據(jù)”的規(guī)范性法律文件，但其制定司法解釋的“立法化”方式，并未招致立法機關(guān)的否定。如果刑事立法擬制尚且具有形式合理性的話，刑事司法解釋中的擬制內(nèi)容也應(yīng)具有“連帶”合理性。也就是說，相對于刑法典中的法律條文，通過刑事司法解釋制定的擬制性規(guī)范，將擬制構(gòu)成事實和基本構(gòu)成事實“等同視之”，具有同樣法律效力，屬于“刑法擬制”的范疇?！按_定司法解釋的效力位階，不是一個純粹的規(guī)范邏輯問題”。對刑法擬制應(yīng)當(dāng)作泛義的理解，將刑法典中的立法擬制和司法解釋中的司法擬制均包括其中。

其三，刑事司法擬制并不違背罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。從規(guī)范功能來看，司法擬制能夠在相當(dāng)大程度上起到填補法律空白、促進法律實施的作用，根據(jù)社會生活的發(fā)展變化及時作出法律應(yīng)對。在我國，司法機關(guān)制定的規(guī)范性司法解釋實際上具有普遍適用的司法效力，在某種程度上甚至超越了法典中概括性、抽象性的法律條文。如果不考慮我國立法和司法現(xiàn)實，完全排斥和否定其法律效力的性質(zhì)是不可取的。我們不能僅僅從形式層面去考量，更應(yīng)從實質(zhì)層面考察這種司法擬制規(guī)范是否違背罪刑法定原則的要求，有無超出國民預(yù)測可能性，是否會導(dǎo)致司法權(quán)的濫用。從形式層面來看，刑事司法擬制規(guī)范也屬于刑法明文規(guī)定，無論是司法解釋擬制的犯罪構(gòu)成要件還是擬制的定罪量刑情節(jié)，與基本犯罪的構(gòu)成要件及其定罪量刑情節(jié)一樣，都具有刑法規(guī)范的明確性。同時，刑事司法擬制規(guī)范是基于某種罪名的基本構(gòu)成要件和法定刑而設(shè)置的，是符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，并沒有將不值得刑罰處罰的行為擬制規(guī)定為犯罪，除非出現(xiàn)司法擬制脫離基本罪的“擬制不當(dāng)”情況。如果將一些危害程度不大的不當(dāng)罰行為擬制為犯罪，則屬于“有罪類推”，違反了罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是必須予以反對的。其實，刑法擬制的初衷就在于有罪必罰、罰當(dāng)其罪，在追求刑法的及時性、有效性的同時，需避免侵犯被告人的正當(dāng)合法權(quán)益，避免其遭受不應(yīng)有的刑事追究。特別是在刑事立法存在缺陷、不能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的情況下，刑法擬制具備補漏、糾偏的司法功能，在刑法適用過程中能夠有效實現(xiàn)罪刑均衡和實質(zhì)公正。在積極主義刑法觀不斷得到倡導(dǎo)與強化的背景下，對于刑法司法解釋中具有法律續(xù)造性質(zhì)的內(nèi)容，哪怕其具有“類推”的嫌疑，也有其存在的正當(dāng)性，事實上具有刑法淵源的地位。對于刑事司法擬制規(guī)范來說，除非是有利于被告人的情況，其通過刑事司法解釋所擬制的規(guī)范內(nèi)容不得超出刑法典的規(guī)制范圍；即便是有利于被告人，也不能絕對地、任意地超出基本構(gòu)成要件范圍。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)從國家、社會和個人各方面的法益保護以及寬嚴(yán)相濟刑事政策的角度予以綜合考慮，對擬制犯罪構(gòu)成進行實質(zhì)判斷，合理設(shè)定入罪門檻和量刑尺度。對于刑法擬制規(guī)范，我們更應(yīng)當(dāng)思索的是，如何通過創(chuàng)設(shè)一些適當(dāng)?shù)囊?guī)則和程序來規(guī)范法律擬制的運用和設(shè)置，防范其所可能帶來的“威脅”，從而使得這項立法技術(shù)能夠被合理、科學(xué)地運用。即便如此，我們更要保持對刑法與刑罰的理性認(rèn)知與克制態(tài)度。

（二）性侵害未成年人犯罪擬制規(guī)范與注意規(guī)范

1.性侵害未成年人犯罪的刑法擬制規(guī)范梳理

在我國刑法中，涉及性侵害未成年人的罪名存在不少刑事立法擬制規(guī)范。如《刑法》第236條第2款規(guī)定，行為人只要與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，無論幼女是否自愿均“以強奸論，從重處罰”；《刑法》第240條第1款、第241條第5款、第358條第1款，將本應(yīng)數(shù)罪并罰的情形和本應(yīng)因成立想象競合而從一重罪處斷的情形，擬制為一罪并加重處罰，一般認(rèn)為，此類條款規(guī)定屬于刑法擬制。同時，在《解釋》《意見》等司法解釋中，存在不少有關(guān)性侵害未成年人犯罪的司法擬制規(guī)范?！督忉尅返?條規(guī)定，負(fù)有特殊職責(zé)的人員多次實施強奸、奸淫等情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第236條第3款第1項規(guī)定的“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”。《解釋》第3條規(guī)定，奸淫幼女，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第236條第3款第5項規(guī)定的“造成幼女傷害”。另外，《意見》第18條規(guī)定，在公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”實施強奸、猥褻。上述條款均屬于司法擬制規(guī)范，茲不贅述。

2.性侵害未成年人犯罪注意規(guī)范與擬制規(guī)范的界分

所謂“注意規(guī)定”或“注意規(guī)范”，指對于某種犯罪類型來說，在刑法已經(jīng)規(guī)定了基本構(gòu)成要件的前提下，對某些容易被混淆或忽略的構(gòu)成要件事實，又在其他條款中加以規(guī)定，但不改變原有的構(gòu)成要件內(nèi)容，只是起到提示司法工作人員的作用。如，《刑法》第241條第2款就屬于注意規(guī)范。因為強奸行為明顯已經(jīng)超出了收買被拐賣的婦女罪的構(gòu)成范疇，即便沒有該條款的規(guī)定，對此類行為也應(yīng)實行數(shù)罪并罰。在我國相關(guān)刑事司法解釋中也有不少有關(guān)性侵害未成年人犯罪的注意規(guī)范。

實踐中，經(jīng)常會發(fā)生法律擬制與注意規(guī)定相混淆的問題，應(yīng)當(dāng)注意兩者的區(qū)分。例如，學(xué)界一般認(rèn)為，相對于《刑法》第236條第1款普通強奸罪，該條第2款對奸淫幼女定罪處罰的規(guī)定屬于刑法擬制規(guī)范，奸淫幼女罪也被學(xué)者們稱之為“擬制強奸罪”或“準(zhǔn)強奸罪”，即對普通強奸罪中“違背婦女（被害人）意志”的構(gòu)成要件不再作出要求，或者說，只要行為人明知對方是幼女而實施奸淫的，均“推定”為其侵犯了幼女的性自主決定權(quán)，從而構(gòu)成“強奸”。然而，筆者認(rèn)為，這里須區(qū)分兩種情況加以認(rèn)定。其一，如果行為沒有采取暴力、脅迫等強制手段，被害幼女也沒有進行反抗，在此情況下，就缺失了部分基本犯罪構(gòu)成要件，此時刑法規(guī)定“以強奸論，從重處罰”就屬于法律擬制，不是注意規(guī)范。其二，如果行為人使用了暴力或脅迫的手段，則其行為完全符合普通強奸罪的構(gòu)成要件，被害人系不滿14周歲的幼女屬于從重處罰的量刑情節(jié)。在此情況下，“以強奸論，從重處罰”，應(yīng)屬于注意規(guī)定，不是刑法擬制。然而，如果將其理解為刑法擬制，則可能只注重被害人系幼女的構(gòu)成事實，忽略了客觀上的行為手段，而不予定罪量刑上的評價。實際上，行為人采取的暴力、脅迫等強制性手段反映出行為更嚴(yán)重的社會危害性程度，同時也超出了《刑法》第236條第2款規(guī)定的擬制構(gòu)成要件范圍，理論上應(yīng)當(dāng)在第236條第1款規(guī)定的普通強奸罪的法定刑基礎(chǔ)上予以加重處罰，而不僅是從重處罰。但是《解釋》第1條第1款第2項規(guī)定，對于“采用暴力、脅迫等手段實施奸淫”的行為，應(yīng)當(dāng)以強奸論，從重處罰，并且應(yīng)當(dāng)“適用較重的從重處罰幅度”。雖然該條款沒有規(guī)定加重處罰，但這種“從重”之上再“從重”的規(guī)定，也表明“采用暴力、脅迫等手段實施奸淫”是注意規(guī)定，而非擬制規(guī)范。

另外，2003年最高人民法院作出批復(fù)規(guī)定，認(rèn)定奸淫幼女型強奸罪，需要行為人主觀上“明知”被害人是不滿14周歲的幼女，這就是一種注意規(guī)定，是對《刑法》第14條規(guī)定的要求故意犯罪行為人具有“明知”認(rèn)識的一種重復(fù)和強調(diào)。該批復(fù)又加上“情節(jié)顯著輕微”的表述，是不是可以理解為在上述情況下，該行為又具有情節(jié)輕微或情節(jié)嚴(yán)重的情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪？筆者認(rèn)為，這種觀點其實是將該批復(fù)的注意規(guī)定理解為擬制規(guī)范，會導(dǎo)致將缺乏主觀罪過、危害程度較輕、不應(yīng)當(dāng)入罪的行為納入刑事規(guī)制，不當(dāng)擴張刑事處罰范圍，是不可取的。該批復(fù)中“情節(jié)顯著輕微”與《刑法》第13條“但書”中的“情節(jié)顯著輕微”并無二致，并沒有設(shè)置新的擬制構(gòu)成要件內(nèi)容，因而屬于注意規(guī)范。

二、性侵害未成年人犯罪的擬制構(gòu)成要件

從類型化角度，某種罪名的刑法擬制規(guī)范是由基本構(gòu)成要件（基本要素）與擬制構(gòu)成要件（變量要素）構(gòu)成的，擬制構(gòu)成要件以基本構(gòu)成要件為核心，呈現(xiàn)一定程度的開放性、變動性和復(fù)雜性。對于性侵害未成年人犯罪來說，此類犯罪的擬制構(gòu)成類型主要體現(xiàn)在性自主決定與性健康法益保護類型，以及負(fù)有照護職責(zé)人員性侵害行為的擬制構(gòu)成要件，強制猥褻他人、猥褻兒童罪的擬制構(gòu)成要件之中。

（一）刑法擬制的類型思維與擬制構(gòu)成要件類型

作為一種刑法適用方法論，類型思維是為了克服概念思維所存在的缺陷而產(chǎn)生的。所謂類型化，是指將個別事物或現(xiàn)象進行歸納和歸類，以一個保持穩(wěn)定性的內(nèi)核和模糊化、開放性的邊界地帶所組成的“類型”，在共性范圍內(nèi)予以個別解釋或具體運用。某種犯罪的基本構(gòu)成要件的描述就是對此類犯罪的概念所作出的界定，但由于刑法規(guī)范本身具有的概括性、抽象性和封閉性的特征，隨著社會生活快速變化、新型犯罪不斷增多，傳統(tǒng)犯罪的社會危害性也在發(fā)生著量變或質(zhì)變，原有的封閉性構(gòu)成要件難以適應(yīng)和具體適用，因而需要一定程度的開放性和融通性，以增強法律的規(guī)范作用。類型化就是抽象性和具象性、封閉性和開放性的有機結(jié)合，是對傳統(tǒng)概念思維所做的有效補充。刑法擬制就是類型思維在刑法領(lǐng)域的生動寫照，這種“寫照”并非對某種犯罪類型的全方位拍攝，而只是大致的勾勒描繪。犯罪構(gòu)成對犯罪類型的描述不可能做到絕對精確，只能通過基本構(gòu)成要件完成犯罪類型基本輪廓的描述，再通過設(shè)置構(gòu)成要件的變量要素，使犯罪構(gòu)成保持一定程度的開放性、靈活性。類型介于一般與特別之間，雖然有一個確定的核心，卻沒有確定的界限。刑事司法擬制也正是通過司法機關(guān)制定司法解釋，對刑法規(guī)范的構(gòu)成要件進行進一步描述，使其“盡量地靠近類型”，不斷地趨向精確和完善的重要方法。

基于類型化角度，刑法中犯罪構(gòu)成類型可以分為基本構(gòu)成要件與擬制構(gòu)成要件兩種。就擬制構(gòu)成要件與基本構(gòu)成要件的關(guān)系而言，兩者可以說是“和而不同”，也可以說是“求同存異”。刑事立法或司法解釋基于相同的法益保護或規(guī)范目的，將某種犯罪的兩個不同構(gòu)成事實賦予刑法的等同評價。刑法擬制是將某種特定的“類似”情形視為與基本構(gòu)成事實“相同”，基本條款所規(guī)定的犯罪構(gòu)成并不發(fā)生變化。然而，為了獲得刑法擬制的正當(dāng)性，擬制構(gòu)成要件的設(shè)置必須以基本構(gòu)成要件為核心，其變量要素能否納入構(gòu)成要件范圍，須以基本構(gòu)成要件為基準(zhǔn)進行實質(zhì)判斷，考察兩者在社會危害性及其程度方面是否具有相當(dāng)性，基本構(gòu)成事實和擬制構(gòu)成事實能否建立一定的等值關(guān)系，在獲得兩者具有相當(dāng)性的評估結(jié)論之后，就可以認(rèn)為這種擬制是正當(dāng)?shù)?、合理的。例如，《刑法》?37條第2款規(guī)定，聚眾或在公共場所當(dāng)眾強制猥褻他人、猥褻兒童的，作為強制猥褻罪的“惡劣情節(jié)”加重處罰，或作為猥褻兒童罪的加重情節(jié)并從重處罰。其中，對于“當(dāng)眾”如何理解，該條款并沒有明確規(guī)定。對此，《意見》第18條規(guī)定只要有其他多人在場，不論是否實際看到，均可認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”實施。此規(guī)定將“多人在場”作為“當(dāng)眾”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其實是一種法律擬制。假設(shè)行為人發(fā)現(xiàn)有多人在其所實施性侵行為的公園里面活動，為了不被發(fā)現(xiàn)，行為人將被害幼女哄騙到旁邊偏僻處草叢中實施性侵，盡管可能會被發(fā)現(xiàn)，但事實上在實施性侵害的整個過程并沒有被發(fā)現(xiàn)。在此情況下，很難理解為“當(dāng)眾”實施，只能理解為在公共場所實施性侵害。這實際上將《刑法》第237條第2款規(guī)定的“公共場所”和“當(dāng)眾”兩個構(gòu)成要件進行了簡化，等于取消了“當(dāng)眾”的構(gòu)成要件，從而形成了擬制構(gòu)成要件類型。問題是，“在公共場所當(dāng)眾實施”和“在公共場所實施”之間是否具有等值或等同的空間？答案恐怕是否定的，畢竟兩者不是同一概念?？梢哉f，《意見》第18條的擬制規(guī)定是不當(dāng)?shù)模^度降低了認(rèn)定猥褻犯罪加重處罰情節(jié)的要求。在該條款的司法適用中，應(yīng)將其限制為雖然多人在場沒有看見，但隨時可以看到，或者說具有“當(dāng)眾”的現(xiàn)實可能性，以使擬制構(gòu)成與基本構(gòu)成具有等值關(guān)系。

（二）性侵害未成年人犯罪擬制構(gòu)成的具體認(rèn)定

在我國刑法中，涉及性侵害未成年人的強奸罪、負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪、強制猥褻罪、猥褻兒童罪等罪名的犯罪構(gòu)成要件及法定刑設(shè)置也包含著諸多擬制構(gòu)成要件。以下就如何理解和把握這些性侵害未成年人犯罪的擬制構(gòu)成要件著重予以分析。

1.性自主決定與性健康法益保護的刑法擬制

其一，未成年人性自主決定年齡段的擬制規(guī)范。性同意與否是判斷強奸罪之強制性行為是否存在的重要依據(jù)。我國刑法理論將奸淫幼女型強奸罪視為“準(zhǔn)強奸罪”，所有奸淫幼女的行為在規(guī)范評價上都等同于“強奸”。根據(jù)《刑法》和《意見》第17條的規(guī)定，可推斷12周歲及以下為法律擬制的未成年女性完全無性自主決定權(quán)的年齡，12周歲至14周歲為法律擬制的未成年女性相對無性自主決定權(quán)的年齡。雖然《刑法》第236條第2款沒有明確規(guī)定“明知”，但奸淫幼女構(gòu)成犯罪也必須以行為人具備“明知”要素為前提。根據(jù)《意見》第17條規(guī)定，不論是哪個年齡段的幼女，性侵未成年人犯罪都應(yīng)以行為人“明知”為主觀要件?？梢哉f，這里的“明知”屬于注意規(guī)定，而不是法律擬制。但在特殊案件中，對于行為人侵害已滿12周歲不滿14周歲的幼女，結(jié)合常識即可判斷其主觀上是否“明知”，并允許被告人反駁，由其提出證據(jù)證明其確實有理由相信對方已滿14周歲。

其二，未成年人性健康法益分階段保護的刑法擬制。性自主決定權(quán)只是刑法對未成年人性權(quán)益保護的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一，此外，性侵未成年人犯罪還侵害了未成年人的性健康法益。從未成年女性的性健康成長的法益保護角度，通過司法解釋可以將未成年人的年齡階段擬制規(guī)定分為絕對保護、緩和保護、有限保護三個階段。（1）絕對保護階段：未滿10周歲。不滿10周歲的未成年人性意識尚未形成，身心處在性萌芽階段，須對未成年人的性健康成長給予絕對保護。（2）緩和保護階段：已滿10周歲不滿14周歲。與絕對保護期相比，該階段未成年人的保護需求有所緩和，在量刑上輕于性侵未滿10周歲未成年人的犯罪。（3）有限保護階段：14周歲未滿18周歲。對性侵這一階段未成年人的犯罪，可以施加相對前兩個階段更加輕緩的刑罰，但是仍然需要比性侵成年人犯罪更為嚴(yán)厲。

2.負(fù)有照護職責(zé)人員性侵害犯罪的擬制構(gòu)成

其一，受照護未成年人性自主決定權(quán)保護的刑法擬制。對于受照護的14至16周歲的未成年女性來說，性自主決定能力在一定程度上降低，處于被動和消極的地位。行為人既沒有采取像普通強奸犯罪行為一樣的暴力、脅迫等強制手段，也沒有像奸淫幼女型擬制強奸罪一樣，對犯罪行為手段沒有任何要求。受照護的未成年女性在非強制狀態(tài)下與照護人員發(fā)生了性關(guān)系，其內(nèi)心也往往是認(rèn)識模糊、態(tài)度猶豫或不自愿的。因此，《意見》第21條第1款作出了特別規(guī)定。已滿14周歲未成年人性認(rèn)知能力尚未完全成熟，性同意與否較難判斷，這導(dǎo)致行為人是否構(gòu)成強奸罪相對難以認(rèn)定?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略龅呢?fù)有照護職責(zé)人員性侵罪，通過直接推定方式解決了此情形下被害人性同意的判斷難題。

其二，負(fù)有照護職責(zé)人員性侵害行為的刑法注意規(guī)范。根據(jù)《意見》第21條第2款的規(guī)定，負(fù)有照護職責(zé)的人員利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪定罪處罰。同時，《解釋》第6條也規(guī)定，對于此種情形，應(yīng)當(dāng)以強奸罪定罪處罰。有人擔(dān)心，該條款存在將負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪擴張為強奸罪的風(fēng)險。對此，相關(guān)負(fù)責(zé)人就懲處性侵害未成年人犯罪司法文件，通過答記者問予以澄清和說明，明確了《解釋》第6條是提示性條款而非擬制條款，以便司法人員準(zhǔn)確適用法律。提示性條款和擬制條款最大的區(qū)別即在于，前者屬于一種法律推定，允許反證、反駁，后者則不允許反證、反駁。例如，《解釋》第15條對“特殊職責(zé)人員”作出規(guī)定，將“因同居等形成對未成年人事實上有特殊照護職責(zé)的人員”明確為該罪主體。該條后半段要求“共同生活”且必須“負(fù)有照護職責(zé)”。如果能夠反證，雙方只是在一起生活，但沒有基于照護形成的不平等關(guān)系。

3.強制猥褻他人、猥褻兒童犯罪的擬制構(gòu)成

在我國刑法中，“猥褻”的含義具有相對性和擬制性。對于猥褻兒童罪來說，“猥褻”的方式既可以是強制，也可以是非強制，刑法設(shè)立猥褻兒童罪重在對兒童身心健康的特殊保護。行為人只要對兒童實施常識意義的性行為，比如讓兒童觸碰自己或他人的性敏感部位，即成立“猥褻”?！督忉尅返?條列舉了“猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)”的具體情形，第3項情形行為對被害人的身心健康傷害更大，因而加重處罰。近年來，諸如采取暴力、脅迫或者誘騙方式，讓未成年人進行網(wǎng)絡(luò)裸聊、拍攝裸照及視頻的案件時有發(fā)生。故《解釋》第9條將“脅迫、誘騙未成年人通過網(wǎng)絡(luò)視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為”或者“脅迫、誘騙未成年人通過網(wǎng)絡(luò)直播方式實施前款行為”均認(rèn)定為“猥褻”，符合刑法規(guī)定的，以強制猥褻罪、猥褻兒童罪、組織淫穢表演罪定罪處罰。

三、性侵害未成年人犯罪的擬制量刑情節(jié)

《解釋》共16條，主要明確規(guī)定了強奸、猥褻、負(fù)有照護職責(zé)人員性侵等犯罪的從重、加重處罰情節(jié)，以及一些特殊猥褻行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)。以下就《解釋》中有關(guān)奸淫幼女型強奸罪中屬于刑法擬制的從重或加重處罰情節(jié)的認(rèn)定問題進行探討。

（一）性侵犯未成年人犯罪的擬制從重處罰情節(jié)

《解釋》第1條對性侵未成年犯罪應(yīng)當(dāng)適用“較重的從重處罰幅度”的情形予以明確。根據(jù)“兩高”《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（法發(fā)〔2021〕21號）的規(guī)定，奸淫幼女一人的，可以在4年至7年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。換言之，相較于普通的奸淫幼女犯罪，具備《解釋》第1條第1款所列六項情形的，量刑時更要體現(xiàn)依法嚴(yán)懲的取向，可依法判處高于4年或者5年有期徒刑的刑罰，也就是在從重幅度的把握上更加體現(xiàn)從嚴(yán)懲處。上述條款規(guī)定的大部分是屬于司法解釋對刑法條文的進一步具體化、明確化。其中，也有刑法擬制規(guī)范和注意規(guī)范的內(nèi)容。例如，《解釋》第1條第1款第1項規(guī)定了負(fù)有特殊職責(zé)的人員實施奸淫適用“較重的從重處罰幅度”的情形。又如，《解釋》第1條第1款第2項規(guī)定，采用暴力、脅迫手段奸淫幼女，一方面，其行為符合該條第2款奸淫幼女型強奸罪的規(guī)定，即“以強奸論，從重處罰”，屬于法條競合；另一方面，又因其具有“暴力、脅迫手段”，違法性程度進一步加大，因而適用較重的從重處罰幅度，此項規(guī)定屬于刑法條文的具體化規(guī)定。同時，《解釋》第1條第2款規(guī)定，強奸已滿十四周歲的未成年女性，具有前款第1項、第3項至第6項規(guī)定的情形之一，或者致使被害人輕傷、患梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的，依照《刑法》第236條第1款的規(guī)定定罪，從重處罰。筆者認(rèn)為，應(yīng)將其視為注意規(guī)范。因為采用暴力、脅迫手段強奸已滿14周歲的未成年女性，符合一般強奸罪的構(gòu)成要件；同時，考慮到性侵害對象為未成年女性，應(yīng)當(dāng)作為從重處罰情節(jié)，但沒有規(guī)定“應(yīng)當(dāng)適用較重的從重處罰幅度”，此款規(guī)定，沒有在刑法條文的基礎(chǔ)上增加新的具體內(nèi)容，屬于注意規(guī)范或提示性規(guī)定。再如，《解釋》第1條第1款第6項規(guī)定“曾因強奸、猥褻犯罪被判處刑罰”的情形。該條規(guī)定的行為人因犯有前科，而適用“較重的從重處罰幅度”，如果其行為符合《刑法》第65條、第66條累犯的規(guī)定，應(yīng)予從重處罰，那么《解釋》第1條第1款第6項的規(guī)定就屬于注意規(guī)范。然而，如果行為人不符合累犯條件，只是一般意義上的再犯，那么，其犯罪前科至多屬于酌定量刑情節(jié)，如果硬性規(guī)定“應(yīng)當(dāng)適用較重的從重處罰幅度”，就是一種擬制規(guī)范，且有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，屬于“擬制不當(dāng)”。

（二）性侵犯未成年人犯罪的擬制加重處罰情節(jié)

1.強奸未成年人、奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的擬制加重情節(jié)

《解釋》第2條旨在明確強奸未成年人、奸淫幼女“情節(jié)惡劣”加重處罰條款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f該條款所列強奸未成年人、奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的大部分情形也屬于司法解釋對刑法條文具體應(yīng)用而作出的規(guī)定。例如，《解釋》第2條第2項“有嚴(yán)重摧殘、凌辱行為”“長期實施強奸、奸淫”“長期強奸、奸淫”“奸淫精神發(fā)育遲滯的被害人致使懷孕”等。然而，《解釋》第2條所列舉的強奸未成年人、奸淫幼女“情節(jié)惡劣”等情形中，也存在擬制規(guī)范的情況。該條第1項規(guī)定“負(fù)有特殊職責(zé)的人員多次實施強奸、奸淫的”，旨在嚴(yán)懲特殊身份主體多次強奸、奸淫的行為。值得注意的是，《刑法》第236條第3款所列6項加重處罰情節(jié)中，規(guī)定了“強奸婦女、奸淫幼女多人”的情形，未規(guī)定“多次強奸、奸淫”的情形，說明二者的危害性有所不同，《刑法》中的“多次”一般是指“三次以上”，《解釋》第2條第1項綜合考慮“特殊職責(zé)身份”與“多次強奸、奸淫”兩項因素，明確為“情節(jié)惡劣”，應(yīng)屬于擬制規(guī)范。

又如，《解釋》第2條第3項規(guī)定“非法拘禁或者利用毒品誘騙、控制被害人”，旨在嚴(yán)懲使被害人淪為“性奴”的行為。該類行為既侵犯被害人性自主權(quán)，又侵犯其人身自由、身心健康，危害嚴(yán)重，應(yīng)同時構(gòu)成非法拘禁罪。此規(guī)定屬于注意規(guī)范。但如果行為人實施非法拘禁、誘騙吸毒與奸淫行為不存在手段與目的之間的牽連關(guān)系，比如，行為人先實施完成強奸、奸淫行為，之后又非法拘禁被害人或誘騙其吸毒，目的并非為了再次奸淫被害人，這種情況下應(yīng)構(gòu)成獨立的強奸罪、非法拘禁罪或引誘、欺騙他人吸毒罪，予以數(shù)罪并罰。在此情況下，《解釋》第2條第3項的規(guī)定將其歸為“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”的情形，以強奸罪加重處罰，就屬于擬制規(guī)范。如果數(shù)罪并罰和以一罪論處并加重處罰得到的量刑結(jié)果相差不大，那這種刑法擬制也是合理的。

2.“在公共場所當(dāng)眾”性侵害未成年人的擬制加重情節(jié)

《刑法》236條第3款規(guī)定，在公共場所當(dāng)眾強奸婦女、奸淫幼女的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；第237條第2款規(guī)定，聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當(dāng)眾實施，情節(jié)惡劣的，處5年以上有期徒刑。實踐中，對公共場所當(dāng)眾猥褻兒童“情節(jié)惡劣”的法律屬性，學(xué)界存在兩種觀點：一是“整體評價要素說”，認(rèn)為當(dāng)行為人的行為符合了“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”的基本構(gòu)成要素后，并不意味著該行為已經(jīng)達到了值得科處升格法定刑的程度，還需要對猥褻行為進行整體評價。二是“提示性規(guī)定說”，認(rèn)為“情節(jié)惡劣”僅起提示司法人員注意的作用，行為人只要在公共場所當(dāng)眾實施了猥褻兒童犯罪的，一律適用升格的法定刑。本文認(rèn)為，在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的犯罪行為，其違法性必然達到了適用升格法定刑所要求的程度，因而將其認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”屬于注意規(guī)定。詳言之，在“公共場所當(dāng)眾猥褻他人”與“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”兩種犯罪中，行為人均為故意，那么，他們的刑罰差異就取決于兩種行為的違法性。因為刑法將“在公共場所當(dāng)眾猥褻他人”的行為規(guī)定為法定刑加重情節(jié)，且不要求強制手段造成他人身體損害，所以實施強制手段猥褻他人但未造成身體損害的行為的違法性達到了升格法定刑的程度。理論上，“公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的行為”在法定刑升格條件中屬于加重的犯罪構(gòu)成，其行為的違法性由兩部分構(gòu)成，分別是“猥褻兒童罪基本犯”的違法性和“在公共場所當(dāng)眾”加重構(gòu)成要件要素所表征的違法性。作為加重構(gòu)成要件要素，“在公共場所當(dāng)眾”因修改了基本的犯罪構(gòu)成要件行為，使該構(gòu)成要件行為對法益的侵害性實現(xiàn)了程度躍升才成為法定刑升格要件要素的。提示性規(guī)定說并未提高該加重情節(jié)的適用標(biāo)準(zhǔn)，未降低對性侵害未成年人犯罪的懲治力度，與前述刑事政策的基本精神相背離。

綜上所述，與刑事立法中的法律擬制一樣，我國刑事司法解釋中包含的擬制性規(guī)范也屬于刑法擬制規(guī)范，其法律效力及積極作用應(yīng)予以肯定，而不能一概加以否定。在刑法擬制規(guī)范的設(shè)置及適用中，應(yīng)當(dāng)避免擬制不當(dāng)?shù)膯栴}。刑法擬制構(gòu)成要件與基本犯罪構(gòu)成要件之間具有相當(dāng)性，即具有相同或類似的保護法益、社會危害性質(zhì)及其程度，這也是擬制構(gòu)成類型化的正當(dāng)性根據(jù)。在涉及性侵害未成年人犯罪的擬制型構(gòu)成要件及量刑情節(jié)具體適用中，首先，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識刑法擬制規(guī)范的法律類推本質(zhì)，注意其與注意規(guī)范、刑事推定的區(qū)別；其次，基于類型思維，把握擬制構(gòu)成要件與基本構(gòu)成要件“和而不同”的關(guān)系，通過刑法擬制規(guī)范使其對某種犯罪的刑事規(guī)制保持適當(dāng)?shù)拈_放性和靈活性；其三，立足罪刑法定原則和基本犯罪的刑法規(guī)定，對于擬制型犯罪構(gòu)成要件和量刑情節(jié)予以合理解釋，對其中過度類型化和擬制不當(dāng)?shù)那闆r加以限制適用。