| 作者：鐘燕軍 一、 新法關(guān)于證據(jù)方面的法律規(guī)定 1、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》 第六條發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。 第三十七條仲裁庭對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，可以交由當(dāng)事人約定的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定；當(dāng)事人沒有約定或者無法達(dá)成約定的，由仲裁庭指定的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。 根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求或者仲裁庭的要求，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)派鑒定人參加開庭。當(dāng)事人經(jīng)仲裁庭許可，可以向鑒定人提問。 第三十九條當(dāng)事人提供的證據(jù)經(jīng)查證屬實(shí)的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)將其作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。 勞動(dòng)者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請(qǐng)求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
2、《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》 第十七條當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。 第十八條在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)則第十七條規(guī)定無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，仲裁庭可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。 第十九條承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在仲裁委員會(huì)指定的期限內(nèi)提供有關(guān)證據(jù)。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。 第二十條當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，仲裁委員會(huì)可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，參照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以收集；仲裁委員會(huì)認(rèn)為有必要的，也可以決定參照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以收集。 第二十一條 仲裁委員會(huì)依法調(diào)查取證時(shí)，有關(guān)組織和個(gè)人應(yīng)當(dāng)協(xié)助配合。 第二十二條爭(zhēng)議處理中涉及證據(jù)形式、證據(jù)提交、證據(jù)交換、證據(jù)質(zhì)證、證據(jù)認(rèn)定等事項(xiàng)，本規(guī)則未規(guī)定的，參照民事訴訟證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
二、證據(jù)的種類 【概念】 《辭海》中對(duì)證據(jù)的解釋為“司法用語，偵查、審判機(jī)關(guān)在辦案中搜集的，能夠表明案情真相的事實(shí)材料，是分析和確定案情，辨明是非，區(qū)分真?zhèn)蔚母鶕?jù)”。 一般學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，證據(jù)就是能夠證明案件事實(shí)的憑據(jù)。
【證據(jù)種類】 （1）書證 【概念】 指以文字、符號(hào)、圖形等形式所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件事實(shí)的證據(jù)。如各種書面文件或紙面文字材料，如合同文本、各種信函、電報(bào)、傳真、圖紙、圖表、文件等。但書證內(nèi)容的物質(zhì)載體并不限于紙面材料，非紙類的物質(zhì)亦可成為載體，如，木、竹、石、金屬等等均不限。 【特征】 (a)書證以其表達(dá)的思想內(nèi)容證明案件的事實(shí)，而不是以其外形、質(zhì)量等來證明案件的事實(shí)； (b)書證往往能夠直接證明案件的主要事實(shí)； (c)書證的真實(shí)性較強(qiáng)，不易偽造。 【舉例說明】 A、 勞動(dòng)合同 B、 工作證 C、 工資表 … （2）物證 【概念】 物證是指以其外部特征和物質(zhì)屬性、即以其存在、形狀、質(zhì)量等證明案件事實(shí)的物品。 【特征】 （a）較強(qiáng)的客觀性、直觀性； （b）獨(dú)立的證明性； （c）不可代替的特定性。 【舉例說明】 A、 不合格的產(chǎn)品； B、 贓款贓物
【概念】 是指利用錄音、錄像等技術(shù)手段反映的聲音、圖像以及電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)證明案件事實(shí)的證據(jù)。 【特征】 （a）科學(xué)性和間接性； （b）形象性和直觀性； （c）準(zhǔn)確性和完整性； （d）復(fù)合性和穩(wěn)定性。 【舉例說明】 A、 電話錄音 B、 視頻監(jiān)控錄像 C、電子郵件
（4）證人證言 【概念】 證人是指了解案件情況并向法院或當(dāng)事人提供證詞的人。證言是指證人將其了解的案件事實(shí)向法院所作的陳述或證詞。 【特征】 （a）是證人對(duì)事物的感知及記憶情況的反應(yīng)； （b）具有不穩(wěn)定性及多變性； （c）證人的不可替代性。
（5）當(dāng)事人陳述 【概念】 當(dāng)事人就有關(guān)案件的事實(shí)情況的承認(rèn)與說明。 【特征】 （a）較強(qiáng)的主觀性； （b）不穩(wěn)定性； （c）不可替代性。 【舉例說明】 A、員工的申訴書； B、單位的答辯狀。
（6）鑒定結(jié)論 【概念】 指人民法院指定或者聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人，對(duì)民事案件中某些專門性問題進(jìn)行分析研究后所作的結(jié)論性意見。 【特征】 （a）專門性：是鑒定人用專業(yè)知識(shí)，就專門問題作出的結(jié)論，而不是法律問題提供的意見。 （b）科學(xué)性：鑒定結(jié)論是鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)手段進(jìn)行分析、鑒別，因此有著特殊的證明力。從而往往成為鑒別其他證據(jù)的重要手段。 【舉例說明】 A、 筆跡鑒定； B、 印章鑒定。
三、 證據(jù)搜集的基本技巧及審查標(biāo)準(zhǔn) 1、關(guān)于書證 【收集方式】 （1）“誰主張，誰舉證” 書證的提供，原則上由主張相關(guān)事實(shí)的當(dāng)事人負(fù)責(zé)。 （2）舉證倒置 有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。 （3）申請(qǐng)調(diào)查取證 案件第三方持有的書證，可通過律師進(jìn)行調(diào)查取證；若持有書證的案外第三人不愿將書證提交仲裁或法院的，又或當(dāng)事人、代理人收集該文書確有困難的，則可由當(dāng)事人向仲裁或法院提出書面調(diào)查取證的申請(qǐng)，要求仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院進(jìn)行收集。 【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】 （1）是否持有原件？復(fù)印件與原件是否相符？ （2）書證的制作人是否具備相應(yīng)的資格？是否為原始簽名人、書寫人所制作？ （3）書證的內(nèi)容是否與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)？是否系有關(guān)人員的真實(shí)意思表示？ （4）書證有無偽造、變?cè)斓暮圹E？ 【特別提醒】 （1）人民法院發(fā)生法律效力的裁判、仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決、有效的公證文書無需另行舉證說明可直接作為定案依據(jù)； （2）當(dāng)事人提供的證據(jù)系在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)?！ ‘?dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。 （3）當(dāng)事人提供外文書證或者外文說明資料，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本。 （4）國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證； （5）經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言； 【問題研討】 工資清單是否屬于書證？如何合法有效的制作及收集工資支付記錄？
2、關(guān)于物證 【收集方式】 （1）勘驗(yàn)、檢查 （2）搜查 （3）扣押 （4）提供與調(diào)取 ★由于物證的收集、調(diào)查多數(shù)關(guān)系到人身權(quán)利和物權(quán)的問題，其中物權(quán)不僅涉及到該物證的所有權(quán)，還涉及到物證的使用權(quán)，因此物證的收集調(diào)查是一項(xiàng)十分嚴(yán)肅的法律行為，必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的程序。 【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】 （1）是否原物？復(fù)制品與原物是否相符？ （2）來源是否合法？ （3）物證的外部特征與案件待證事實(shí)之間是否有關(guān)聯(lián)？ （4）是否有偽造痕跡？
3、關(guān)于視聽資料 【收集方式】 （1）征得對(duì)方同意的情況下進(jìn)行錄制的視聽資料； （2）為保護(hù)自我權(quán)益且不侵犯他人合法權(quán)益也未違反法律禁止性規(guī)定的情況下錄制的視聽資料； （3）經(jīng)過第三方公證情況下錄制的視聽資料。 【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】 （1）取得方式是否合法？ （2）視聽資料是否存有疑點(diǎn)？ （3）是否存在被刪節(jié)、剪接、編纂的痕跡？ （4）是否持有原始載體？ 【問題研討】 私自制作的談話錄音能否作為定案依據(jù)？
4、關(guān)于證人證言 【收集方式】 （1）主動(dòng)制作談話筆錄； （2）由知情人出具證明 （3）由合法組織出具單位證明 （4）由律師取證 （5）申請(qǐng)仲裁或法院通知證人出庭作證 【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】 （1）出具證言的證人是否到庭接受質(zhì)詢？未能到庭是否存在正當(dāng)理由？ （2）是否存在利害關(guān)系？ （3）所作證言的內(nèi)容與證人的年齡、智力狀況是否相符？ （4）證言內(nèi)容是否系證人的真實(shí)意思表示？與待證事實(shí)之間是否存在關(guān)聯(lián)？ （5）證人是否有作證的資格？所出具的證言有無超出能力范圍？
5、關(guān)于當(dāng)事人陳述 【收集方式】 （1）出具書面的情況說明 （2）制作談話筆錄 （3）當(dāng)事人進(jìn)行的申訴的相關(guān)記錄 【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】 （1）是否真實(shí)意思表示？陳述的動(dòng)機(jī)與目的如何？ （2）陳述內(nèi)容與待證事實(shí)是否有關(guān)聯(lián)？ （3）陳述的內(nèi)容與其他證據(jù)之間是否有矛盾？ 【特別提醒】 當(dāng)事人對(duì)自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。 6、關(guān)于鑒定結(jié)論 【收集方式】 （1）自行委托鑒定 （2）申請(qǐng)鑒定 【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】 （1）鑒定機(jī)構(gòu)是否具有合法資質(zhì)？ （2）鑒定程序是否合法？ （3）送檢材料是否原件？?jī)?nèi)容是否真實(shí)完整？
四、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件證據(jù)的整理方式 【基本要求】 1、對(duì)提交的證據(jù)材料逐一分類編號(hào)，制作證據(jù)清單，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)和頁(yè)數(shù)； 2、在清單中對(duì)證據(jù)材料的來源、證明對(duì)象和內(nèi)容作簡(jiǎn)要說明； 3、在證據(jù)清單中簽名蓋章，注明提交人及提交日期； 4、依照對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提交副本； 5、仲裁部門收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。 【特別提醒】 1、如證據(jù)中涉及視聽資料的證據(jù)種類，如錄音證據(jù)的，除需提交錄音光盤外，還需提交錄音的書面文字材料，文字材料中須按錄音情況進(jìn)行如實(shí)記載，注明錄音資料中的當(dāng)事人情況、錄制時(shí)間等基本要素。 2、如證據(jù)中含證人證言的材料，且已通知證人到庭參加庭審的，還需向仲裁庭提交證人出庭作證的書面申請(qǐng)，申請(qǐng)中應(yīng)寫明出庭證人的基本情況，擬出庭作證的目的，此外還需附上證人的身份證復(fù)印件。 3、提交仲裁庭的證據(jù)均為復(fù)印件，復(fù)印件須與原件核對(duì)無誤，如系部分摘錄的復(fù)印件需明確說明，開庭時(shí)必須準(zhǔn)備好原件備查。 4、涉及電子類證據(jù)，必要時(shí)可提交由相關(guān)的公證部門出具的公證法律文書或當(dāng)庭進(jìn)行操作演示。
五、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的答辯要求及撰寫技巧 【基本概念】 勞動(dòng)仲裁階段的被申請(qǐng)人，收到申請(qǐng)人的申訴狀副本后，在法定期限內(nèi)，針對(duì)申請(qǐng)人在訴狀中提出的事實(shí)、理由及仲裁請(qǐng)求部分，進(jìn)行回答和辯駁的的一種法律制度。 【法條列舉】 1、《民事訴訟法》第一百一十三條規(guī)定：“被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。”“被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送給原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。” 2、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第三十二條 被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對(duì)原告訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見。 3、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》 第三十條勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理仲裁申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將仲裁申請(qǐng)書副本送達(dá)被申請(qǐng)人。 被申請(qǐng)人收到仲裁申請(qǐng)書副本后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提交答辯書。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)收到答辯書后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將答辯書副本送達(dá)申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進(jìn)行。 4、《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》 第三十四條仲裁委員會(huì)受理仲裁申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將仲裁申請(qǐng)書副本送達(dá)被申請(qǐng)人。 被申請(qǐng)人收到仲裁申請(qǐng)書副本后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)向仲裁委員會(huì)提交答辯書。仲裁委員會(huì)收到答辯書后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將答辯書副本送達(dá)申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人逾期未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進(jìn)行。 【基本要求】 1、必須由案件的被申請(qǐng)人提出的； 2、必須在法定期限內(nèi)提出； 3、必須針對(duì)申訴狀的內(nèi)容進(jìn)行說理辯駁。 【技巧提示】 答辯狀應(yīng)著重注意以下幾部分的書寫技巧： 1、針對(duì)事實(shí)理由部分進(jìn)行答辯。 對(duì)原告訴狀中所寫的事實(shí)是否符合實(shí)際情況表達(dá)意見。如果所訴事實(shí)全部不能成立，就全部予以否定；部分不能成立，就部分予以否定。提出符合客觀真實(shí)的事實(shí)來加以證明。就事實(shí)部分進(jìn)行論證，要著重列舉出反面的證據(jù)來證明原告訴狀中所述事實(shí)不能成立，并且要求反證確實(shí)、充分，不能憑空否認(rèn)原告訴狀中所敘述的事。這里所說的反面證據(jù)，一種是直接與原告所提的證據(jù)相對(duì)抗的證據(jù)，另一種是足以否定原告所述事實(shí)的證據(jù)。 2、針對(duì)法律適用方面進(jìn)行答辯。 事實(shí)如果有出入，當(dāng)然就會(huì)引起適用法律上的改變，論證理由自然可以從簡(jiǎn)，這叫事實(shí)勝于雄辯。假如事實(shí)沒有出人，而申請(qǐng)人對(duì)實(shí)體法條文理解錯(cuò)誤，以致提出不合法要求的，則可據(jù)理反駁。在程序方面，如果申請(qǐng)人起訴違反相關(guān)法律的規(guī)定，沒有具備引起訴訟發(fā)生和進(jìn)行的條件，則可就適用程序法方面進(jìn)行反駁。 3、明確提出答辯主張。 在提出事實(shí)、法律方面的答辯之后，引出自己的答辯主張，即對(duì)原告訴狀中的請(qǐng)求是完全不接受，還是部分不接受，對(duì)本案的處理依法提出自己的主張，請(qǐng)求仲裁庭裁判時(shí)予以考慮。 【提醒注意】 切忌在答辯狀中主張與本訴請(qǐng)求無關(guān)的事項(xiàng)或反請(qǐng)求。 【問題研討】 如何在答辯期內(nèi)合法有效的主張反訴請(qǐng)求？ 【法條提示】 《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》 第三十五條被申請(qǐng)人可以在答辯期間提出反申請(qǐng)，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自收到被申請(qǐng)人反申請(qǐng)之日起五日內(nèi)決定是否受理并通知被申請(qǐng)人。 決定受理的，仲裁委員會(huì)可以將反申請(qǐng)和申請(qǐng)合并處理。 該反申請(qǐng)如果是應(yīng)當(dāng)另行申請(qǐng)仲裁的爭(zhēng)議，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)書面告知被申請(qǐng)人另行申請(qǐng)仲裁；該反申請(qǐng)如果是不屬于本規(guī)則規(guī)定應(yīng)當(dāng)受理的爭(zhēng)議，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)向被申請(qǐng)人出具不予受理通知書。 被申請(qǐng)人在答辯期滿后對(duì)申請(qǐng)人提出反申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)另行提出，另案處理。 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第三十四條 …當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。
六、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的舉證原則的理解與應(yīng)用 【基本分類】 “誰主張，誰舉證”；舉證責(zé)任倒置；申請(qǐng)調(diào)查取證；公平、合理 【法條列舉】 1、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第六條 在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。 2、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔２００１〕１４號(hào)） 第十三條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。 3、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》 第六條發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。 4、《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》 第十七條當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。 第十八條在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)則第十七條規(guī)定無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，仲裁庭可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。 第十九條承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在仲裁委員會(huì)指定的期限內(nèi)提供有關(guān)證據(jù)。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。 第二十條當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，仲裁委員會(huì)可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，參照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以收集；仲裁委員會(huì)認(rèn)為有必要的，也可以決定參照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以收集。 【理解與應(yīng)用】 （一）如何準(zhǔn)確理解與把握“誰主張，誰舉證”原則 【概念】 通常情況下，不管是申請(qǐng)人還是被申請(qǐng)人，只要提出了一定的主張，主張的一方當(dāng)事人就要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，除非法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)由對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，否則，對(duì)沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人主張的，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人需承擔(dān)不利后果。 【基本原則】 1、申請(qǐng)仲裁的一方當(dāng)事人提出仲裁請(qǐng)求、事實(shí)和理由，需就其所主張的試試提出相應(yīng)的證據(jù)加以證明，法律明確規(guī)定舉證倒置的情況除外。 2、被告在應(yīng)訴、答辯過程中提出反駁或者反訴的，需承擔(dān)舉證責(zé)任； 3、第三人對(duì)自己的主張負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任； 4、共同申請(qǐng)人在仲裁階段中無論是居于共同申請(qǐng)人的地位還是居于共同被申請(qǐng)人的地位，他們對(duì)自己的主張與反駁均負(fù)有舉證責(zé)任； 【實(shí)務(wù)操作指引】 （1）在確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的爭(zhēng)議糾紛中，由主張有勞動(dòng)關(guān)系的一方當(dāng)事人舉證； （2）工資爭(zhēng)議糾紛中，超出申請(qǐng)仲裁之日起2年內(nèi)的工資支付情況由主張存有加班事實(shí)的當(dāng)事人舉證； （3）企業(yè)規(guī)章制度中已明確規(guī)定需履行相關(guān)手續(xù)后方能享受一定權(quán)利的，由主張已辦理相關(guān)手續(xù)的當(dāng)事人舉證； （4）主張存有脅迫、欺詐或乘人之危事實(shí)的，由提出積極主張的一方當(dāng)事人舉證； （5）主張被終止或被解除的一方，應(yīng)就所主張的被終止或被解除的事實(shí)舉證。
（二）舉證責(zé)任倒置在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中的理解與應(yīng)用 【概念】 指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由反對(duì)的一方當(dāng)事人就某種事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實(shí)主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度，是法定的基本的證明責(zé)任分配制度的例外。 【特點(diǎn)表現(xiàn)】 （1）提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由反對(duì)的一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任； （2）反對(duì)的一方應(yīng)當(dāng)就某種事由的存在或不存在負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任； （3）由反對(duì)的一方承擔(dān)證明某種事實(shí)的存在或不存在，如果其無法就此加以證明，則承擔(dān)敗訴的后果； （4）主動(dòng)發(fā)動(dòng)訴訟的一方，也應(yīng)當(dāng)對(duì)部分事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。 【適用原則】 法定原則 【實(shí)務(wù)操作指引】 （1）關(guān)于勞動(dòng)者的入職時(shí)間、工作崗位、爭(zhēng)議發(fā)生之日前2年的工資支付標(biāo)準(zhǔn)、勞動(dòng)合同的簽訂情況均由用人單位進(jìn)行舉證。 （2）關(guān)于未能及時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同的過錯(cuò)原因的舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)。 （3）關(guān)于解除或終止勞動(dòng)合同的理由由用人單位舉證。 【問題研討】 提成工資的舉證責(zé)任如何分配？是否適用舉證責(zé)任倒置原則？
（三）申請(qǐng)取證原則的理解與應(yīng)用 【法條列舉】 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第十七條 符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)： （一）申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)屬于國(guó)家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料； （二）涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料； （三）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。 【適用原則】 法定原則 【實(shí)務(wù)操作指引】 （1）申請(qǐng)調(diào)查取證的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向仲裁庭提交書面申請(qǐng)。 （2）申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實(shí)。 （3）申請(qǐng)調(diào)查取證的請(qǐng)求應(yīng)在答辯期內(nèi)提出，最遲應(yīng)在庭審當(dāng)日提出。 （4）部分調(diào)查取證的請(qǐng)求仲裁不一定能執(zhí)行（如：銀行個(gè)人賬戶交易信息的查詢一般情況下仲裁無法進(jìn)行調(diào)查取證）。
（四）公平、合理原則的理解與應(yīng)用 【適用條件】 根據(jù)現(xiàn)有的舉證責(zé)任分配制度，將舉證責(zé)任分配給任何一方當(dāng)事人都將顯失公平，故在法律實(shí)務(wù)中，針對(duì)此類型的舉證責(zé)任將按照公平、合理的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分配。
七、關(guān)于質(zhì)證的相關(guān)法律問題 【概念】 質(zhì)證是指在法院主持下當(dāng)事人在訴訟過程中，雙方采用詢問、辨認(rèn)、質(zhì)疑、辯駁等核實(shí)方式對(duì)對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)辯的活動(dòng)。質(zhì)證有廣義或狹義兩種含義，廣義上的質(zhì)證，是指在整個(gè)訴訟過程中對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的活動(dòng)；狹義上的質(zhì)證，是指在庭審過程中，對(duì)對(duì)方當(dāng)事人在法庭上出示的證據(jù)進(jìn)行的對(duì)質(zhì)、核實(shí)活動(dòng)。在我國(guó)民事訴訟立法和司法解釋中主要指的是狹義上的質(zhì)證。 【基本要求】 （1）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性，針對(duì)證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進(jìn)行質(zhì)證。 （2）經(jīng)仲裁庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人及其代理人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人發(fā)問。當(dāng)事人及其代理人相互發(fā)問，或者向證人發(fā)問時(shí)，發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式。 【技巧提醒】 （1）聽的技巧 A、邊聽、邊記，做到不遺漏、不誤解。 B、不被對(duì)方情緒性詞語所干擾 C、注意對(duì)方的語氣、語調(diào)、語速等。要善于聽音辯調(diào)，注意對(duì)方的言外之意。 （2）看的技巧 對(duì)庭審時(shí)出示的書證、物證、視聽資料等證據(jù)材料，要仔細(xì)辨別。辨認(rèn)，是對(duì)該類證據(jù)最主要的調(diào)查手段。 （3）問的技巧 出庭前準(zhǔn)備發(fā)問提綱，在法庭調(diào)查時(shí)依據(jù)庭審調(diào)查情況變化，再適當(dāng)調(diào)整。如巳經(jīng)清楚的問題，不必再質(zhì)問；比較清楚的但還有些不足的問題，要變換角度發(fā)問，以免“重復(fù)發(fā)問” 之嫌；對(duì)根本未涉及的或不夠清楚的問題應(yīng)有計(jì)劃地發(fā)問。 【實(shí)務(wù)操作指引】 （一）如何對(duì)書證、物證、視聽 資料進(jìn)行質(zhì)證？ 一般情況下，要求并認(rèn)真審查對(duì)方當(dāng)事人出具的書證、物證、視聽資料的原件或者原物。認(rèn)真審查對(duì)方當(dāng)事人出具的證據(jù),判斷其:是否原件、原物、復(fù)印件、復(fù)制品以及與原件、原物是否相符；掌握原件、原物優(yōu)先規(guī)則；證據(jù)與本案事實(shí)是否相關(guān)；證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定；證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)。
【書證的質(zhì)證要求】 a、書證的來源是否可靠。 b、書證的形成是否合法？ c、書證的制作者是誰？制作者是在什么情況下制作的？ d、書證的內(nèi)容與案件事實(shí)有無內(nèi)在聯(lián)系，以及有哪些方面的聯(lián)系。 e、書證的內(nèi)容有否錯(cuò)誤？是否與國(guó)家法律相抵觸？ f、書證的形式是否符合要求？ g、書證有否偽造或者變?cè)斓暮圹E？ h、書證與其他證據(jù)之間的關(guān)系。
【物證的質(zhì)證要求】 要通過辨認(rèn)、對(duì)比、鑒定等方法，鑒別真?zhèn)危鞒雠袛?。主要從以下幾個(gè)方面質(zhì)證： a、物證的來源是否可靠？ b、應(yīng)查清該物證是否屬于涉及本案事實(shí)的物品？物證是否與案件事實(shí)有聯(lián)系？以及有哪些方面的聯(lián)系。 c、物證的類型？ d、物證有否偽造或者變?cè)旌圹E？ e、物證與其他證據(jù)之間的關(guān)系。
【視聽資料的質(zhì)證要求】 在正常情況下制作的視聽資料，是可以采信的。但錄音、錄像以及電子技術(shù)資料，存在剪輯、加工、偽造的可能性。 在對(duì)視聽資料進(jìn)行審查判斷時(shí)，應(yīng)特別注意以下幾點(diǎn)： A、視聽資料的來源。 B、視聽資料的版本。 C、視聽資料形成的原因和條件。 D、視聽資料的真實(shí)性。 E、與案內(nèi)其他證據(jù)進(jìn)行對(duì)照、比較，如果有矛盾，應(yīng)進(jìn)一步查證核實(shí)。 F、必要時(shí)，應(yīng)進(jìn)行科學(xué)技術(shù)鑒定，以驗(yàn)證是否原版，是否有偽造、涂改或剪接等情。 必要時(shí)，可提如下質(zhì)證請(qǐng)求： a、要求將視聽資料當(dāng)庭播放，讓有關(guān)人員對(duì)其形式和內(nèi)容進(jìn)行質(zhì)證。 b、要求提供相應(yīng)的文字資料。 c、對(duì)視聽資料的制作過程進(jìn)行查證分析。 d、對(duì)視聽資料進(jìn)行科學(xué)鑒定。
（二）如何對(duì)證人證言進(jìn)行質(zhì)證 【基本掌握】 A、證人的出庭義務(wù)。 證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。 證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時(shí)出席陳述證言的，可視為出庭作證。證人確有困難不能出庭的情形： （a）年邁體弱或者行動(dòng)不便無法出庭的； （b）特殊崗位確實(shí)無法離開的； （c）路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的； （d）因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的； （e）其他無法出庭的特殊情況。 前款情形，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。 B、當(dāng)事人向證人發(fā)問，須經(jīng)法庭許可。 C、詢問證人不得使用威脅、侮辱性的言語和方式。 D、詢問證人不得使用不適當(dāng)引導(dǎo)證人的言語和方式。
【如何對(duì)證人進(jìn)行質(zhì)詢】 a、證人與當(dāng)事人之間的關(guān)系。 b、證人的主觀能力。如理解力、記憶力、表達(dá)能力、感覺能力等。 c、證人的基本情況。 d、證人證言的來源及合法性 e、證人感知案件事實(shí)時(shí)的環(huán)境和條件。證人是否受到欺騙、引誘、指使、賄賂、收買、威協(xié)等行為的干預(yù)。 f、證言的內(nèi)容及要證明的問題。 g、證人前后的證言是否矛盾。 h、證言與其他證據(jù)的相互印證及其因果關(guān)系。
【如何對(duì)書面證詞進(jìn)行質(zhì)證】 即是對(duì)法庭上宣讀的未到庭的證人證言的質(zhì)證。 a、證詞形成的時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境 b、證詞的來源。是證人耳聞目睹的事實(shí)，還是聽別人傳說的。 c、證人與當(dāng)事人之間的關(guān)系。 d、證人的基本情況 e、證人的主觀能力。如理解力、記憶力、表達(dá)能力、感覺能力等。 f、證詞的內(nèi)容及要證明的問題。 g、證詞的真?zhèn)巍?/p> h、證詞與其他證據(jù)的相互印證及其因果關(guān)系。 i、證人未能出庭的原因。 J、必要時(shí)，要求當(dāng)庭質(zhì)證，或提出不可信的意見。 K、證人與事故處理結(jié)果有無利害關(guān)系。 注意證人與案件和當(dāng)事人或者被侵權(quán)人的關(guān)系，尤其是與當(dāng)事人或者被侵權(quán)人有利害關(guān)系的證人，更要通過查明他作證的思想動(dòng)機(jī)來判斷其證言的可靠性，對(duì)于與案件或當(dāng)事人沒有利害關(guān)系的證人，主要是審查證人提供證據(jù)的準(zhǔn)確程度，例如考慮案件發(fā)生時(shí)證人所處的周圍環(huán)境如何，辨別是非的能力，記憶力情況以及再度重述的能力怎樣等等。 L、證人的覺悟高低、思想品質(zhì)好壞等也是影響證人證言真實(shí)性的重要因素。
【重點(diǎn)提示】 A、對(duì)宣讀的證詞有疑問的，一定要親自辨認(rèn)。 B、證人未出庭的原因不屬于法定情形的，則可向法庭表示要求證人出庭作證，否則，不認(rèn)可該證據(jù)。
（三）如何對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證 【基本掌握】 a、供鑒定的材料是否充分可靠； b、鑒定部門和鑒定人的資格； c、鑒定所采用的方法和操作程序是否科學(xué)； d、鑒定人在鑒定過程中是否受到外界的干擾； e、鑒定結(jié)論與有關(guān)證據(jù)是否一致。 f、鑒定結(jié)論與有關(guān)證據(jù)有矛盾，或者對(duì)鑒定結(jié)論有異議，應(yīng)請(qǐng)求鑒定人出庭接受當(dāng)事人詢問。 G、鑒定人同本案當(dāng)事人有無利害關(guān)系，鑒定人有無受到本案關(guān)系人的威脅、利誘而作虛假鑒定的可能性。
【提醒注意】 （1）鑒定結(jié)論被用來證明案情時(shí)，同其他證據(jù)一樣，同樣要質(zhì)證才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。 （2）由于鑒定在廣義上屬于人證的一種，在司法實(shí)踐中，對(duì)于鑒定人的質(zhì)證遵循與證人、勘驗(yàn)人同樣的規(guī)則和程序。 （3）如果對(duì)鑒定結(jié)論有異議，而鑒定人又未出庭，向法庭申請(qǐng)，請(qǐng)求鑒定人出庭接受當(dāng)事人詢問。
（四）如何對(duì)當(dāng)事人陳述進(jìn)行質(zhì)證 【基本掌握】 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十六條規(guī)定： 當(dāng)事人對(duì)自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。 結(jié)論：當(dāng)事人陳述的內(nèi)容并不都能起證明作用。 【質(zhì)證技巧】 A、當(dāng)事人的思想品質(zhì)如何，有無隱瞞或虛構(gòu)的可能； B、當(dāng)事人的行為能力、理解能力、表達(dá)能力如何，當(dāng)時(shí)的環(huán)境是否會(huì)其如實(shí)陳述產(chǎn)生影響； C、.當(dāng)事人與證人或其他有關(guān)人員之間，有無串供的可能； D、陳述的內(nèi)容，各個(gè)情節(jié)之間有無矛盾，各個(gè)事實(shí)之間的邏輯關(guān)系如何，與其他證據(jù)之間是否協(xié)調(diào)一致； E、當(dāng)事人陳述、辯解有無反復(fù)，反復(fù)的原因和目的是什么。
【提醒注意】 A、對(duì)當(dāng)事人陳述該類證據(jù)，無相關(guān)證據(jù)佐證，一律不予支持。 B、在實(shí)際效果上，將當(dāng)事人陳述作為一類獨(dú)立的證據(jù)，存在著一些概念上的沖突。 C、慎重對(duì)待對(duì)方當(dāng)事人的陳述，避免造成對(duì)已不利的后果。
【問題研討】 一方當(dāng)事人陳述得到對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的法律后果是什么？ 如果一方當(dāng)事人的陳述得到對(duì)方當(dāng)事人的認(rèn)可，對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人而言，就構(gòu)成一項(xiàng)自認(rèn)。對(duì)于該方當(dāng)事人而言，其陳述的事實(shí)就構(gòu)成免證事實(shí)。
（五）如何對(duì)電子郵件進(jìn)行質(zhì)證 【基本掌握】 電子郵件證據(jù)具有脆弱性，很容易被刪除、篡改，這給證據(jù)的分析判斷帶來一定困難。但根據(jù)最新發(fā)展的計(jì)算機(jī)技術(shù)，任何被刪除、篡改的電子郵件證據(jù)都能夠通過技術(shù)手段找到痕跡并加以分析認(rèn)定和恢復(fù)，這無疑極大地增強(qiáng)了它的證據(jù)效力。 【質(zhì)證技巧】 （1）所提交的電子郵件證據(jù)有無經(jīng)過公證？ （2）能否采取法庭現(xiàn)場(chǎng)演示的辦法，由證據(jù)各方當(dāng)事人在法庭上直接訪問服務(wù)器進(jìn)行確認(rèn)和核實(shí)？ （3）電子郵件證據(jù)是否存有疑點(diǎn)？ （4）有無被刪除、篡改的痕跡？ （5）有無其他證據(jù)對(duì)該郵件進(jìn)行佐證？ 【問題研討】 手機(jī)短信可否作為證據(jù)使用？應(yīng)如何舉證、質(zhì)證？ 手機(jī)短信是一種視聽資料，只要符合證據(jù)的屬性，能夠證明案件真實(shí)情況，是可以作為證據(jù)使用的。證據(jù)是否可以被法院采信，關(guān)鍵是看它是否具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。手機(jī)短信作為一種新型通信方式，其工作原理是由發(fā)信人向收信人發(fā)出信息，通過信號(hào)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)綄?duì)方手機(jī)，而且該信息的發(fā)和收是一種對(duì)應(yīng)關(guān)系，而且從手機(jī)短信內(nèi)容來看，打開收件箱，其信息帶有發(fā)信人的手機(jī)號(hào)碼、發(fā)信時(shí)間和具體內(nèi)容等具體資料，網(wǎng)絡(luò)操作系統(tǒng)即通信營(yíng)運(yùn)商服務(wù)器也會(huì)有相應(yīng)記錄，而且收集、提取的手機(jī)短信過程中沒有侵害他人權(quán)益。
八、代理詞的撰寫技巧與注意事項(xiàng) 【概念】 指案件的委托代理人，在庭審的辯論階段或人民法院依法進(jìn)行書面審理中，為了維護(hù)其所代理一方的合法權(quán)益，以被代理人的名義，在代理權(quán)限之內(nèi)發(fā)表或遞交的具有綜合性的代理意見。 【代理詞的作用】 1、 支持被代理人的訴訟，實(shí)現(xiàn)被代理人的訴訟權(quán)利； 2、 為人民法院的審判工作提供參考意見、提高審判質(zhì)量； 3、 宣傳法制，有利于精神文明建設(shè)和社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。 【注意事項(xiàng)】 1、代理詞只能在代理權(quán)限范圍內(nèi)發(fā)表代理意見，不能超越代理權(quán)限，代理人代為承認(rèn)、放棄或變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提出反訴或上訴，必須有被代理人的特別授權(quán)。 2、制作代理詞應(yīng)當(dāng)做到以理服人、語言恰當(dāng)貼切。 3、代理詞應(yīng)以證據(jù)、法律法規(guī)、案件性質(zhì)、是非責(zé)任和訴訟程序等問題進(jìn)行分析和解說為主，應(yīng)當(dāng)力求避免貶斥、諷刺、奚落對(duì)方的偏激言詞，宜心平氣和、語言穩(wěn)妥，以法為據(jù)，以理服人。 【撰寫技巧】 （1）要簡(jiǎn)潔，一般不要超過三頁(yè)。原因是法官?zèng)]有時(shí)間看。如果案件復(fù)雜，則需要將重要的觀點(diǎn)概括表述在代理詞前面； （2）關(guān)鍵的字、詞、句要用醒目的黑體字； （3）對(duì)于己方的觀點(diǎn)要用括號(hào)將支持它的證據(jù)標(biāo)注出來。 【問題研討】 代理詞與答辯狀有何區(qū)別？ 答辯狀，是被告和被上訴人針對(duì)起訴的事實(shí)和理由或上訴的請(qǐng)求和理由進(jìn)行回答和辯解的文書。代理詞不是對(duì)答辯狀進(jìn)行簡(jiǎn)單地重復(fù)，而是對(duì)答辯狀中的觀點(diǎn)進(jìn)行再次提煉，進(jìn)行升華，形成更加鮮明并呈遞進(jìn)關(guān)系的觀點(diǎn)。代理詞比答辯狀更全面、更完善。 |
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