誤刪重發(fā)
虛開增值稅專用發(fā)票的稅案系列，小編看到虛開在稅務刑事案例中占比較高，所以對判例觀點作了分類整理，有空就發(fā)。法律法規(guī)簡述重點，不展開討論，估計也沒有興趣看小編啰嗦
在許多行業(yè)中，普遍存在“掛靠”、“代開”發(fā)票的行為，在建筑、醫(yī)藥、貨運等行業(yè)中更是常見，其存在有現(xiàn)實的特殊原因，也有行業(yè)的特點所致，例如為了規(guī)避無相應資質的限制和無法開具發(fā)票等原因，因現(xiàn)實的合理性“掛靠”一直未被法律禁止，掛靠合同也是合法的民事合同，但是在稅務征管中，國家稅務總局公告2014年第39號發(fā)布后，是“掛靠”？“代開”？還是虛開？存在魚目混珠難以判別。而法研[2015]58號之后，在許多司法判例中，納稅人也經(jīng)常以“掛靠”、“代開”不屬于“虛開”為由進行辯護，那到底“掛靠”、“代開”、“虛開”在法庭上的觀點是怎樣，有何區(qū)別？下面用幾個案例了解一二。
主要法規(guī)
《刑法》第二百零五條
虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，處三年以下有期徒刑或者拘役...... 虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。
國家稅務總局公告2014年第39號《公告》
納稅人通過虛增增值稅進項稅額偷逃稅款，但對外開具增值稅專用發(fā)票同時符合以下情形的，不屬于對外虛開增值稅專用發(fā)票：
一、納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應稅勞務、應稅服務；
二、納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據(jù)；
三、納稅人按規(guī)定向受票方納稅人開具的增值稅專用發(fā)票相關內(nèi)容，與所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務相符，且該增值稅專用發(fā)票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的。
法研[2015]58號 《復函》
一、掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。
二、行為人利用他人的名義從事經(jīng)營活動，并以他人名義開具增值稅專用發(fā)票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關系，但如行為人進行了實際的經(jīng)營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認定為刑法第二百零五條條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”；符合逃稅罪等其他犯罪構成條件的，可以其他犯罪論處。
法研[2015]58號的公布，引起很多熱議，包括對其法律效力的異議，焦點集中于“掛靠”、“以他人名義”的情形不屬于虛開，“主觀故意”、“造成損失”是犯罪構成要件的討論上。在后來許多虛開的刑事案件中，當事人都以此文件來作辯護。
問題：以自己名義經(jīng)營真實交易，讓他人代開呢？
法院判例
案例Ａ：廣元市利州區(qū)人民法院刑事判決書
2019川0802刑初4號
案情摘錄
李ＸＸ觀點摘錄
一、李XX與Ｄ物流屬于掛靠關系。以Ｄ物流的名義與Ａ公司簽訂《公路運輸合同》和結算，該合同真實有效。其主觀上沒有逃稅的故意。
二、Ｄ物流是納稅人，按照李ＸＸ與托運人真實交易內(nèi)容開具增值稅專用發(fā)票，并沒有造成國家稅收損失。
三、根據(jù)國家稅務總局公告2014年第39號和法研[2015]58號《復函》 ，掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于“虛開增值稅專用發(fā)票”。
公訴機關觀點摘錄
李ＸＸ明知自己不具有開具增值稅發(fā)票資格，以向他人非法購買增值稅專用發(fā)票為手段，虛構開票單位與受票單位有業(yè)務關系，給國家稅收造成潛在流失的風險，提請以虛開增值稅專用發(fā)票罪追究被告人李ＸＸ的刑事責任.
法院觀點摘錄
情況一：李ＸＸ與Ａ公司發(fā)生了實際交易，開票金額也屬實，李XX與Ｄ物流屬于掛靠關系，按照法研[2015]58號《復函》精神，李ＸＸ的行為不屬于虛開增值稅專用發(fā)票。掛靠關系中，Ｄ公司是納稅人，Ａ公司是受票方，符合增值稅抵扣規(guī)定，此環(huán)節(jié)稅收并未流失。公訴機關推定稅收已經(jīng)流失，當然認定與李ＸＸ有關，缺乏證據(jù)證實。李ＸＸ以Ｄ物流名義與Ａ公司發(fā)生的真實運輸業(yè)務，從Ｄ物流取得的增值稅專用發(fā)票用于結算，其主觀上沒有騙取國家稅收的故意，不承擔刑事責任。
情況二：李ＸＸ以自己的名義與Ｂ、Ｃ公司發(fā)生了真實的運輸業(yè)務，為結算而找Ｄ物流代開增值稅專用發(fā)票，按照《復函》意見提出的1996年10月17日《關于適用的若干問題的解釋》中關于“進行了實際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票”也屬于虛開的規(guī)定，與虛開增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)定不符，不應繼續(xù)適用；如果繼續(xù)適用該解釋的上述規(guī)定，則對于掛靠代開案件也要以犯罪論處，顯然有失妥當。按此精神，沒有騙稅目的的找他人代開發(fā)票行為與以騙稅為目的的虛開犯罪行為的社會危害性不可相提并論，李ＸＸ雖然存在讓他人代開增值稅專用發(fā)票的行為，也不應以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處。
李ＸＸ通過Ｄ物流代開增值稅專用發(fā)票，同時向對方支付了費用，其實質屬于非法買賣增值稅專用發(fā)票，其行為侵犯了國家對增值稅專用發(fā)票的管理制度。其行為已觸犯《刑法》第２０８的規(guī)定，構成非法購買增值稅專用發(fā)票罪。
對于情況一，李ＸＸ取得了Ｄ公司的授權書，Ｄ名義與Ａ簽訂合同再讓Ｄ開發(fā)票，在形式上滿足的掛靠的條件，法院認定為掛靠能說得過去，適用法研[2015]58號《復函》判定不屬于虛開。
但是對于情況二，法院認為以自己名義經(jīng)營，讓他人“代開”，仍然適用法研[2015]58號《復函》判定不屬于虛開，《復函》規(guī)定的是兩種情況不屬于虛開：“掛靠”、“以他人名義經(jīng)營”實質仍然是掛靠的類似情況。可是在這個案例中，直接擴大為有真實交易“讓他人代開”也不屬于虛開。當然，法院也說了，是因為”沒有騙稅目的”，這點我們在之四再討論。
另外，沒有判決虛開，而是判決為非法購買發(fā)票。但是這種觀點，應該還是有不同意見的，同樣的判例并不多。
例如：
浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院刑事判決書（2018）浙0604刑初321號寫到：
關于“虛開”與“代開”的問題，本院認為，根據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十二條規(guī)定，讓他人為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務情況不符的發(fā)票，應當認定為虛開，根據(jù)《最高人民法院關于適用（全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定）的若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，亦應當認定為虛開。該行政規(guī)章和司法解釋至今未被有權機關明令廢止，且本案既非“掛靠”，也非“利用他人的名義從事經(jīng)營活動”，辯護人主張本案系“代開”的辯稱于法無據(jù)，不能成立。
兩個案件對1996年10月17日《關于適用的若干問題的解釋》的效力也有不同意見。
案例Ｂ：河北省隆化縣人民法院刑 事 判 決 書
（2018）冀0825刑初148號
案情摘錄
辯護觀點摘錄
一、張ＸＸ與王ＸＸ之間為掛靠經(jīng)營，不應認定虛開增值稅專用發(fā)票罪。依據(jù)法研[2015]58號不屬于虛開增值稅專用發(fā)票.
二、王ＸＸ的行為不構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。本案中雖然不能認定掛靠Ａ公司，但王ＸＸ借用Ａ公司名義與Ｂ公司簽訂合同，存在真實的貨物交易。Ａ公司向國家繳納了稅款，沒有對國家造成損失。
法院觀點摘錄
張ＸＸ在無實際商品交易的情況下，為非法牟利，為他人虛開增值稅專用發(fā)票，給國家造成經(jīng)濟損失；被告人王ＸＸ讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票，被告人張ＸＸ、王ＸＸ的行為均已構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。
案例Ａ與案例Ｂ節(jié)選情節(jié)有很大的相似之處，但是判決卻完全不同。小編認為，法院在適用法研[2015]58號是，一是，對是否“掛靠”行為的判斷，二是，是否按法研[2015]58號的意見作判決。
后面隨著最高法典型案例《張某強虛開增值稅專用發(fā)票案》的發(fā)布，判決應該會趨向一致，之四中再說。
再看一個比較典型的案例，一審也認定為虛開，二審改判了。
案例Ｃ：河北省石家莊市中級人民法院刑 事 判 決 書
（2017）冀01刑終334號
案情摘錄
辯護觀點摘錄
一、A公司作為納稅人，涉及的開票行為符合國稅總局39號《公告》要求，不屬于虛開增值稅專用發(fā)票；
二、雙方系掛靠關系，不具有騙取國家稅收的主觀故意；
三、不構成非法經(jīng)營罪。A公司為經(jīng)營主體，張XX的行為不屬于無證經(jīng)營。
一審法院觀點摘錄
一、張XX系沒有藥品經(jīng)營資質的自然人，與A公司臨時形成了單純的買賣增值稅專用發(fā)票的關系，且張XX僅以支付給恒瑞公司10%的開票費，來沖抵應當繳納的17%的增值稅，明顯不符合常理，其與A公司存在共同虛開增值稅專用發(fā)票逃避國家稅收的故意，故構成共同犯罪，張XX與A公司是否符合“掛靠”關系，不影響共同犯罪的成立。
二、張XX在沒有藥品經(jīng)營許可證的情況下經(jīng)營藥品的行為屬于無證經(jīng)營藥品，符合非法經(jīng)營罪的構成要件。
二審法院觀點摘錄
一、張XX以A公司名義，向受票方銷售貨物，應當以被掛靠方A公司作為納稅人。在這種情況下，以A公司名義開具增值稅發(fā)票，這種掛靠關系符合《第39號公告》所說的不屬于虛開增值稅發(fā)票的情形，因而不構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。
二、法院曾經(jīng)就同樣的情況向國家稅務總局去函進行了征詢，國稅總局辦公廳明確答復屬于39號公告的“掛靠”，該答復從稅務專業(yè)的角度，否定構成虛開增值稅專用發(fā)票罪的定罪基礎。
三、法研【2015】58號予以了確認，即“掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。
四、張XX“掛靠”A公司“掛靠”，是委托代理關系，不是非法經(jīng)營。
二審的法院觀點比較有代表性哦，一是，對“掛靠”的認定，有很明確的判斷，而且曾向國稅總局函詢。二是，對于法研[2015]58號的適用也發(fā)表了意見。該案例的觀點應該是目前比較主流的傾向，有一定的共識性的。
“掛靠”沒有明確的法律定義，關于國稅總局的那份復函，在下面粘貼出來。
小結：一、“掛靠”關系能確定的情況下，不應認定為虛開。法研[2015]58號《復函〉意見為多數(shù)法院接受。
二、“以他人名義經(jīng)營”不屬于虛開。（條文描述的情況和掛靠很相似啦）
三、是否能擴大到有真實交易的，以自已名義經(jīng)營的”代開”也不屬于虛開？案例A就是這樣子認為的。但顯然，法研[2015]58號并沒有確認這點，雖然《復函》后面的解釋有提到1996年《解釋》中關于“進行了實際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票”也屬于虛開的規(guī)定，與虛開增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)定不符，不應繼續(xù)適用“。但這是為了說明《復函》第二條”以他人名義“不屬于虛開的原因，并不是說單獨構成“代開”也不是虛開的意見。
如果是真實的交易，又沒有騙稅的故意，也沒有造成稅款損失，用自己的名義經(jīng)營，讓他人開具發(fā)票，也就是平時說的“代開發(fā)票，或者“買發(fā)票” 到底算不算虛開呢？小編認為仍然是有“虛開”的風險的，或者認定為其他犯罪的風險。
建議：
一，長期經(jīng)營的個人，成立自已的公司，正規(guī)開票或者到稅務機關代開發(fā)票。
二，實在需要代開的，采取“掛靠”的方式或者“以他人的名義”經(jīng)營，用開票方的名義與受票方簽訂合同，取得開票方的授權書。
這樣做也許會覺得麻煩，但是比起可能存在的法律 風險，麻煩一點就不算什么了。
石家莊市中級人民法院關于《吳某2、夏某的情況是否符合貴局39號文件掛靠情形的征詢函》的內(nèi)容如下：
國家稅務總局：
石家莊中級人民法院（以下簡稱：本院）在辦理一起涉嫌犯虛開增值稅專用發(fā)票罪的上訴案件中，涉及貴局2014年8月1日起施行的第39號公告規(guī)定內(nèi)容和精神的理解問題，現(xiàn)就有關問題征詢貴局，請按照法律規(guī)定給予回復。
相關事實：上訴人（原審被告人）吳某2、夏某及原審被告單位河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司（以下簡稱：恒瑞公司）的涉案情況，原審被告人吳某2、夏某系沒有藥品經(jīng)營資質的自然人，他們自行聯(lián)系好購方（供貨商）和銷方（北京幾家配送公司），以恒瑞公司名義與購、銷雙方簽訂購銷合同，二人先將購貨款給付恒瑞公司，再由恒瑞公司把貨款打給供貨商購買藥品，供貨商向恒瑞公司出具進項增值稅專用發(fā)票和相關手續(xù)，恒瑞公司按照供貨商出具發(fā)票金額的7.5%左右給二人折抵開票費，除有特別要求的藥品外，這些以恒瑞公司名義購買的藥品，均按二人的要求直接發(fā)到北京的幾家配送公司，北京的配送公司依據(jù)恒瑞公司開據(jù)的銷項增值稅專用發(fā)票將貨款給付恒瑞公司，恒瑞公司從中扣除下一次貨款和9.5%左右的開票費后，將余款退給二人。周而復始。期間，恒瑞公司還為二人出據(jù)了相關委托手續(xù)以便開展工作。整個交易過程中供貨商給恒瑞公司出具的進項發(fā)票和恒瑞公司給北京的配送公司出具的銷項發(fā)票上的品種、數(shù)量是一致的，只是恒瑞公司按照二人的要求把單價提高了。高開差價部分恒瑞公司用從其它渠道獲得的進項發(fā)票補齊。
上述行為是否符合貴局2014年39號公告及在2014年7月8日發(fā)布，并于8月1日起施行的該公告的解讀內(nèi)容，即本院請貴局回復吳某2和夏某是否符合解讀中第二條中的第一種掛靠情形。
(11)國家稅務總局辦公廳關于答復河北省石家莊市中級人民法院有關涉稅征詢問題的函：
國稅總局辦公廳根據(jù)河北省石家莊市中級人民法院來函提供的情況，吳某2、夏某與河北恒瑞陽光醫(yī)藥有限公司之間的關系，符合《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關問題的公告》（國家稅務總局公告2014年第39號）的解讀第二條中第一種掛靠情形。吳某2、夏某是掛靠人，恒瑞公司是被掛靠人。
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