交通肇事罪司法解釋缺陷分析
一、關于交通肇事罪的客觀要件
最高人民法院審判委員會于2000年11月10日通過的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條是對交通肇事造成的結果和違反交通運輸管理法規(guī)的具體表現(xiàn)所作的規(guī)定，實際上是對構成交通肇事罪的客觀條件所作的規(guī)定。這一條共有三處改變了刑法第133條對交通肇事罪規(guī)定的客觀條件。
?。ㄒ唬┫薅ㄖ貍?/span>3人以上才構成犯罪，不符合刑法第133條的立法原意。
《解釋》第2條第1款規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑或者拘役”。其中第（1）項規(guī)定：“死亡1人以上或者重傷3人以上，負事故全部或者主要責任的”；這里把交通肇事致人重傷構成犯罪的標準提高到3人以上，換句話說，重傷1至2人的，即使負事故全部或者主要責任，也不構成犯罪。這似乎不符合刑法第133條的立法原意。根據(jù)刑法第133條的規(guī)定，“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”，就構成犯罪。刑法在這里對重傷的人數(shù)和死亡的人數(shù)都未加限定，那就說明，不論是重傷一人，還是死亡一人，都構成犯罪。為什么《解釋》只將重傷的人數(shù)提高到3人，未將死亡的人數(shù)提高到3人呢？當然，死亡的結果比重傷重，致1人死亡即可抵上致3人重傷的社會危害性，這是沒有爭議的。但問題是，死亡比重傷的社會危害性大的邏輯關系，并不能說明重傷一人的社會危害性就達不到犯罪的程度。就像貪污300萬元比貪污10萬元的社會危害性大，但不能說明貪污10萬元就不構成犯罪是一個道理。刑法第133條對致人重傷或者死亡的人數(shù)都未加限定，顯然說明其意在于重傷1人也構成犯罪。因而，《解釋》將致人重傷構成犯罪的標準提高到3人以上是值得商榷的。
與此相聯(lián)系，《解釋》第2條第2款將交通肇事致1人以上（實為1至2人）重傷，負事故全部或者主要責任的，另外增加了幾種情形，作為犯罪構成的要件。如果不具備這些情形之一，重傷1至2人，即使負事故的全部或者主要責任，也不構成犯罪。筆者以為，這也改變了立法的原意。其實，按照刑法第133條的規(guī)定，交通肇事只要重傷一人，就構成犯罪?！督忉尅妨硗庠黾舆@些條件，實際上是改變了刑法規(guī)定的犯罪構成要件。
?。ǘ┙煌ㄕ厥聠渭冊斐晒截敭a(chǎn)重大損失，有能力賠償?shù)臒o罪，無能力賠償?shù)挠凶铩＿@一規(guī)定符合時代精神，具有歷史性進步意義，但卻有超越司法權限之嫌。
《解釋》第2條第1款規(guī)第（3）項規(guī)定：交通肇事“造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部責任或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的”，構成犯罪。這就是說，有能力賠償?shù)?，或者無能力賠償數(shù)額不足30萬元的，就不構成犯罪。這一解釋比較明顯地改變了刑法原有的規(guī)定。按照刑法第133條的規(guī)定，交通肇事只要使公私財產(chǎn)遭受重大損失，就構成犯罪，法條中并無“肇事者賠償了造成的損失就不構成犯罪”的規(guī)定?！督忉尅返倪@一規(guī)定似乎是將國外的易科制度引入我國的刑事司法實踐中，但實際上又與易科制度大不相同。因為刑法中的易科制度只是財產(chǎn)刑與自由刑的轉換，而《解釋》中的這一規(guī)定卻是罪與非罪的轉換。
應當如何評價《解釋》這一規(guī)定的意義和價值？“有錢就能買刑”？與我們倡導的法治價值觀和刑法面前人人平等的原則是否相悖？但筆者的見解與此稍有不同。在筆者看來，《解釋》的這一規(guī)定大有積極意義。至少有以下幾點好處：
第一，符合現(xiàn)代刑法的謙抑原則。何為刑法的謙抑原則？簡單說就是盡量減少刑罰的適用。對于危害行為，只有在排除了用民法、行政法、經(jīng)濟法等其他法律手段予以調(diào)控的可能性之后，才有將其規(guī)定為犯罪，或者動用刑罰手段予以規(guī)制的必要。交通肇事致使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，責令肇事者將他人的損失全部賠償，正是采用民法手段予以解決的一個有效方法。此種解決方法，既可彌補被害者的損失，又可化解肇事者與被害者之間的恩怨，還可避免限制人身自由，充分體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則，也充分體現(xiàn)了保障人權的原則。
第二，讓賠償了他人損失的肇事者不承擔刑事責任，不存在不平等問題。交通肇事給他人造成財產(chǎn)損失時，實際上是給他人的勞動價值造成了損壞。當肇事者將他人的損失給予賠償后，也就把損失轉嫁到了自己身上。這時候，原來的被害者已經(jīng)不再是被害者，真正的被害者變成了肇事者自己。從這個意義上說，肇事者實際上是自己損害了自己，或者說是自己懲罰了自己。如果說這是“花錢買刑”的話，應該說這種“買賣”不論相對于被害者還是相對于刑罰，都是比較公平的。因為相對于被害者來說，肇事者花去的錢財，正是他給被害者造成的損失。被害者被損壞的財產(chǎn)是勞動得來的，肇事者用于賠償?shù)呢敭a(chǎn)也是勞動得來的。實際上肇事者是用自己的勞動補償了被害者的勞動。這是公平的。
第三，讓賠不起的肇事者承擔刑事責任，也不存在不平等問題。按照《解釋》的規(guī)定，如果肇事者無力賠償給他人造成的財產(chǎn)損失達30萬元以上，就只好接受刑罰的懲罰，被處3年以下有期徒刑或者拘役；如果無力賠償數(shù)額達60萬元以上，就要處3年以上7年以下有期徒刑。有人可能會指責說，“這一刑罰是專為窮人設計的，不平等。”但筆者認為，這里體現(xiàn)的恰恰是平等，而不是不平等。因為，不論肇事者是窮是富，他總是給別人的財產(chǎn)造成了重大損失，這一點是相同的。既然造成了損失，就應當賠償。賠償也是一種懲罰。如果賠償不起，應當變換懲罰方式-承擔刑事責任。實際上，承擔刑事責任與賠償財產(chǎn)損失，只不過是懲罰形式的不同而已，并無實質(zhì)上的區(qū)別。如果給他人財產(chǎn)造成重大損失，既不能賠償，又不讓他承擔刑事責任，那才是真正的不公平、不平等了。
第四，符合刑法的基本原理。如果肇事者主動賠償了給公私財產(chǎn)造成的重大損失，就不再以犯罪論處，這也是符合刑法原理的。它符合過失毀壞公私財物不構成犯罪的原理。大家知道，我國刑法中只規(guī)定有故意毀壞財物罪，過失毀壞公私財物的，即使無力賠償，也不以犯罪論處。交通肇事造成的財產(chǎn)損失，實際上是過失造成的，這與過失毀壞公私財物在法理上是一致的。既然過失毀壞公私財物不以犯罪論處，在交通肇事中過失損壞公私財物的，也不應以犯罪論處，何況肇事者還賠償了損失。
第五，對賠償了他人損失的交通肇事者不以犯罪論處，對被害者、肇事者以及對國家、對社會都有益而無害，故應大力提倡。交通肇事者賠償了他人的財產(chǎn)損失之后，對被害者來說，財產(chǎn)的損失得到了補償，就不會影響他的生產(chǎn)經(jīng)營和生活質(zhì)量。這對被害者顯然是十分有利的。對肇事者來說，因為賠償了他人的財產(chǎn)損失，就不再追究刑事責任。這樣，他的人身自由就不受限制，不但基本人權得到了保障，而且可以繼續(xù)從事生產(chǎn)經(jīng)營。這對肇事者也是十分有利的。
?。ㄈ⒔煌ㄕ厥潞筇右輳牧啃糖楣?jié)上升為犯罪的構成要件，不符合立法原意。
按照《解釋》第2條第2款第（6）項的規(guī)定，交通肇事致一人以上重傷的，若不具備（1）至（5）項規(guī)定的情形，本不構成犯罪，但若“為逃避法律追究而逃離事故現(xiàn)場的”，就構成犯罪。這顯然是把交通肇事后的逃逸作為犯罪構成的客觀要件了。但刑法第133條只是把交通肇事后逃逸作為第二檔法定刑的加重情節(jié)加以規(guī)定的，并未把它作為犯罪的構成要件。在第一檔犯罪構成的基本要件中，只規(guī)定了違反交通運輸管理法規(guī)和致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失兩個要件，更未將肇事后逃逸規(guī)定為構成要件。本來，按照刑法規(guī)定，交通肇事致一人重傷的，也構成犯罪。肇事后逃逸的，就應適用第二檔法定刑。但《解釋》先把致一人重傷從犯罪構成中抹掉，然后再把肇事后逃逸作為犯罪構成的要件加進去，這實際上是抬高了犯罪構成的標準，降低了刑事處罰的檔次。這首先與立法原意是不相符合的。
其次，與刑事立法的傳統(tǒng)也不相符合。在古今中外刑法上，除了把從監(jiān)獄中逃跑的規(guī)定為脫逃罪之外，從未把犯罪之后逃避法律懲罰的行為作為犯罪的條件進行規(guī)定的。比如，法律從未規(guī)定，殺人后不逃跑的不構成犯罪，逃跑的才構成犯罪。過失造成火災的，法律未規(guī)定，不逃跑的不構成失火罪，逃跑的才構成失火罪。
再次，與刑法上的犯罪行為論和因果關系論也不相符合。就犯罪行為來講，理論上有行為終了之說。當犯罪行為終了之后，再發(fā)生的其他行為就不能與終了前的行為并列作為犯罪構成的要件。比如盜竊行為終了之后的銷贓行為不能作為盜竊罪的構成要件。至于盜竊之后的逃跑行為，就更不能作為盜竊罪的構成要件了。交通肇事罪的犯罪行為是已經(jīng)造成重大事故的違反交通運輸管理法規(guī)的行為，當違規(guī)行為已經(jīng)造成重大事故的時候，作為交通肇事罪的犯罪行為就已經(jīng)終了了。肇事行為終了之后的逃跑行為與肇事行為根本就不具有相同的性質(zhì)，它根本就不能作為肇事行為的一部分而成為交通肇事罪的構成要件。就刑法因果關系來講，最淺顯不過的道理是原因總是在前，結果總是在后。結果發(fā)生之后的行為不可能成為結果的原因而成為犯罪構成的客觀要件。當交通肇事致人重傷后，因果關系已經(jīng)形成，肇事是原因，傷害是結果。肇事之后的逃跑行為發(fā)生在傷害結果之后，因而它不可能成為傷害的原因。如果被害人因未得到及時救助而由傷害發(fā)展為死亡，那么，致死的原因是肇事行為加不救助的不作為行為，仍然不是逃跑行為。既然逃跑行為不是傷害或死亡結果的原因，它就不能作為犯罪構成的客觀要件。
二、關于“交通肇事后逃逸”的規(guī)定
何為“交通肇事后逃逸”？《解釋》第3條規(guī)定：“是指行為人……在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為”。這個解釋是否準確？至今無人提出疑問。但筆者認為，這一解釋是不準確的。因為該解釋把逃逸的目的完全界定在逃避法律追究上，而把救助傷者的大事撇在一邊，說明解釋者對于交通肇事案件首先予以關注的是追究肇事者的法律責任，而不是救助傷者。這就把立法的本意給顛倒了。筆者以為，刑法之所以規(guī)定對交通肇事后逃逸的加重處罰，其用意是在督促肇事者及時救助傷者，而不是為了督促肇事者不要逃避法律追究。支持這一論點的理由至少有以下五點：（1）從主觀上看，逃避法律追究不是肇事者逃逸的唯一目的。實踐證明，肇事者逃逸的目的至少有兩個，一是逃避救助傷者的作為義務，二是逃避法律追究。甚至有的肇事者是以逃避救助義務為其主要目的。因而，在逃逸的目的上，將救助義務撇在一邊，只強調(diào)法律追究是不符合客觀實際的。（2）從現(xiàn)場的緊急情況看，法律不應當只注重追究肇事者的責任，而不注重救助傷者的性命。當發(fā)生交通肇事致人重傷后，眼見傷者血流如注，危及生命，作為肇事者，是應當先救助傷者，還是應當先去自首，不逃避法律追究呢？顯然，正確的回答只能是先救助傷者。因為救助傷者刻不容緩，追究責任緩之無妨。因此，當肇事者逃跑的時候，他首先背棄的是救助傷者的作為義務，其次才是不逃避法律追究的義務。況且，就兩種義務的重要性而言，顯然也是前者大于后者。（3）從懲罰與救助的邏輯關系上看，法律也不應當把追究責任放在首位。前文已經(jīng)指出，發(fā)生交通事故后，肇事者身負兩種義務，一是救助傷者的義務，一是接受法律懲罰的義務。為什么要救助傷者？是為了恢復傷者的健康，維護人權；為什么要懲罰肇事者？是因為他造成了傷害，侵犯了人權?？梢?，追究法律責任的目的正是因為造成了傷害。既然如此，就不能為了追究法律責任而耽誤救助傷者。否則也就失去追究法律責任的實際意義。（4）從社會關注的焦點看，也不應將追究逃逸者的法律責任放在首位。眾所周知，交通肇事后逃逸，是上個世紀90年代開始出現(xiàn)的社會問題。該問題一出現(xiàn)，立即引起全社會的普遍關注。社會關注的焦點恰恰是肇事者不救助傷者而不是逃避法律追究的問題。（5）從刑法原理上講，也不應重點考慮追究逃逸的法律責任問題。這是因為，一般情況下，刑法只把犯罪后不逃避法律追究（自首）的行為作為從輕處罰的情節(jié)，但不把犯罪后逃避法律追究的行為作為加重處罰的情節(jié)。交通肇事罪同其他犯罪一樣，尤其同其他過失犯罪一樣，不應把犯罪后的逃跑行為作為加重處罰的理由。刑法第133條之所以規(guī)定交通肇事后逃逸的加重處罰，立法本意在于督促肇事者救助傷者，而不在于督促肇事者不要逃避法律追究。
綜上所述，筆者認為，《解釋》把“交通肇事后逃逸”的目的限定在逃避法律追究上，是不準確的。這樣一來，將會形成如下兩個極不合理的現(xiàn)象：一是交通肇事后行為人既不逃逸也不救助被害人，致使被害人因得不到及時救助而死亡的，因其沒有逃逸，就不能加重處罰；二是交通肇事后行為人將傷者送往醫(yī)院搶救之后再行逃逸，或者拿出經(jīng)費委托他人佯裝過路人救助傷者，自己逃逸。此種情況下，行為人雖然逃逸，但他救助了傷者，其交通肇事的社會危害性已明顯降低，但因其逃避了法律追究，仍然要加重處罰。顯而易見，這兩種情形都是不合理的。因此，筆者認為對“交通肇事后逃逸”的含義，應定為：在發(fā)生交通肇事后，放棄救助傷者和保護現(xiàn)場之義務的行為。不論是否逃離現(xiàn)場，只要放棄這種義務，就應當以“交通肇事后逃逸”論處。
三、關于“因逃逸致人死亡”的規(guī)定
何為“因逃逸致人死亡”？《解釋》第5條解釋說，“是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”。筆者認為，這一解釋不論從客觀上看，還是從主觀上看，都是不準確的。下面分別闡述：
?。ㄒ唬┛陀^上，對因果關系的界定不準確。不難看出，這一解釋是直接從因果關系的角度作出的，未正面涉及行為人對于因不救助而引起死亡的主觀罪過問題。從因果關系角度看，該解釋對“因逃逸致人死亡”設計了三個因果環(huán)節(jié)。在第一個環(huán)節(jié)中，逃避法律追究是原因，逃跑是結果；在第二個因果環(huán)節(jié)中，逃跑是原因，得不到救助是結果；在第三個環(huán)節(jié)中，得不到救助是原因，死亡是結果。整個因果鏈條表現(xiàn)為：逃避法律追究-逃跑-得不到救助-死亡。分析一下這個因果鏈條可以發(fā)現(xiàn)，逃跑是得不到救助的原因，得不到救助是逃跑造成的結果，似乎這二者之間有著必然的密不可分的聯(lián)系：如果不逃跑，就一定能得到救助；如果逃跑了，就一定得不到救助。然而司法實踐能夠證明，這二者之間并不存在這種必然的聯(lián)系。因為，有時候肇事者會在肇事現(xiàn)場坐等交通警察的到來或者直接向交警、司法部門自首，既不逃跑，也不救助傷者，致使傷者因得不到救助而死亡。此種情況下，肇事者雖然沒有逃跑，但傷者卻并非就能得到救助。也有的時候，肇事者先將傷者送往醫(yī)院或者拿出經(jīng)費委托他人將傷者送往醫(yī)院，然后自己再逃跑。這種情況下，肇事者雖然逃跑了，但傷者卻并非就得不到救助?？梢姡督忉尅钒烟优芙缍榈貌坏骄戎脑蚴遣粶蚀_的。不過，需要說明的是，刑法第133條關于“因逃逸致人死亡”的規(guī)定，把逃逸界定為死亡的原因，也是不正確的。因為逃逸本身不可能致人死亡，致人死亡的原因只能是肇事行為和不救助行為（不作為）。很有可能，《解釋》對“因逃逸致人死亡”的錯誤界定，是受了刑法第133條錯誤規(guī)定的影響所致。但司法解釋的目的是為了更好地理解和執(zhí)行刑法，因而理應對刑事立法的失誤予以彌補才是，而不應在其錯誤立法的基礎上再作錯誤解釋?；诖?，筆者認為，關于“因逃逸致人死亡”的解釋，應著重強調(diào)導致死亡的原因是不救助就夠了，而不必再強調(diào)逃跑的原因是什么。具體可作如下表述：因逃逸致人死亡，是指行為人在交通肇事致人傷害后，不履行救助義務致使傷者因得不到治療而死亡的情形。
?。ǘ┲饔^上，對行為人罪過的界定不準確。既然《解釋》不明定罪過性質(zhì)，那就說明是把故意、過失兩種罪過都規(guī)定進來了。質(zhì)言之，按照《解釋》的規(guī)定，行為人在交通肇事后不履行救助義務的，不論其主觀上對被害人因得不到救助而死亡的結果是持故意態(tài)度，還是持過失態(tài)度，都以交通肇事罪論處，適用刑法第133條第二檔法定刑。
這么一來，就有問題了。問題在于，如果行為人在逃逸過程中，故意放任死亡結果的發(fā)生，究竟還應不應當定交通肇事罪。筆者認為，不應當定交通肇事罪，而應當定（間接）故意殺人罪。理由有以下幾點：
1.過失犯罪的行為人，對待危害結果的態(tài)度不能有故意的內(nèi)容。
過失犯罪的行為人，對行為的態(tài)度可以是故意的也可以是過失的，但對于危害結果的態(tài)度則只能是過失的。這是因為，刑法第14條明確規(guī)定，對危害結果持故意態(tài)度（追求或放任）的，是故意犯罪。交通肇事罪是過失犯罪，這是沒有爭議的。既然如此，行為人對待交通肇事所造成的危害結果，當然只能是過失，而不能是故意。如果行為人以間接故意的態(tài)度放任危害結果發(fā)生，就不應再定交通肇事罪。
2.交通肇事行為不是死亡結果的原因。交通事故發(fā)生后，因不救助致使傷者死亡的案件，其因果聯(lián)系明顯地表現(xiàn)為，交通肇事行為與傷害之間有因果關系，不救助（不作為）行為與死亡之間有因果關系。簡單說，交通肇事行為不是死亡的原因。既然如此，當然不能把死亡的結果歸結到交通肇事案件中去。更不能把行為人對結果所持的態(tài)度歸結到交通肇事行為上。
3.行為人對死亡結果所持的放任態(tài)度，是在交通肇事之后才產(chǎn)生的。交通事故發(fā)生前，行為人在違反交通運輸管理法規(guī)時，主觀上對可能發(fā)生的危害結果（致人重傷、死亡或公私財產(chǎn)遭受重大損失）是應當預見而沒有預見或者已經(jīng)預見但輕信能夠避免。當致人重傷的交通事故發(fā)生后，行為人不實施救助行為而私自逃跑的時候，才對傷者的死亡產(chǎn)生了放任的態(tài)度。這就是說，行為人放任傷者死亡的間接故意根本就沒有對交通肇事行為起任何支配作用，因而，不能把死亡的結果歸到交通肇事罪中去。
4.因不救助致使傷者死亡的，不能認定為交通肇事罪的結果加重犯。也許有人會說，行為人放任傷者死亡的結果，對交通肇事罪來說是加重的結果，這屬于結果加重犯。在結果加重犯中，行為人對加重結果所持的故意態(tài)度，并不改變基本犯罪（交通肇事罪）的罪過性質(zhì)。因而，行為人雖然對傷者的死亡持放任態(tài)度，但不影響交通肇事罪的成立。但筆者認為，這種觀點仍然是值得商榷的。因為，按照理論上的通說，結果加重犯只有三種：一是基本犯是故意，加重結果也是故意；二是基本犯是故意，加重結果是過失；三是基本犯是過失，加重結果也是過失。分析這三種結果加重犯可以發(fā)現(xiàn)，它的一個顯著特點是，行為人對加重結果的罪過性質(zhì)只能低于或等于基本犯罪的罪過性質(zhì)。但交通肇事后不救助傷者，放任傷者死亡的案件，行為人對死亡的罪過性質(zhì)，顯然已超過了交通肇事罪的罪過性質(zhì)。因而此種情況不能認定為結果加重犯。而只能將放任傷者死亡的情形，按間接故意殺人罪論處。
綜上所述，《解釋》將交通肇事后不履行救助義務致使傷者死亡的案件一律按交通肇事罪論處，是不正確的。正確的做法應當是，對待死亡結果，行為人主觀上是過失的，定交通肇事罪（結果加重犯），主觀上是間接故意的，定故意殺人罪。
四、關于交通肇事罪的共同犯罪問題
共同過失犯罪是一個客觀存在的社會現(xiàn)象，不承認它是不切合實際的，也是不明智的，筆者早就希望有朝一日我國刑法能對共同過失犯罪也作出相應的規(guī)定。雖然我國刑法至今尚未對此作出明確規(guī)定，但《解釋》勇敢地向現(xiàn)實邁出了一大步，率先對此作出了規(guī)定。雖有超越解釋權限之嫌，但卻是十分令人欣慰的?！督忉尅分泄灿袃商幰?guī)定了共同過失犯罪，一處是第5條第2款，一處是第7條。但在這兩處規(guī)定中，第7條的規(guī)定比較準確，問題較小；而第5條第2款的規(guī)定則不夠準確，問題較多。下邊我們分別論述。
（一）關于第7條的規(guī)定
《解釋》第7條規(guī)定：“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第2條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。”
很明顯，這一規(guī)定在我國刑法中確立了過失犯罪的共同犯罪理論，并同時確立了過失教唆犯的理論，這對我國刑事司法和刑法理論的發(fā)展無疑有著十分重要的推動作用和重大的現(xiàn)實意義，其重要性和理論價值是不可低估的。當然，這并不是說這一解釋就沒有任何問題。正確理解這一《解釋》，需要注意以下幾個問題：
第一，這里以教唆犯身份成為交通肇事罪犯罪主體的，僅限于單位主管人員、機動車輛所有人和機動車輛承包人。單位主管人員中的“單位”是指社會上的一切單位，而不是僅指交通運輸部門。“主管人員”是指能對汽車司機發(fā)號施令的單位領導人員，包括直接領導汽車司機的班、組長。這里存在的一個問題是未把乘車人列入教唆人的范圍之內(nèi)?，F(xiàn)實生活中，乘車人強令汽車司機違章駕駛并引起重大事故的并非鮮見。因而漏掉乘車人是一個小小的失誤。
第二，教唆人實施教唆行為的方法僅限于“指使”和“強令”兩種。不包括勸說、建議、鼓動、激將等方法。筆者認為，這樣規(guī)定是比較科學的。因為除了以指使和強令的方法教唆之外，以其他方法進行的教唆，汽車司機完全可以不予理睬。換言之，對于用其他方法教唆違章駕駛的，是否違章駕駛最終決定權還在司機自己。但對于以指使或強令方法進行的教唆，汽車司機則較難予以抵制，缺乏自主的余地。這里所說的“指使”，是指上級為指導工作而給下級提意見或作安排。“強令”，是指使用強力進行命令，即強制性命令。對于指使和強令來說，雖然駕駛員一般情況下都不得不執(zhí)行，但并不能因此而免除駕駛員的責任。
第三，構成本條規(guī)定的交通肇事罪，行為人除了在客觀上必須具有教唆行為之外，在主觀上還必須具有教唆的過失。這種教唆的過失表現(xiàn)為：教唆人應當預見到自己的教唆行為可能導致他人構成過失犯罪，但由于疏忽大意而沒有預見，或者雖然預見而輕信能夠避免。這種教唆的過失在交通肇事罪中的表現(xiàn)形式是，行為人故意地教唆他人實施可能導致危害后果的違章駕駛行為，但只希望他人實施這種行為，卻不希望發(fā)生危害社會的結果。這種教唆的過失有三個特點：（1）教唆人雖然是故意地教唆他人實施可能危害社會的行為，但對于導致被教唆人構成過失犯罪，或者說對于造成的危害結果，在主觀上卻是過失的。因而這種情況在性質(zhì)上仍然是過失教唆，而不是故意教唆。（2）教唆人教唆他人實施的行為可能發(fā)生危害社會的結果，也可能不發(fā)生危害結果。（3）教唆人由于沒有預見到可能發(fā)生的危害結果，或者預見到了但輕信能夠避免，才實施了教唆行為。此種過失教唆犯在主觀上是表現(xiàn)為過失地教唆他人過失犯罪。如果不是這樣，而是故意地教唆他人過失犯罪，則不是過失教唆犯，而是故意教唆犯，應構成故意犯罪。這種教唆他人過失犯罪的故意教唆表現(xiàn)為，教唆犯在教唆他人實施某種行為時，明知他人實施其教唆的行為必然會過失地引起某種危害結果，并且希望或者放任他人過失地引起這種危害結果。例如，某甲明知某丙正在前方公路狹窄處騎自行車，因與某丙有隙，希望某丙被汽車撞死，于是便強令某乙超速開車，結果某乙在超速開車時，過失地撞死了某丙。此種情況下，某乙構成交通肇事罪，某甲則構成故意殺人罪。
（二）第5條第2款的規(guī)定
《解釋》第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”。
與第7條相比，該條款規(guī)定的行為方式雖然也是教唆，但教唆的時間、教唆引起的后果以及侵犯的客體都大不相同。該款規(guī)定的教唆時間是在交通肇事之后，教唆引起的結果是交通肇事被害人的死亡，教唆行為侵害的客體是特定個人的生命權利。而第7條規(guī)定的教唆時間是在交通肇事之前，規(guī)定的結果是造成重大交通事故，侵犯的客體是公共安全。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，把第7條規(guī)定的教唆行為定為交通肇事罪的共犯是正確的，而把第5條第2款規(guī)定的教唆行為定為交通肇事罪的共犯則是不正確的。這樣規(guī)定至少存在如下幾個問題：
第一，與交通肇事罪的客觀表現(xiàn)不相符合。具體表現(xiàn)有三點：（1）違反的具體法規(guī)不同。交通肇事罪違反的法規(guī)是與交通安全有關的交通運輸管理法規(guī)，如《道路交通管理條例》、《高速公路交通管理暫行規(guī)則》等等。這類法規(guī)調(diào)整的是交通運輸?shù)闹刃?。而本款?guī)定的行為違反的法規(guī)是與交通安全無關的《道路運輸事故處理辦法》，該法規(guī)所調(diào)整的是交通事故的處理程序。（2）實施的具
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