刑事辯護的常見問題
（五）
作者：李耀輝 河北世紀方舟律師事務(wù)所合伙人
作者按：時常有律師問筆者要辦案的技巧，我說不如“多研究些問題，少談些技巧”，僅僅單純學(xué)習技巧或者看一兩篇技巧類文章那都是照葫蘆畫瓢假把式。中國刑事訴訟是刑事辯護問題的最大來源地，筆者通過親自代理一些刑事案件，以律師的眼光發(fā)現(xiàn)了一些刑事辯護中的問題。繼《刑事辯護的常見問題（一）（二）（三）（四）》之后，結(jié)合筆者平時辦案的感悟和認識整理寫就本文，歡迎大家批評指正。
一、專家在報刊媒體上發(fā)表的言論能否作為證據(jù)使用？
筆者親辦一起合同詐騙案件，庭審當中公訴機關(guān)出示一組證據(jù)，證據(jù)內(nèi)容是某專家在報刊、網(wǎng)絡(luò)上針對鋼鐵貿(mào)易產(chǎn)業(yè)的行情分析，證明目的是銀行信貸人員明知銀行不再對鋼貿(mào)企業(yè)發(fā)放貸款，承諾被害人借錢給某煤炭企業(yè)就會發(fā)放新的貸款。當庭公訴人僅是簡單宣讀報刊網(wǎng)絡(luò)上文章標題，至于屬于何種證據(jù)種類、證明目的都不加說明，于是辯護人質(zhì)證就提出該組證據(jù)不能作為證據(jù)使用。
按照我國刑訴法的證據(jù)種類分析，公訴人出示的某專家在報刊網(wǎng)絡(luò)媒體上發(fā)表的言論不屬于任何一種法定證據(jù)種類，首先其不屬于書證，書證形成在案發(fā)之前；其次也不屬于證人證言，證人陳述的是親自感知聽聞了解的事實，很顯然不是證人證言；還有一種證據(jù)是鑒定意見，鑒定意見是專業(yè)人士根據(jù)自己的專業(yè)知識對某一案件相關(guān)聯(lián)的問題作出的專業(yè)判斷或者結(jié)論，某專家在案件之外發(fā)表的相關(guān)言論當然不屬于鑒定意見。
2012年刑訴法確立了“有專門知識的人”參與刑事審判程序的新制度，實務(wù)中稱其為“專家輔助人制度”。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見提出意見。”而公訴人出示的是紙面上的專家言論，未出庭作證，充其量是“意見證據(jù)”，而且發(fā)表的意見也不是針對案件中的鑒定意見問題，搜易不符合專家輔助人制度。
司法實務(wù)中，控辯一方、被害人甚至審理機關(guān)會邀請專家學(xué)者對案件某一問題進行論證，指點迷津，但是該“專家論證意見”并不屬于刑事證據(jù)，并且已有先例對專家意見不予認定，諸暨市人民檢察院訴被告人吳某犯妨害公務(wù)罪判決書中認為“對辯護人王式躍提供的指導(dǎo)意見，系相關(guān)機關(guān)對特定案件的辦案指導(dǎo)意見，本院在定罪量刑時作為參考。對于專家意見書，已被公訴機關(guān)提供的證據(jù)所否定，本院不予認定?！?/p>
綜上分析，專家在報刊媒體上發(fā)表的言論是不能作為證據(jù)使用的。
二、刑事案件死者近親屬未提附帶民事訴訟能否參與庭審活動？
前段時間，一刑辯微信群有人問大家一個問題，刑事案件死者近親屬未提附帶民事訴訟能否參與庭審活動？這個問題很簡單，但是實務(wù)中卻出現(xiàn)操作認識不一的現(xiàn)象，所以這個問題值得思考。
我國刑訴法賦予了被害人當事人的訴訟地位，在被害人因犯罪行為致死的情況下，被害人的近親屬具有了當事人的訴訟地位。在我國的刑事訴訟中，當事人是指在訴訟中處于追訴或被追訴的地位，執(zhí)行控訴或辯護職能，并同案件事實和案件處理結(jié)果具有切身利害關(guān)系的參與人，其范圍包括被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人、附帶民事訴訟的被告人。而在被害人死亡的情況下，其近親屬可以作為附帶民事訴訟原告人參與訴訟活動，并享有一系列的訴訟權(quán)利，包括委托訴訟代理人的權(quán)利。
這個問題涉及以下幾個概念：當事人、被害人、近親屬、附帶民事訴訟當事人。這幾個訴訟主體概念在使用上有交叉，被害人是當事人，被害人死亡的情況下近親屬具有當事人訴訟地位，被害人或者近親屬可以提起附帶民事訴訟，這時就是附帶民事訴訟當事人了。
注意幾個法條。刑訴法第四十四條，“”公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起有權(quán)委托訴訟代理人……”刑訴法司法解釋第六章使用的訴訟主體為被害人或者其法定代理人、近親屬，因為只有以上主體才有權(quán)提起附帶民事訴訟。近親屬僅是在審前程序中適用，進入審判程序之中，要么近親屬提起附帶民事訴訟介入進來，要么放棄民事訴訟權(quán)利退出刑事訴訟程序。
那么問題刑事案件死者近親屬未提附帶民事訴訟能否參與庭審活動呢？答案是否定的。當死者近親屬未提起附帶民事訴訟的話，其當事人的地位就不復(fù)存在，其就不能作為附帶民事訴訟原告人主張權(quán)利、指控犯罪，不能參與庭審活動。在刑訴法和刑訴法司法解釋審判程序章節(jié)中，訴訟參與人包括當事人、法定代理人、辯護人、訴訟代理人，沒有在規(guī)定近親屬，死者近親屬提起附帶民事訴訟時就可以作為當事人參與訴訟活動，如果未提起附帶民事訴訟，就無死者近親屬一席之地。
三、私自錄音能否作為證據(jù)使用？
筆者曾代理一件受賄案件，在當庭上提交一份錄音材料作為證據(jù)使用，錄音者是被告人家屬，錄音內(nèi)容是被告人家屬與案件中的未羈押的行賄人對話，行賄人主要說道自己被偵查機關(guān)威逼利誘、毆打，違背自己意思做的筆錄，實際給被告人的錢不是行賄的額錢，等等。可以說這份錄音材料是證明被告人無罪的證據(jù)。
但是該項證據(jù)未被一審法院認定采納，公訴人對此進行了補充證據(jù)，對該行賄人做了一份詢問筆錄，其中行賄人提到自己不知道被告人家屬錄音，公訴人在發(fā)表質(zhì)證意見時提到錄音是某某為收集證據(jù)而私自錄制的，未經(jīng)行賄人同意，不具有合法性，不能作為證據(jù)使用。
筆者對此不敢茍同，雖然 我國刑訴法司法解釋對私自錄音能否作為證據(jù)使用沒有給出一個明確的答案，但是根據(jù)刑訴法司法解釋第九十二條規(guī)定，對視聽資料應(yīng)當著重審查以下內(nèi)容：（一）是否附有提取過程的說明，來源是否合法；（二）是否為原件，有無復(fù)制及復(fù)制份數(shù)；是復(fù)制件的，是否附有無法調(diào)取原件的原因、復(fù)制件制作過程和原件存放地點的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章；（三）制作過程中是否存在威脅、引誘當事人等違反法律、有關(guān)規(guī)定的情形；（四）是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時間、地點、條件和方法；（五）內(nèi)容和制作過程是否真實，有無剪輯、增加、刪改等情形；（六）內(nèi)容與案件事實有無關(guān)聯(lián)。對錄音的合法性的審查，主要是審查錄音制作過程中是否存在威脅、引誘等違反法律及有關(guān)規(guī)定的情形，存在上述情形，即表明錄音的來源為不合法，然而未經(jīng)對方同意私自錄制顯然不屬于不合法的范圍。
筆者代理的這個案件，被告人家屬在錄音過程中，并未對行賄人進行威脅、引誘，既未侵害他人合法權(quán)益，也未違反法律禁止性規(guī)定的方法，因此，該錄音證據(jù)來源合法，符合刑事證據(jù)的“合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性”的三性要求，因此可以作為證據(jù)使用。
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