作者按：2018年12月下旬，《民法典合同編》（草案）（全國人大常委會第二次審議稿）已經(jīng)第十三屆全國人大常委會第七次會議審議?！督üゃ曉u》從今年6月開始，以《合同編》（草案二審稿）作為反映《民法典合同編》立法動向的最新版本，就其在通則（立法體例上對應(yīng)于《合同法》總則）、典型合同（立法體例上對應(yīng)于《合同法》分則）中“承攬合同”章、“建設(shè)工程合同”章與現(xiàn)行《合同法》的主要差異對建設(shè)工程合同訂立、履行和爭議解決方面的影響進行探討。上期、本期與下期文章聚焦：對《合同編》（草案二審稿）建設(shè)工程合同章體例和內(nèi)容框架的討論，并提出筆者的建議。
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二、建設(shè)工程合同章主要內(nèi)容框架建議（續(xù)一）
（七）承包人特有權(quán)利（區(qū)別于承攬合同已規(guī)定的承攬人一般權(quán)利）
1、承攬合同已規(guī)定的承攬人權(quán)利
歸納承攬合同章的有關(guān)內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行《合同法》規(guī)定的承攬人主要權(quán)利包括：
第一，輔助工作交由第三人替代完成權(quán)[19]；
第二，對定作人提供材料的檢驗權(quán)（既是權(quán)利，也是義務(wù)）[20]；
第三，定作人未按約履行協(xié)助義務(wù)時的工期順延權(quán)[21]；
第四，定作人經(jīng)催告仍逾期不履行協(xié)助義務(wù)時的合同解除權(quán)[22]；
第五，及時取得報酬權(quán)[23]；
第六，定作人欠付價款時對承攬人工作成果的留置權(quán)[24]。
根據(jù)現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定，留置財產(chǎn)限定為動產(chǎn)，因此，工程勘察、設(shè)計合同項下承包人的工作成果為勘察文件和設(shè)計文件，仍屬于動產(chǎn)，承包人享有留置權(quán)。然而，工程施工合同項下承包人的工作成果為工程實物，屬于不動產(chǎn)，承攬人留置權(quán)的規(guī)定不能適用，代之以現(xiàn)行《合同法》規(guī)定的（施工）承包人價款優(yōu)先受償權(quán)。
2、現(xiàn)行《合同法》承攬合同章未規(guī)定、《民法典合同編》（草案二審稿）承攬合同章增加規(guī)定的承攬人權(quán)利
《民法典合同編》（草案二審稿）承攬合同章與現(xiàn)行《合同法》承攬合同章相比，最顯著的變化在于，前者第五百六十六條在后者第二百六十四條規(guī)定的承攬人留置權(quán)的基礎(chǔ)上，增加規(guī)定了承攬人享有在留置權(quán)和拒絕交付權(quán)之間的選擇權(quán)（承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)或者有權(quán)拒絕交付）[25]。該條文如果最終進入《民法典》，將對建設(shè)工程合同承包人，特別是施工承包人的權(quán)利產(chǎn)生重大影響。留置權(quán)屬于動產(chǎn)上的權(quán)利，當(dāng)施工承攬人（承包人）的工作成果為不動產(chǎn)時，留置權(quán)不能適用，承包人只保留拒絕交付已完工程的權(quán)利?？紤]到《民法典合同編》在建工合同章中將毫無懸念地保留施工承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，以及“本章（建工合同章）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的規(guī)定”，施工承包人將同時獲得工程拒絕交付權(quán)和工程價款優(yōu)先權(quán)。工程價款優(yōu)先權(quán)不以承包人實際占有工程實物為成立和行使的前提條件，而承包人拒絕交付權(quán)本質(zhì)上即承包人在發(fā)包人欠付工程價款的情形下有權(quán)保持基于施工承包合同產(chǎn)生的對工程的繼續(xù)占有。發(fā)包人如強行占有工程，亦構(gòu)成對承包人占有物的侵害。筆者認為，增加規(guī)定承攬人對工作成果的拒絕交付權(quán)，一方面有助于增加對欠款發(fā)包人的壓力，利于承攬人報酬取得權(quán)的盡早實現(xiàn)，另一方面，也可能引發(fā)新的占有糾紛。此外，承包人依法拒絕移交工程，將成為善意占有人。基于《物權(quán)法》第二百四十二條的規(guī)定[26]，善意占有人可以合理使用占有物，不會導(dǎo)致物的閑置浪費，仍可能做到物盡其用。
綜上，本文認為，該項增設(shè)的承攬人權(quán)利，有利有弊，而且，就應(yīng)對定作人（尤其是建設(shè)工程發(fā)包人）拖欠價款的時弊而言，利大于弊，因而，本文建議承攬人拒絕交付權(quán)應(yīng)正式入典。
3、現(xiàn)行《合同法》和《民法典合同編》（草案二審稿）建工合同章均規(guī)定的承包人特有權(quán)利
除承攬合同承攬人的上述權(quán)利之外，現(xiàn)行《合同法》和《民法典合同編》（草案二審稿）規(guī)定的建設(shè)工程承包人特有的主要權(quán)利還包括：
第一，對發(fā)包人未按約提供施工條件的工期順延和停窩工損失求償權(quán)[27]。
該項權(quán)利中的工期順延權(quán)與上述承攬人的第三項權(quán)利——定作人未按約履行協(xié)助義務(wù)時的工期順延權(quán)——有所不同。發(fā)包人按約應(yīng)提供的原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料，屬于承包人開始或完成工作的基礎(chǔ)條件，發(fā)包人未按約提供時，顯而易見地將阻礙承包人開始或完成工作，因此法律未規(guī)定承包人的催告義務(wù)；而在一般承攬活動中，定作人的協(xié)助義務(wù)不僅內(nèi)容多樣，而且對承攬工作的影響也具有多樣性，某些協(xié)助義務(wù)的不履行可能導(dǎo)致承攬工作根本無法完成，某些則可能導(dǎo)致承攬工作在質(zhì)量、數(shù)量上出現(xiàn)與約定不符的偏差，因而，法律規(guī)定承包人行使工期順延權(quán)，須以“定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成”，以及承包人履行催告義務(wù)為前提。
此外，現(xiàn)行《合同法》和《民法典合同編》（草案二審稿）對承包人本項權(quán)利的規(guī)定與國內(nèi)外工程建設(shè)的行業(yè)慣例和國家現(xiàn)行技術(shù)規(guī)范不符。一方面，從可視為國際工程慣例的FIDIC合同條件中的經(jīng)濟索賠條款來看，承包商可否索賠利潤，主要根據(jù)索賠事項的原因劃分。如果索賠原因不可歸責(zé)于業(yè)主，按照一般的風(fēng)險分配原則，雖然發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，但承包人僅有權(quán)索賠實際損失或?qū)嶋H費用，不能索賠利潤；特別地，在個別特殊情形下（如異常不利的氣候條件或自然災(zāi)害、行政當(dāng)局造成的延誤），承包人只能得到工期的延長，而不能獲得損失或費用補償[28]。但是如果索賠原因可歸責(zé)于業(yè)主，承包商則不僅可獲得損失或費用補償，還可以索賠利潤[29]。另一方面，從可視為中國國內(nèi)工程慣例的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的通用條款[30]以及現(xiàn)行國家標(biāo)準《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第3.2.3條[31]來看，因發(fā)包人原因?qū)е缕湮窗凑占s定的時間和要求提供施工條件，構(gòu)成發(fā)包人違約。除非另有特別約定，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因其違約給承包人增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。
因此，現(xiàn)行《合同法》和《民法典合同編》（草案二審稿）與行業(yè)慣例和國家技術(shù)標(biāo)準相比，存在下列差別：其一，前者對承包人本項權(quán)利的規(guī)定未區(qū)分發(fā)包人違約提供施工條件的原因，概括規(guī)定承包人享有停窩工損失求償權(quán)；后者根據(jù)發(fā)包人違約提供施工條件的原因細分了三種情形（可歸責(zé)于發(fā)包人時，承包人可獲得工期、實際損失或?qū)嶋H費用、預(yù)期利潤求償權(quán)；不可歸責(zé)于發(fā)包人的一般情形時，承包人可獲得工期、實際損失或?qū)嶋H費用求償權(quán)；不可歸責(zé)于發(fā)包人的特別情形時，承包人僅可獲得工期求償權(quán)）；其二，根據(jù)《民法典合同編》（草案二審稿）第三百七十四條（亦即《合同法》第一百一十三條）的規(guī)定，當(dāng)事人一方因違約給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益。前者對承包人停窩工損失求償權(quán)的概括規(guī)定，未區(qū)分承包人實際損失和預(yù)期可得利益，一般地將被理解為：承包人停窩工損失包括實際損失和預(yù)期可得利益；后者則按照發(fā)包人違約原因是否可歸責(zé)于發(fā)包人，將承包人停窩工損失的求償范圍區(qū)分為實際損失和實際損失+預(yù)期可得利益。
可以說，國內(nèi)外建設(shè)工程行業(yè)慣例和中國國家技術(shù)標(biāo)準在確定違約人的違約責(zé)任時，均區(qū)別考慮了當(dāng)事人違約原因的可歸責(zé)性，與我國《合同法》一般堅持的不考慮違約人違約原因的違約責(zé)任制度有所不同。本文認為，上述差別顯然屬于建設(shè)工程合同區(qū)別于一般合同和普通承攬合同的特殊情形，相應(yīng)地，當(dāng)適用《合同法》總則第一百二十一條（當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任）時存在違約責(zé)任確定上的特殊例外情形。該特別情形應(yīng)在不破壞合同一般規(guī)則之外，通過《民法典合同編》建設(shè)工程合同章予以特別規(guī)定。
第二， 對發(fā)包人原因工程停建、緩建時的損失和實際費用補償權(quán)[32]。
本文認為，目前《合同法》和《民法典合同編》（草案二審稿）關(guān)于承包人本項權(quán)利的規(guī)定存在下列缺陷：
首先，與前述情形相類似，目前的規(guī)定與國內(nèi)外工程建設(shè)的行業(yè)慣例不符。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ掏＞徑ǎ瑢嶋H上屬于因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行，承包人應(yīng)有獲得除損失補償之外的合理利潤的權(quán)利[33]。
其次，目前的條文，既規(guī)定了發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施“彌補”或者減少損失，又規(guī)定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等“損失”和“實際費用”，語義重疊，且邏輯關(guān)系不清。事實上，一方面，不僅違約方出于自利的考慮采取措施避免自身和合同相對人損失的擴大，不言自明，無需規(guī)定，而且違約方的合同相對人不得故意利用對方違約情形，放任損失擴大的情形已在《民法典合同編》（草案二審稿）通則第三百八十一條（亦即《合同法》總則第一百一十九條）[34]中規(guī)定，亦無需在建工合同章中再行規(guī)定；另一方面，發(fā)包人“彌補”的損失，亦屬于承包人遭受的損失范圍，目前的條文既規(guī)定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)彌補損失，又規(guī)定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)賠償損失，語義重疊。此外，承包人因發(fā)包人違約支出的實際費用，已屬于承包人損失的一部分（損失包括受損一方額外支出的費用、費用以外的實際損害（如物的功能減損）、預(yù)期可得利益），目前的條文采用發(fā)包人應(yīng)當(dāng)賠償承包人損失和實際費用并列的表述，并不妥當(dāng)。
再次，目前的條文對承包人損失產(chǎn)生的主要情形的列舉，用語不規(guī)范，且部分情形的用語含義重疊。此類不規(guī)范用語包括 “緩建”、“倒運”、“機械設(shè)備調(diào)遷”、材料和構(gòu)件“積壓”，它們均屬于建工行業(yè)的俗語，但是缺乏嚴格定義，行業(yè)內(nèi)也缺少對其內(nèi)涵與外延的普遍共識，完全照搬作為法律條文中的用語，并不妥當(dāng)。“緩建”的大致含義是工程已經(jīng)進入建設(shè)程序后臨時停止繼續(xù)實施，“緩建”，可能發(fā)生在項目立項手續(xù)完成后的勘察、設(shè)計、施工至工程竣工之前的任何階段，“緩建”，意味著工程暫時停工，合同不終止但是履行期限延長，亦可能轉(zhuǎn)化為永久停工，合同終止；而“停建”意味著永久停工，合同終止，因此，與其含義不清地使用“因發(fā)包人原因停建、緩建”，不如更簡明清晰地使用“因發(fā)包人原因?qū)е潞贤K止或延長履行期限”，且后者的概括性更強。建工實務(wù)中，“倒運”、“機械設(shè)備調(diào)遷”、材料和構(gòu)件“積壓”損失，通常作為停工、窩工損失中的具體索賠項目處理，因此目前的《合同法》和《民法典合同編》（草案二審稿）將其與停工、窩工損失并列，邏輯關(guān)系不清。
最后，注意到前述承包人“對發(fā)包人未按約提供施工條件的工期順延和停窩工損失求償權(quán)”的規(guī)定，也屬于發(fā)包人原因?qū)е侣男衅谙扪娱L的情形，應(yīng)當(dāng)可以與本項合并。
第三，勘察、設(shè)計承包人對發(fā)包人特定事由的價款增加權(quán)[35]。
本文認為，本條規(guī)定與《民法典合同編》（草案二審稿）第五百八十八條（亦即《合同法》第二百八十三條）部分內(nèi)容交叉。前者條文涉及發(fā)包人的三項特定事由中包括發(fā)包人未按照期限提供必需的勘察、設(shè)計工作條件，而后者條文涉及的發(fā)包人提供資金、技術(shù)資料即屬于勘察、設(shè)計工作條件；發(fā)包人提供場地屬于勘察工作條件，顯然后者條文亦適用于勘察、設(shè)計情形。因此，兩者均規(guī)定了發(fā)包人未按約定期限提供勘察、設(shè)計工作條件時的承包人權(quán)利，內(nèi)容存在交叉。然而，前者規(guī)定的是承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償停工、窩工損失，后者規(guī)定的卻是發(fā)包人應(yīng)當(dāng)（亦即，勘察、設(shè)計承包人有權(quán)）按照勘察人、設(shè)計人實際消耗的工作量增付費用。根據(jù)《合同法》第二百七十四條（亦即《民法典合同編》（草案二審稿）第五百七十七條）對勘察、設(shè)計合同中主要內(nèi)容的表述，勘察、設(shè)計合同中的“費用”即合同價款，而合同價款通常包含承包人利潤，因此上述“增付費用”即增付合同價款（含承包人利潤）。賠償損失屬于發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，增加價款屬于合同雙方當(dāng)事人變更合同內(nèi)容。前后條文的表述不一致。
第四，施工承包人工程價款優(yōu)先權(quán)[36]。
《合同法》第二百八十六條作為首次規(guī)定施工承包人工程價款優(yōu)先權(quán)的唯一法條，存在權(quán)利內(nèi)容過于籠統(tǒng)、難以適用的弊端，這在《合同法》立法的當(dāng)時由于缺少實踐驗證或許難以避免。但是，本文認為，《民法典合同編》（草案二審稿）第五百九十二條完全因襲《合同法》第二百八十六條條文內(nèi)容，未作完善，顯屬不當(dāng)。理由是：
第一，目前的《合同法》第二百八十六條僅對承包人工程價款優(yōu)先權(quán)的定義和實現(xiàn)程序做了粗略的規(guī)定，該權(quán)利的大量基本內(nèi)容闕如。《合同法》1999年10月1日施行后，直至2002年6月《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》出臺前，本條文實質(zhì)上處于休眠狀態(tài)，無法適用。其后的適用，亦不得不借助于上述批復(fù)和其后建工司法解釋（二）的有關(guān)規(guī)定。
第二， 根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定（《物權(quán)法》第五條）。從立法邏輯和立法體系上看，承包人工程價款優(yōu)先權(quán)作為一項優(yōu)先于物權(quán)（抵押權(quán)）、專屬于建設(shè)工程承包人的法定特別權(quán)利，其種類和內(nèi)容亦只能由《民法典合同編》建設(shè)工程合同章規(guī)定，《民法典合同編》其他章或者其他法律均難以規(guī)定。借助于司法文件規(guī)定該權(quán)利的基本內(nèi)容，本屬于越權(quán)立法的權(quán)宜之計，不應(yīng)持續(xù)。
本文建議，承包人優(yōu)先權(quán)作為一項與動產(chǎn)承攬人享有的留置權(quán)對偶的權(quán)利（可以認為，由于工程承包人的承攬物為不動產(chǎn)，動產(chǎn)留置權(quán)不能適用，為了對不動產(chǎn)承攬人施以相當(dāng)于動產(chǎn)承攬人留置權(quán)的法律救濟，承包人優(yōu)先權(quán)得以創(chuàng)設(shè)，故而，筆者稱其與留置權(quán)對偶），其基本內(nèi)容宜參照《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》有關(guān)留置權(quán)的基本內(nèi)容（當(dāng)然包括擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)定），并結(jié)合實務(wù)中的常見問題，在《民法典合同編》建設(shè)工程合同章中予以規(guī)定。具體而言，涉及承包人工程價款優(yōu)先權(quán)定義、對象、范圍、存續(xù)、限制、實現(xiàn)條件、實現(xiàn)方法、實現(xiàn)程序、與其他權(quán)利的順位、權(quán)利消滅等的下列基本內(nèi)容應(yīng)予規(guī)定：
（一）承包人優(yōu)先權(quán)的基本定義。本條體例上相當(dāng)于《物權(quán)法》第十八章留置權(quán)章第二百三十條“留置權(quán)的一般規(guī)定”。考慮到《合同法》施行二十年來，法律界基本形成的共識是：該權(quán)利的承包人范圍應(yīng)僅限于與工程項目的建設(shè)單位具有直接施工合同關(guān)系的施工承包人，既不包括勘察、設(shè)計承包人（它們享有對其工作成果的留置權(quán)），也不包括與工程項目的建設(shè)單位無直接施工合同關(guān)系的分包人、實際施工人，建議將工程價款優(yōu)先權(quán)的承包人范圍明確為與建設(shè)單位發(fā)包人具有直接施工合同關(guān)系的施工承包人。本條可大體參照《物權(quán)法》第二百三十條留置權(quán)定義的表述方式。
（二）承包人優(yōu)先權(quán)對應(yīng)的合同價款范圍。本條體例上相當(dāng)于《物權(quán)法》第十八章留置權(quán)章第二百三十一條“留置財產(chǎn)與債權(quán)的關(guān)系”。結(jié)合現(xiàn)行司法文件和司法解釋的規(guī)定，宜將享有優(yōu)先權(quán)的工程價款的范圍設(shè)定為：依照國家關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定，不包括欠付工程價款的利息以及不屬于建設(shè)工程價款的違約金、損害賠償金和其他金錢債務(wù)。
（三）承包人優(yōu)先權(quán)工程范圍的限制。本條體例上相當(dāng)于《物權(quán)法》第十八章留置權(quán)章第二百三十二條“留置權(quán)適用范圍的限制性”?！逗贤ā肥┬卸嗄陙?，隨著政府投融資體制的變化，許多原先按照其性質(zhì)被認為不宜折價、拍賣的建設(shè)工程，特別是多個類型的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目（如高速公路、污水處理廠、公園、景區(qū)等公共設(shè)施、學(xué)校校舍等）的投資主體借助于BOT、TOT等多種PPP類型的投資模式已經(jīng)多元化，這些項目在建設(shè)期間和投入運營后經(jīng)常發(fā)生所有權(quán)人或者投資主體在市場條件下的變更，因此，再沿用《合同法》第二百八十六條所述的“建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣”的規(guī)定限制優(yōu)先權(quán)工程的范圍，已經(jīng)不合時宜。為此，本文建議，借鑒《物權(quán)法》有關(guān)擔(dān)保物范圍的限制規(guī)定，本條可表述為：法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)，不得對其行使優(yōu)先權(quán)。
（四）優(yōu)先權(quán)工程價值的限制。本條體例上相當(dāng)于《物權(quán)法》第十八章留置權(quán)章第二百三十三條“可分物作為留置財產(chǎn)的特殊規(guī)定”。優(yōu)先權(quán)工程為可分物的，行使優(yōu)先權(quán)的工程價值應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于發(fā)包人建設(shè)工程價款債務(wù)的金額。
（五）優(yōu)先權(quán)人對其占有的優(yōu)先權(quán)工程的保管義務(wù)。本條體例上相當(dāng)于《物權(quán)法》第十八章留置權(quán)章第二百三十四條“留置權(quán)人保管義務(wù)”。考慮到《民法典合同編》（草案二審稿）承攬合同章第五百六十六條增加了承攬人拒絕交付權(quán)，如果該新設(shè)權(quán)利最終入典，本文建議增加本條內(nèi)容（如該新設(shè)權(quán)利最終未入典，則取消本條內(nèi)容）。優(yōu)先權(quán)人行使優(yōu)先權(quán)期間占有優(yōu)先權(quán)工程的，負有妥善保管工程的義務(wù)；因保管不善致使工程毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（六）承包人優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)條件、方式和程序。本條體例相當(dāng)于《物權(quán)法》第十八章留置權(quán)章第二百三十六條“實現(xiàn)留置權(quán)的一般規(guī)定”。具體內(nèi)容可參照《物權(quán)法》第一百九十五條（抵押權(quán)實現(xiàn)的條件、方式和程序）和第二百三十六條的規(guī)定，并考慮承包人行使優(yōu)先權(quán)的催告程序，明確催告發(fā)包人付款的合理期限；遵循先協(xié)議折價，協(xié)議不成申請法院拍賣、變賣的優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)程序，以及折價、變賣定價符合市場行情。
（七）發(fā)包人可請求優(yōu)先權(quán)人行使優(yōu)先權(quán)。本條體例相當(dāng)于《物權(quán)法》第十八章留置權(quán)章第二百三十七條“債務(wù)人可請求留置權(quán)人行使留置權(quán)”。承包人優(yōu)先權(quán)對發(fā)包人的其他債權(quán)人特別是抵押權(quán)人的權(quán)利產(chǎn)生重大影響，為了防止優(yōu)先權(quán)人不及時行使優(yōu)先權(quán)，造成發(fā)包人及其其他債權(quán)人的利益受到額外的不利影響，有必要作出本條規(guī)定，具體內(nèi)容可參照《物權(quán)法》第二百三十七條的規(guī)定。
（八）優(yōu)先權(quán)工程的物上代位性。本條體例相當(dāng)于《物權(quán)法》第十五章（擔(dān)保物權(quán)）一般規(guī)定章第一百七十四條“擔(dān)保物權(quán)物上代位性”。具體內(nèi)容除可參照《物權(quán)法》第一百七十四條的規(guī)定表述之外，還可考慮建設(shè)工程投資模式的多樣性現(xiàn)實，將發(fā)包人可能取得的優(yōu)先權(quán)工程所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之外的經(jīng)濟收益列入物的代位價值，如：社會投資人投資建設(shè)的收費高速公路項目，工程所有權(quán)本身雖不能轉(zhuǎn)讓，但是社會投資人取得的公路收費權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，通常金融機構(gòu)以該收費權(quán)設(shè)質(zhì)，向社會投資人（即工程發(fā)包人）提供建設(shè)貸款。發(fā)包人欠付工程款的，優(yōu)先權(quán)人應(yīng)有權(quán)獲得該收費權(quán)轉(zhuǎn)讓收益，以實現(xiàn)工程價款優(yōu)先權(quán)，否則質(zhì)押權(quán)人可通過行使質(zhì)權(quán)實現(xiàn)債權(quán)，而承包人無工程價款優(yōu)先權(quán)，不符合承包人優(yōu)先權(quán)的立法意旨。
（九）優(yōu)先權(quán)變價款歸屬原則。本條體例相當(dāng)于《物權(quán)法》第十八章留置權(quán)章第二百三十八條“留置財產(chǎn)變價款歸屬原則”。具體內(nèi)容可參照《物權(quán)法》第二百三十八條的規(guī)定表述。
（十）承包人優(yōu)先權(quán)順位。本條體例上相當(dāng)于《物權(quán)法》第十八章留置權(quán)章第二百三十九條“留置權(quán)與抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)的關(guān)系”。承包人優(yōu)先權(quán)屬于法定而非約定的優(yōu)先權(quán)，其優(yōu)先權(quán)順位應(yīng)由法律明確規(guī)定。本條具體內(nèi)容可參照現(xiàn)行司法文件和司法解釋的有關(guān)內(nèi)容予以規(guī)定。
（十一）優(yōu)先權(quán)效力的特殊規(guī)定。本條主要涉及兩類特殊情形：第一類，施工合同無效后的優(yōu)先權(quán)效力。施工合同無效后，承包人是否還享有工程價款（嚴格意義上，應(yīng)稱為工程折價補償款）優(yōu)先權(quán)？這一問題在實務(wù)中時有爭議。目前各界形成的普遍共識是，施工合同的效力不影響優(yōu)先權(quán)的效力。第二類，當(dāng)事人事先約定優(yōu)先權(quán)人放棄或限制行使優(yōu)先權(quán)（如對特定抵押權(quán)人放棄優(yōu)先順位）。本條具體內(nèi)容可參照現(xiàn)行司法文件和司法解釋的有關(guān)內(nèi)容予以規(guī)定。
（十二）優(yōu)先權(quán)消滅的原因。本條體例相當(dāng)于《物權(quán)法》第十五章（擔(dān)保物權(quán)）一般規(guī)定章第一百七十七條“擔(dān)保物權(quán)消滅原因”和第十八章留置權(quán)章第二百四十條“留置權(quán)消滅的原因”的綜合。本條具體內(nèi)容可參照《物權(quán)法》第一百七十七條和第二百四十條予以規(guī)定。此外，結(jié)合現(xiàn)行司法文件和司法解釋的規(guī)定，當(dāng)優(yōu)先權(quán)人在發(fā)包人工程價款債務(wù)屆期后超過六個月未以訴訟或者仲裁方式主張行使優(yōu)先權(quán)時，優(yōu)先權(quán)應(yīng)予消滅。
4、小結(jié)
綜上，本文建議，《民法典合同編》建設(shè)工程合同章宜規(guī)定的承包人特有權(quán)利內(nèi)容為：
第一，因發(fā)包人原因致合同履行期限延長或合同終止履行的工期順延和停窩工損失求償權(quán)（合并整理修訂《民法典合同編》（草案二審稿）第五百八十八條和第五百八十九條）。
第二，與建設(shè)單位發(fā)包人具有施工合同關(guān)系的施工承包人的工程價款優(yōu)先權(quán)。具體規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容宜包括：承包人優(yōu)先權(quán)的一般規(guī)定（基本定義）；優(yōu)先權(quán)對應(yīng)的合同價款范圍；優(yōu)先權(quán)工程范圍的限制；優(yōu)先權(quán)工程價值的限制；優(yōu)先權(quán)人對其占有的優(yōu)先權(quán)工程的保管義務(wù)；優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)條件、方式和程序；發(fā)包人可請求優(yōu)先權(quán)人行使優(yōu)先權(quán)；優(yōu)先權(quán)工程的物上代位性；優(yōu)先權(quán)變價款歸屬原則；優(yōu)先權(quán)順位；優(yōu)先權(quán)效力的特殊規(guī)定；優(yōu)先權(quán)消滅的原因。
（未完待續(xù)）
[19]參見《民法典合同編》（草案二審稿）第五百五十六條第一句和《合同法》第二百五十四條第一句：承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。
[20]參見《民法典合同編》（草案二審稿）第五百五十八條第二句和《合同法》第二百五十六條第二句：承攬人對定作人提供的材料，應(yīng)當(dāng)及時檢驗，發(fā)現(xiàn)不符合約定時，應(yīng)當(dāng)及時通知定作人更換、補齊或者采取其他補救措施。
[21]參見《民法典合同編》（草案二審稿）第五百六十一條和《合同法》第二百五十九條：承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)。定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。
[22]同尾注[21]。
[23]參見《民法典合同編》（草案二審稿）第五百六十五條和《合同法》第二百六十三條：定作人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付報酬。對支付報酬的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，定作人應(yīng)當(dāng)在承攬人交付工作成果時支付；工作成果部分交付的，定作人應(yīng)當(dāng)相應(yīng)支付。
[24]參見《合同法》第二百六十四條：定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。
[25]參見《民法典合同編》（草案二審稿）第五百六十六條：定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)或者有權(quán)拒絕交付，但是當(dāng)事人另有約定的除外。
[26]《物權(quán)法》第二百四十二條：占有人因使用占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，致使該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)受到損害的，惡意占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
[27]參見《民法典合同編》（草案二審稿）第五百八十八條和《合同法》第二百八十三條：發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。
[28]朱星宇、陳勇強等， FIDIC2017版系列合同條件中索賠分析，《國際經(jīng)濟合作》，2018年第9期。
[29]參見FIDIC（黃皮書）第8.10款（業(yè)主暫停的后果）。
[30] 《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第16.1.1項：在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于發(fā)包人違約：……；（4）發(fā)包人提供的材料、工程設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同約定，或因發(fā)包人原因?qū)е陆回浫掌谘诱`或交貨地點變更等情況的；……。
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第16.1.2項：發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因其違約給承包人增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。此外，合同當(dāng)事人可在專用合同條款中另行約定發(fā)包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計算方法。
[31]《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第3.2.3條：發(fā)包人提供的甲供材料如規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量不符合合同要求，或由于發(fā)包人原因發(fā)生交貨日期延誤、交貨地點及交貨方式變更等情況的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和（或）工期延誤，并應(yīng)向承包人支付合理利潤。
[32] 參見《民法典合同編》（草案二審稿）第五百八十九條和《合同法》第二百八十四條：因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。
[33] 參見住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局聯(lián)合制定的《建設(shè)工程施工合同》（GF—2017—0201）7.8.1發(fā)包人原因引起的暫停施工（第二目）因發(fā)包人原因引起的暫停施工，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。
[34] 參見《民法典合同編》（草案二審稿）第三百八十一條和《合同法》第一百一十九條：（第一款）當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。（第二款）當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。
[35] 參見《民法典合同編》（草案二審稿）第五百九十條和《合同法》第二百八十五條：因發(fā)包人變更計劃，提供的資料不準確，或者未按照期限提供必需的勘察、設(shè)計工作條件而造成勘察、設(shè)計的返工、停工或者修改設(shè)計，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照勘察人、設(shè)計人實際消耗的工作量增付費用。
[36] 參見《民法典合同編》（草案二審稿）第五百九十二條和《合同法》第二百八十六條：發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
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