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熊貓礦業(yè)法評

2018年，全球采礦業(yè)已宣布的并購交易共有1,349宗，金額863億美元，與2017年相比增長了60%，達(dá)到近5年來最高水平。2019年隨著金價上揚，又是黃金品種大肆并購的一年。國內(nèi)礦產(chǎn)資源開發(fā)監(jiān)管日趨嚴(yán)格，如環(huán)保的強監(jiān)管、礦業(yè)權(quán)出讓收益制度的出臺、綠色礦山政策、社會保險繳納制度的調(diào)整等，給國內(nèi)礦業(yè)開發(fā)帶來了巨大挑戰(zhàn)。很多中小礦業(yè)企業(yè)希望有實力的礦業(yè)公司介入，解決企業(yè)經(jīng)營困境。礦業(yè)并購一方面成為股東快速獲得投資回報的手段，另一方面也是企業(yè)實現(xiàn)擴張的重要途徑。但是礦業(yè)并購一般金額不菲，風(fēng)險點多，一不小心就有可能遇到雷區(qū)。樹人律師事務(wù)所律師結(jié)合礦業(yè)并購實踐經(jīng)驗，從收購方的角度，梳理了在國內(nèi)開展礦業(yè)并購的十大法律風(fēng)險，供礦業(yè)投資者參考。

礦業(yè)企業(yè)背負(fù)巨額債務(wù)的原因主要有兩方面：一是由于礦業(yè)項目前期投入大，企業(yè)自有資金有限，只能大量舉債，甚至不惜借高利貸；二是股東賺到錢后又進(jìn)一步投資，投資范圍廣，資金需求量大，只好利用實體礦業(yè)企業(yè)進(jìn)行融資，拆東墻補西墻。

從主體來說，債務(wù)分為股東負(fù)債和標(biāo)的公司負(fù)債。雖然股東負(fù)債貌似與標(biāo)的公司無關(guān)，但股東借款時大多會以持有的標(biāo)的公司股權(quán)作為擔(dān)保，或者由標(biāo)的公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。一旦股東無法按時還款，標(biāo)的公司股權(quán)被凍結(jié)，影響交易中辦理股權(quán)過戶，或發(fā)生標(biāo)的公司被債權(quán)人要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形。

從債務(wù)性質(zhì)來說，一般可以分為金融機構(gòu)借款、民間借貸、欠付職工款項、欠繳稅款、經(jīng)營性欠款（如欠付工程款設(shè)備款等）等。

從債務(wù)是否在資產(chǎn)負(fù)債表上來看，可以分為表內(nèi)負(fù)債和表外負(fù)債。

從債務(wù)是否已經(jīng)確定的角度，可以分為已經(jīng)確認(rèn)的負(fù)債和或有負(fù)債。

之所以對債務(wù)做了很多分類，是因為礦業(yè)企業(yè)的負(fù)債一般金額大、類型多，從多個角度進(jìn)行調(diào)查核實，有利于搞清企業(yè)的真實負(fù)債情況，這樣就可以在收購過程中對債務(wù)清償提前做好安排，或與債權(quán)人進(jìn)行協(xié)商，保證交易的順利進(jìn)行。

樹人律師在對采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件進(jìn)行梳理的過程中發(fā)現(xiàn)，被認(rèn)定采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的案件占采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件總量的27%。而轉(zhuǎn)讓方未取得采礦許可證又成了導(dǎo)致合同無效的首要原因，占比為64%。也就是說在礦業(yè)交易中，轉(zhuǎn)讓方并未取得礦業(yè)權(quán)這種情況并不罕見。

那么是不是標(biāo)的企業(yè)取得了礦業(yè)權(quán)，礦業(yè)權(quán)登記在公司名下就沒問題？也不盡然，畢竟請求確認(rèn)合同無效是不受訴訟時效限制的。例如標(biāo)的企業(yè)從甲公司受讓了礦業(yè)權(quán)，但是后來發(fā)現(xiàn)存在導(dǎo)致合同無效的情形，這可能導(dǎo)致返還礦業(yè)權(quán)的法律后果產(chǎn)生。

因此，在并購中一定要對礦業(yè)權(quán)取得的合法性重點核查，查清礦業(yè)權(quán)的來龍去脈，保證合法擁有礦業(yè)權(quán)，這是實施并購的前提。

雖然一些企業(yè)擁有的礦業(yè)權(quán)已過期，但其通常會說沒問題，只要資金到位礦業(yè)權(quán)就可以延續(xù)。在這種情況下，建議并購方要對礦業(yè)權(quán)未能延續(xù)的原因進(jìn)行核查，判斷延續(xù)有無實質(zhì)障礙。如，根據(jù)國家規(guī)定，無論是探礦權(quán)還是采礦權(quán)，均需要在礦業(yè)權(quán)到期30日前提出延續(xù)申請，逾期不辦理的許可證自行廢止。如果企業(yè)未能在上述期限內(nèi)提出申請，隨著國家對礦政管理日趨規(guī)范和嚴(yán)格，企業(yè)后續(xù)即使提交延續(xù)申請，也面臨不予受理的風(fēng)險。

為推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)，堅持生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展，國家加大了對自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、國家公園、生態(tài)紅線等禁止采礦區(qū)域內(nèi)礦業(yè)權(quán)的清理力度。在礦業(yè)權(quán)延續(xù)時，也相應(yīng)增加了規(guī)劃查詢要求。如果礦業(yè)權(quán)全部在保護(hù)區(qū)內(nèi)，將無法獲得延續(xù)。為此，在盡職調(diào)查過程中，一定要前往自然資源、林業(yè)等主管部門，對礦業(yè)權(quán)是否涉及敏感區(qū)域問題進(jìn)行核實。

礦業(yè)權(quán)出讓收益是國家作為礦產(chǎn)資源的所有人向礦業(yè)權(quán)人征收的權(quán)益金，在收購礦山時，一定要對是否需要繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益、繳納的數(shù)額進(jìn)行核查。

有些礦山的實際開采礦種與登記礦種并不一致。例如登記是鉛礦，實際是金礦。收購者可能認(rèn)為自己賺到了，但是轉(zhuǎn)讓方在作價時一定是以價值高的資源來作價的，除非他自己也不知情。一旦發(fā)生此類情況，其后果是什么？我國對開采礦種實行登記制度，如果主礦種發(fā)生變化，需要辦理變更登記，否則超出許可證規(guī)定的礦種（共生、伴生礦種除外）進(jìn)行采礦，可能構(gòu)成非法采礦罪。變更礦種需要依據(jù)經(jīng)評審備案的儲量評審意見書提出申請，這就需要進(jìn)行地勘工作、編制儲量核實報告，需要一定的時間。如果涉及開采總量控制的礦種，還需履行專家論證、公示程序。如果是石灰?guī)r等第三類礦產(chǎn)就會更麻煩，因為根據(jù)規(guī)定第三類礦產(chǎn)不允許變更礦種。

這種情況在股東涉及地勘單位時比較常見。地勘單位發(fā)現(xiàn)了優(yōu)質(zhì)資源，民營企業(yè)想進(jìn)行開發(fā)，如果是單純進(jìn)行礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓可能無法評估出較高價值，地勘單位的利益無法最大化。為此，在雙方合作時，一般設(shè)置地勘單位的股權(quán)在任何條件下不得稀釋等條款。在這種情況下，收購方需要充分考慮這一行為對后續(xù)投資的影響。該類條款不僅會給合作方帶來很多麻煩，也會限制地勘單位的發(fā)展，而此時修改又會被國有資產(chǎn)監(jiān)管制度所限制，最終影響了礦業(yè)權(quán)的開發(fā)。

礦山、選廠（含尾礦庫，下同）建設(shè)項目的審批/核準(zhǔn)/備案，以及驗收手續(xù)是否齊全，直接影響企業(yè)能否進(jìn)行礦山建設(shè)以及生產(chǎn)，何時能夠收回投資的問題。通常表現(xiàn)在以下幾個方面：一是應(yīng)當(dāng)履行的審批手續(xù)，企業(yè)未予履行；二是國家規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)變化，需要重新履行審批手續(xù)；三是由于工程逾期未開工，已經(jīng)取得的批準(zhǔn)文件失效需要重新履行審批手續(xù)。

我國實行土地用途管制制度，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對耕地實行特殊保護(hù)。企業(yè)的礦山、選廠占用土地的，應(yīng)當(dāng)依法履行建設(shè)用地審批手續(xù)。如不按規(guī)定使用土地，存在被限期拆除建筑物、恢復(fù)土地原狀及被處以罰款的風(fēng)險，屆時將影響企業(yè)的正常生產(chǎn)。雖然國家在采礦用地使用方式上開辟了一些新模式，例如臨時用地、租賃用地、租讓結(jié)合的方式，但是土地性質(zhì)是否符合用于礦業(yè)項目的條件，能否獲得用地審批仍然是盡職調(diào)查階段的重點內(nèi)容。

《國土資源部關(guān)于完善礦產(chǎn)資源開采審批登記管理有關(guān)事項的通知》規(guī)定：采礦權(quán)在有效期內(nèi)因生態(tài)保護(hù)、安全生產(chǎn)、公共利益、產(chǎn)業(yè)政策等被縣級及以上人民政府決定關(guān)閉并公告的，由同級國土資源主管部門函告原登記管理機關(guān)。根據(jù)該規(guī)定，不符合產(chǎn)業(yè)政策的，政府有權(quán)決定關(guān)閉采礦權(quán)。另外，為了化解過剩產(chǎn)能及集約開采的需要，除了礦種最低生產(chǎn)規(guī)模外，對部分礦種的生產(chǎn)規(guī)模還有特殊限制或更高要求。這些問題都需要核查清楚，否則即使投入再多資金也無法恢復(fù)生產(chǎn)。

礦業(yè)并購存在很多風(fēng)險，除了核心不可觸碰的紅線外，大部分問題可以通過全面專業(yè)的盡職調(diào)查、交易模式設(shè)計、合理的交易安排、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟僮鞣桨?、有效的防范及?yīng)對措施化解風(fēng)險，因此在礦業(yè)并購中既要及時發(fā)現(xiàn)問題，又要積極化解風(fēng)險，這樣方能保證交易的安全和高效，實現(xiàn)交易目的。