一、一般情況代持協(xié)議認定有效
法律規(guī)定：最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）（以下稱《公司法司法解釋三》）第二十五條第一款：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效?！?/p>
最高院在《公司法司法解釋三》中對有限公司的股權代持協(xié)議的效力做了一般認定，即在無合同法第五十二條規(guī)定的情形下，有限責任公司的實際出資人與名義股東之間的股權代持協(xié)議應為有效。
對于股份公司的股權代持，審判實務中基于股份公司更強的資合性特點，一般會參照適用上述司法解釋的規(guī)定（參見浙江永嘉縣法院2016）浙0324民初79號判決）。而對于特殊企業(yè)如外商投資企業(yè)或其他有行業(yè)準入要求的企業(yè)，實際出資人與名義股東之間的股權代持協(xié)議的效力如何認定，《公司法司法解釋三》中并沒有統(tǒng)一規(guī)定。對于這些特殊企業(yè)股權代持協(xié)議的效力問題，應結(jié)合其他法律規(guī)范具體分析。
二、特殊企業(yè)中的股權代持的特別對待
1.外商投資企業(yè)
法律規(guī)定：最高院《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第十五條：“合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應認定該合同有效。一方當事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關批準為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持?！?/p>
《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》第二條：“外商投資企業(yè)的設立及變更，不涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施的，適用本辦法?！?/p>
案例參考一：吳志文與珠海市格凌實業(yè)有限公司、珠海市天健飲水設備有限公司、盛菊明合同糾紛上訴案（2013粵高法民四終字第29號）
裁判要旨：關于合同的效力問題：黃志奇作為香港居民，其投資的格凌公司和天健公司并非法律和行政法規(guī)禁止外資準入的企業(yè)，上述合同、協(xié)議未違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應認定為合法有效。
案例參考二：華懋金融服務有限公司與中國中小企業(yè)投資有限公司委托投資糾紛上訴案（2002民四終字第30號）
裁判要旨：華懋公司為香港金融服務公司，在經(jīng)濟貿(mào)易活動中應當作為境外機構實施管理。華懋公司委托中小企業(yè)公司投資入股中國民生銀行的行為，顯然違反了內(nèi)陸金融管理制度的強制性規(guī)定。從雙方簽訂和履行合同的整個過程可以看出，當事人對于法律法規(guī)的強制性規(guī)定是明知的，雙方正是為了規(guī)避法津規(guī)定，采取“委托投資"的方式，使得華懋公的投資行為表面上合法化。雙方的行為屬于《民法通則》和《合同法》規(guī)定的"以合法形式掩蓋非法目的”的行為。因此，雙方簽訂的《委托書》、《補充委托書》、《借款協(xié)議》和《補充借款協(xié)議》均應認定無效。
律師解讀：在《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》出臺后，我國外商投資企業(yè)的設立與變更從審批制變?yōu)樨撁媲鍐渭觽浒钢?，但這并不影響對于股權代持協(xié)議效力的認定。從最高院對外商投資企業(yè)股權代持的態(tài)度中，可以發(fā)現(xiàn)是否經(jīng)過審批并不是影響股權代持協(xié)議效力的決定因素。如無法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，外商投資企業(yè)中的股權代持協(xié)議應為有效。需要注意的是，能否以《合同法》第五十二條第三項“以合法形式掩蓋非法目的”，即通過代持股躲避外資法律監(jiān)管來否定外商投資股權代持協(xié)議的效力？筆者認為不能一概而論。首先，我國關于外商投資的法律規(guī)定并沒有強制限制投資的組織形式，通過間接投資的方式進行投資是否是非法的仍需結(jié)合其他因素。如果外商投資的行業(yè)屬于法律和行政法規(guī)禁止外資進入的行業(yè)，為了規(guī)避法律規(guī)定的禁止性規(guī)定，其通過股權代持的形式使其表面合法化，這屬于《合同法》第五十二條中的“以合法形式掩蓋非法目的”，應認定股權代持協(xié)議無效。如果外商投資的行業(yè)不屬于法律禁止進入的行業(yè)，則不應認定協(xié)議無效。前文最高法關于外商投資的司法解釋同樣印證了該點。
2. 上市公司
（1）一般認定有效
法律規(guī)定：《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條：“發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛。”
案例參考三：侯東方與江蘇沙鋼股份有限公司、姜兆南侵權責任糾紛案（2015蘇商終字第00437號）
裁判要旨：侯東方等25人與姜兆南簽訂的上市公司《委托投資協(xié)議》不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的無效情形，應為合法有效。《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》為部門規(guī)章而非法律或者行政法規(guī)，故沙鋼股份公司依據(jù)該辦法主張案涉《委托投資協(xié)議》無效的上訴理由不能成立。
律師解讀：上市公司中的股權代持問題一直是證監(jiān)會監(jiān)管的重點?！妒装l(fā)辦法》中要求的“發(fā)行人股權清晰”的規(guī)定，也成為證監(jiān)會禁止上市公司股權代持的法律依據(jù)。但我國《證券法》及其他與企業(yè)上市、掛牌相關的法律、法規(guī)中并沒有明確規(guī)定股權代持這一行為是無效的，因此證監(jiān)會在監(jiān)管的過程中只要求公司對代持行為進行清理，而不涉及協(xié)議有效性的問題。但需注意的是，上市公司未盡信息披露義務，隱瞞股權代持仍要承擔相應的行政責任。
（2）特殊主體的股權代持無效
法律規(guī)定：《證券法》第四十三條：“證券交易所、證券公司和證券登記結(jié)算機構的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機構的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內(nèi)，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票?！?/p>
第四十五條：“為股票發(fā)行出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的證券服務機構和人員，在該股票承銷期內(nèi)和期滿后六個月內(nèi)，不得買賣該種股票?！?/p>
《公司法》第一百四十一條：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。”
律師解讀：根據(jù)《證券法》第四十三條、第四十五條規(guī)定，證券交易所、證券公司和證券登記結(jié)算機構的從業(yè)人員、證監(jiān)會的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內(nèi)被禁止借他人名義持有上市公司股票。為股票發(fā)行出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的證券服務機構和人員為規(guī)避《證券法》第四十五條的規(guī)定而為股權代持的，屬“以合法形式掩蓋非法目的”，該股權代持協(xié)議無效。
另外，結(jié)合《公司法》對發(fā)起人、董事、監(jiān)事、高級管理人員股權轉(zhuǎn)讓限制的規(guī)定，若上市公司（包括其他股份公司）中的上述人員通過代持的形式規(guī)避對股權轉(zhuǎn)讓限制的規(guī)定，則同樣構成以“合法形式掩蓋非法目的”，該股權代持協(xié)議應為無效合同。（參考案例二中最高院的觀點）
三、基于其他特殊身份引起的股權代持效力問題——以公務員為例
1. 公務員違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定簽訂的股權代持協(xié)議是否有效？
除了前文所述特殊企業(yè)中的股權代持效力問題外，我國法律還基于某些主體的特殊身份（如國家公務人員），對其投資行為做了限制。
法律規(guī)定：
《公務員法》第五十三條第十四項規(guī)定：“禁止國家工作人員經(jīng)營、辦企業(yè)以及參與其他盈利性的活動?！?/p>
《公務員法》第一百零二條：“公務員辭去公職或者退休的，原系領導成員的公務員在離職三年內(nèi)，其他公務員在離職兩年內(nèi)，不得到與原工作業(yè)務直接相關的企業(yè)或者其他營利性組織任職，不得從事與原工作業(yè)務直接相關的營利性活動。”
參考案例四：北京問日科技有限公司與高興股東資格確認糾紛二審民事判決書（北京市第一中級人民法院 2015一中民商終字第5296號）
裁判要旨：故本院對問日公司的上訴理由做如下具體認定： ......其次，公務員法中的相關規(guī)定屬管理性規(guī)范，并非效力性規(guī)范，若高興違反上述法律規(guī)定，可按公務員法的相關規(guī)定承擔相應的法律責任，但并不導致本案的持股協(xié)議書無效。
參考案例五：吳紹勇等與香格里拉縣康特鉬礦業(yè)有限責任公司等股東資格確認糾紛上訴案（云南省高級人民法院 2007云高民二終字第183號）
裁判要旨：原審法院認為：5.關于陳特康、周建平、葉岳平隱瞞國家公務員身份取得股東資格的問題?！豆痉ā穼Τ蔀楣蓶|沒有身份上的限制，《國家公務員暫行條例》第三十一條（十三）規(guī)定了國家公務員不得經(jīng)商、辦企業(yè)以及參與其他營利性的經(jīng)營活動。該條款是對國家公務員的行為規(guī)范所作的禁止性規(guī)定，但對依《公司法》取得的股東資格沒有約束力。陳特康、周建平、葉岳平的經(jīng)商行為應由其所在黨政機關依照有關規(guī)定處理，不應受《公司法》的調(diào)整。”
本院認為：雖陳特康、周建平、葉岳平作為公務員成為公司股東違反《中華人民共和國公務員法》第五十三條關于公務員不得從事營利性活動的規(guī)定，但該行為應由有關行政機關予以處理，并不能因此而認定其原始股東資格的不存在。
律師解讀：實務審判中，有的法院認為公務員不得經(jīng)商的法律規(guī)定屬于管理性規(guī)范，并非效力性規(guī)范，不屬于合同法五十二條第五項規(guī)定的無效情形，應認定股權代持有效。但是否存在“以合法形式掩蓋非法目的”的無效情形，案例四、案例五的判決中沒有提及。筆者認為可結(jié)合參考案例二中最高院的裁判觀點，公務員為規(guī)避法律法規(guī)禁止性規(guī)定進行股權代持的，同樣應認定為“以合法形式掩蓋非法目的”，進而否定股權代持協(xié)議的效力。
2. 以自己合法財產(chǎn)依法買賣股票而為股權代持的，協(xié)議有效
法律規(guī)定：《關于黨政機關工作人員個人證券投資行為若干規(guī)定》第三條：“黨政機關工作人員個人可以買賣股票和證券投資基金。在買賣股票和證券投資基金時，應當遵守有關法律、法規(guī)的規(guī)定···”
律師解讀：隨著我國證券市場法制化的發(fā)展，國家有限制地放寬了對黨政機關工作人員買賣股票的禁令，在一定條件下允許黨政機關工作人員個人依法投資證券市場，買賣股票和證券投資基金。此時，其與他人簽訂的股權代持協(xié)議應為有效。
四、小結(jié)
股權代持協(xié)議的效力是股權代持糾紛中的首要問題，最高人民法院在《公司法司法解釋三》中實際上明確了“有效為原則，無效為例外”的審判規(guī)則。股權代持問題雖屬商法領域，但股權代持系內(nèi)部法律關系。在認定股權代持協(xié)議的效力時，應采取審慎的態(tài)度，充分尊重雙方意思自治，不能輕易認定合同無效。
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