第一條路徑是，采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則，僅認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，但要有一個(gè)規(guī)則，就是適用加重法條時(shí)，所判處的刑罰不得輕于普通法條的最低刑，也就是說(shuō)，即使是只認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂并且減輕處罰，也必須判處5年以上徒刑，否則就違反了特別加重法條的精神。在德國(guó)是有這個(gè)規(guī)則的，日本好像也有這個(gè)規(guī)則。概括起來(lái)說(shuō)，如果加重法條的最低刑輕于普通法條的最低刑，那么在適用加重的特別法條時(shí)，所判處的刑罰不得低于普通法條的最低刑。
第二條路徑是認(rèn)定為想象競(jìng)合。法條競(jìng)合和想象競(jìng)合的區(qū)分不是固定不變的，是根據(jù)案件事實(shí)的變化而變化的。將上述行為認(rèn)定為想象競(jìng)合，才能充分評(píng)價(jià)行為人的強(qiáng)奸未遂與強(qiáng)制猥褻既遂的行為，然后再?gòu)囊恢刈锾幜P。但這個(gè)時(shí)候也面臨哪一罪重的問(wèn)題，如果說(shuō)強(qiáng)奸罪的加重法定刑重，同時(shí)適用未遂的規(guī)定減輕處罰，雖然可能判處無(wú)期徒刑，但仍然可能只判處3到4年有期徒刑；如果說(shuō)強(qiáng)制猥褻罪重，雖然不可能判處低于5年的有期徒刑，卻不可能判處無(wú)期徒刑。
課堂提問(wèn)
問(wèn)
強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪中的脅迫行為需要當(dāng)場(chǎng)對(duì)被害人實(shí)施嗎？
答
不需要當(dāng)場(chǎng)對(duì)被害人實(shí)施，比如，通過(guò)郵件、微信、短信、電話等對(duì)被害人以惡害相通告的，都屬于脅迫。不過(guò)，在我看來(lái)，如果到此為止，還不能認(rèn)為已經(jīng)著手實(shí)施了強(qiáng)奸行為與強(qiáng)制猥褻行為，只能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪的預(yù)備行為。也就是說(shuō)，在這樣的場(chǎng)合，只有將要實(shí)施奸淫行為或者猥褻行為，才是強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪的著手。
問(wèn)
男子為強(qiáng)奸而追趕女子，女子為了擺脫強(qiáng)奸而逃跑時(shí)，失足掉到河里淹死了?！缎淌聦徟袇⒖肌氛J(rèn)為這是不作為造成了死亡結(jié)果，請(qǐng)問(wèn)您怎么看？
答
這要看具體案情。在一般情況下，如果是為了強(qiáng)奸而追趕女子，就可以認(rèn)為，婦女逃跑進(jìn)而掉入河里是一個(gè)必然的反應(yīng)，或者說(shuō)被害人的介入并不異常，當(dāng)然可以直接將死亡結(jié)果歸屬于行為人的追趕行為。也就是說(shuō)，是強(qiáng)奸的行為手段造成了死亡結(jié)果，而不是不作為造成了死亡結(jié)果。如果在有的案件中不能將死亡結(jié)果歸屬于前面的追趕行為，則要考慮是否由后面的不作為造成了死亡結(jié)果。如果是后面的不作為造成了死亡結(jié)果，則至少可以認(rèn)為成立強(qiáng)奸罪與不作為的殺人的想象競(jìng)合。當(dāng)然也不排除認(rèn)定為數(shù)罪的可能。
在強(qiáng)奸致人死亡的加重結(jié)果由故意行為造成的時(shí)候，都要認(rèn)定為強(qiáng)奸（致人死亡）罪與故意殺人的想象競(jìng)合，單純?cè)u(píng)價(jià)為結(jié)果加重犯的話，一般人可能以為是過(guò)失致人死亡，因?yàn)闆](méi)有把殺人行為和故意評(píng)價(jià)進(jìn)去。
問(wèn)
如何做到在解釋具體法條時(shí)，始終貫徹好的觀念？
答
好的觀念只有變成了自己內(nèi)心深處的想法時(shí)，才能時(shí)時(shí)刻刻指導(dǎo)自己對(duì)具體法條的解釋；如果你只是看到書(shū)上寫(xiě)了某個(gè)觀念，你覺(jué)得這個(gè)觀念好，但這個(gè)觀念還不是你內(nèi)心深處的真實(shí)想法時(shí)，你是不可能用這個(gè)觀念指導(dǎo)具體法條的解釋的。我見(jiàn)過(guò)不少人在寫(xiě)解釋論的論文時(shí)，根本沒(méi)有貫徹他事先所發(fā)表的論文的觀念，就是因?yàn)樗孪劝l(fā)表的論文中的觀念，根本不是他內(nèi)心深處的想法，只是從別人那里搬來(lái)的。比如，有的人在寫(xiě)限制死刑的論文時(shí)，會(huì)講許多理由主張嚴(yán)格限制死刑，可是就如何理解和適用《刑法》第50條的問(wèn)題，則極力反對(duì)其他學(xué)者的限制解釋觀點(diǎn)。這就自相矛盾了，之所以如此，就是因?yàn)閲?yán)格限制死刑根本不是他內(nèi)心深處的想法，只是因?yàn)橹鲝垟U(kuò)大死刑適用的論文不可能被發(fā)表，所以寫(xiě)嚴(yán)格限制死刑的論文。
問(wèn)
您第一次課就講到，在處理法條關(guān)系或者進(jìn)行體系解釋的時(shí)候，要找準(zhǔn)基礎(chǔ)法條，請(qǐng)問(wèn)怎么確定基礎(chǔ)法條？比如，與騙取貸款罪相比，違法發(fā)放貸款罪是基礎(chǔ)法條嗎？
答
我不是在普通法條的意義上講基礎(chǔ)法條，基礎(chǔ)法條就是保護(hù)法益比較清楚、構(gòu)成要件相對(duì)明確、罪刑關(guān)系合理或者說(shuō)法定刑適當(dāng)?shù)姆l。你也可以認(rèn)為，有關(guān)自然犯罪的法條一般都是基礎(chǔ)法條。如果刑法規(guī)定了背任罪或者背信罪，那么，背任罪的法條就是騙取貸款罪與違法發(fā)放貸款罪的基礎(chǔ)法條，可惜現(xiàn)行刑法中還不存在這個(gè)基礎(chǔ)法條。不能說(shuō)違法發(fā)放貸款罪是騙取貸款罪的基礎(chǔ)法條，二者其實(shí)有一點(diǎn)點(diǎn)對(duì)向關(guān)系。
課外作業(yè)
第一個(gè)案例是，男性被告人從網(wǎng)上認(rèn)識(shí)了被害女青年之后，通過(guò)和女青年網(wǎng)上聊天，不僅知道了女青年的一些隱私，而且知道了女青年現(xiàn)男友的郵箱等聯(lián)系方式。隨后，被告人就以脅迫的方式，讓女青年自己拍裸照后將裸照發(fā)給自己，女青年就自拍了裸照后發(fā)給了被告人。后來(lái)，被告人又脅迫女青年自拍淫穢動(dòng)作后發(fā)給自己，女青年不得不又自拍后發(fā)給了行為人。需要說(shuō)明的是，女青年是一個(gè)人自拍裸體等照片，被告人并不在場(chǎng)。被告人的行為構(gòu)成犯罪嗎？如構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪？
第二個(gè)案例是，被告人拿著自拍桿，趁婦女不注意時(shí)，就將自拍桿伸到婦女裙底下拍照。偷拍后只是自己看，并不傳播給他人。這種行為構(gòu)成犯罪嗎？
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