基于人權(quán)保障的考慮，現(xiàn)代法治國家無不將“罪刑法定”作為刑法的一項基本原則加以規(guī)定，我國1997年修訂刑法時，也將該原則作為刑法的三大基本原則之首在刑法典中作了規(guī)定（第三條），并廢止了與該原則相悖的類推制度。作為“罪刑法定”原則的一個重要派生原則，刑事立法在時間效力上堅持“從舊兼從輕”，即法不溯及既往，除非依照新法對被告人更有利，這也是沒有疑義的，我國刑法第十二條對此也作了明文規(guī)定。本文要探討的是刑法解釋的時間效力問題。

　　刑法解釋，包括立法解釋和司法解釋，是否有溯及既往的效力，在理論界缺乏應(yīng)有的關(guān)注。從實踐看，實際上是有溯及既往的效力的。先看立法解釋，雖然立法機關(guān)并沒有明確規(guī)定刑事立法解釋能否溯及既往，但實際上是可以溯及既往的，如全國人大常委會2000年4月29日對刑法第九十三條第二款的解釋，即將一定條件下的村民委員會等農(nóng)村基層組織人員納入“國家工作人員”之范疇，因而可以成為貪污罪、挪用公款罪和受賄罪的主體，該解釋沒有關(guān)于時間效力的規(guī)定，其結(jié)果是實踐中可以溯及既往。再看司法解釋，最高人民法院、最高人民檢察院于2001年12月7日頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?！边@里，明確規(guī)定了刑事司法解釋有溯及既往的效力。然而，從徹底貫徹“罪刑法定”原則出發(fā)，此種做法并不妥當。筆者認為，對于刑事立法解釋和刑事司法解釋，不能一律可以溯及既往，對那些明顯作了擴大解釋的，原則上應(yīng)當只對其施行之后的行為有評價功能，除非適用裁判時的解釋比適用行為時的法律或解釋更有利于犯罪嫌疑人和被告人?；纠碛扇缦拢?/p>

　　首先，“解釋在某種特定的意義上就是再創(chuàng)造”，通過這種再創(chuàng)造，或者使原來含混不清的地方得以澄清（如前述的農(nóng)村基層組織人員是否屬于“國家工作人員”），或者使原來沒有包含的內(nèi)容包含進去（如最高人民法院2001年3月29日通過的將傳銷或者變相傳銷行為歸入非法經(jīng)營罪的范圍之司法解釋），無論哪種情形，都不能用事后造的這種“法”去套行為人當時的行為，否則對于他就是不公平的。試想，如果連立法者和執(zhí)法者都不明白某種行為是否構(gòu)成犯罪，又怎能要求普通百姓去遵守這種模糊不清的法呢？如果連常人都認為根據(jù)行為當時的法律條文某種行為不構(gòu)成犯罪，但由于刑事政策或其他社會利益的需要，立法者或司法者通過“再創(chuàng)造”將該種行為擴大解釋為可以構(gòu)成犯罪，又怎能要求行為人有如此先見之明呢？

　　其次，有些刑事立法解釋實際上是另一種形式的立法活動，它通過對原條文作出擴大解釋，既可補充有關(guān)立法內(nèi)容，又可維持條文的穩(wěn)定，因而不失為一種完善刑法典的方式。但這樣的立法活動，如果對其時間效力不加以限制，那就無異于以追求形式的完美來犧牲實質(zhì)的正義。因此，筆者主張對于此種刑事立法解釋，應(yīng)當遵循普通刑事立法所要求的“從舊兼從輕”原則，否則就與“罪刑法定”的內(nèi)在要求相違背。而刑事司法解釋，一個不可不承認的現(xiàn)實是，在目前我國的法律解釋體制中，到底立法解釋和司法解釋的界限在哪里，這個問題并沒有得到很好的解決，更為嚴重的是，即使對于那些明顯侵犯立法權(quán)的司法解釋，也無可奈何，只能聽之任之。如1998年8月28日最高人民法院作出的《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件若干問題的解釋》，將該行為解釋為“非法經(jīng)營罪”的內(nèi)容，而到1998年12月29日，全國人大常委會又通過了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，將該內(nèi)容吸收到立法中，這說明司法解釋確實是侵犯了立法權(quán)。在此種司法解釋體制下，如果不對其時間效力加以關(guān)注，一概允許其溯及既往，無疑是對法治社會的可預(yù)期性原則的破壞。

　　第三，廢止類推曾被我們歡呼為1997年新刑法在人權(quán)保障上的重大進步，但如果仔細考察一下，就會發(fā)現(xiàn)，若法律解釋的溯及力問題不得到妥善解決，則廢止類推的成果不會得到很好的鞏固。因此，對于那些已經(jīng)超出常規(guī)解釋范疇、直接關(guān)涉到公民過去的某一行為是否構(gòu)成犯罪或者是否構(gòu)成更嚴重的犯罪的解釋，必須確立起“從舊兼從輕”這樣的“有利被告”原則，否則就不可能從根本上與可以溯及既往的類推制度徹底決裂。

　　基于以上考慮，建議全國人大常委會和最高人民法院、最高人民檢察院在出臺有關(guān)刑事立法解釋和刑事司法解釋時，根據(jù)其解釋內(nèi)容對時間效力分別予以明確化：對于那些屬于常規(guī)狀態(tài)下的解釋或有利被告的解釋，可以溯及既往；對于那些不屬于常規(guī)狀態(tài)下的解釋或不利被告的解釋，應(yīng)當明文規(guī)定此解釋只適用于頒布后的行為（而且不宜自公布之日起生效，應(yīng)至少給出一定的時間讓公眾知曉）。這樣做，既是從根深蒂固的以社會保護為本位的傳統(tǒng)觀念邁入以人權(quán)保障為本位的現(xiàn)代觀念的需要，也是刑罰目的從立足懲罰和報應(yīng)轉(zhuǎn)向威懾和預(yù)防的必然要求。

　　中國社會科學(xué)院法學(xué)所·劉仁文