導(dǎo)師陳興良教授在云南大學(xué)開講“《民法典》對刑法的影響與刑法對《民法典》的回應(yīng)”。云南大學(xué)法學(xué)院新媒體運營中心的同學(xué)根據(jù)講座現(xiàn)場，整理講座實錄如下。
摘要：陳興良教授將本場講座分成四個部分。第一部分，講述前置法與后置法關(guān)系，指出憲法對各部門法的統(tǒng)轄作用以及前置法對刑法的制約作用。第二部分，講述法秩序統(tǒng)一原理，指出民法上的合法行為不能被刑法評價為犯罪行為。第三部分，講述刑法的從屬性與獨立性，一方面民法規(guī)范對刑法的定罪量刑具有重大影響；另一方面刑法具有相對獨立性，因此需要對一些涉及民法的罪名進行限縮解釋。第四部分，講述刑法的謙抑與民法的擴張，指出只有在民法不能解決問題的情況下，刑法才能介入，以避免重刑主義和泛刑法主義。
關(guān)鍵詞：前置法；法秩序統(tǒng)一；從屬性；刑法謙抑性
一、前置法與后置法的關(guān)系
在任何一個國家，法律都不是單獨發(fā)揮作用，而是在與各部門法的互相協(xié)調(diào)下共同發(fā)揮作用。具體看，各國少則幾十部多則上百部法律，雖然數(shù)量龐雜但有其內(nèi)在邏輯體系，因而形成整體性的法律體系。法律體系就像金字塔，有不同的等級與效果，最高是憲法，其次是民法、刑法、行政法以及訴訟法等法律，再往后是一些更為具體的法律規(guī)范。在此體系中，各個法律共同發(fā)揮作用，法律之間的關(guān)系可以分為以下三種情況。
（一）憲法和各個部門法之間的統(tǒng)轄關(guān)系
在一國法律體系中，憲法是根本法，統(tǒng)轄各個部門法。通常，部門法條文的第一條都會載明本法以憲法為根據(jù)制定，這反映了部門法對憲法的遵從性，即憲法是各個部門法的制定根據(jù)。作為監(jiān)督，有的國家通過違憲審查等方式實現(xiàn)憲法對部門法的制約作用，宣告違憲的條文無效。因此，憲法是部門法的制定依據(jù)，部門法是憲法實施的具體途徑，部門法的實施必須要以憲法為根本皈依。
（二）實體法與程序法之間的輔助關(guān)系
程序法的重要功能是輔助，即依法實施。在一國法律體系中，實體法與程序法是最基本的法律分類法，比如刑法對應(yīng)刑事訴訟法、民法對應(yīng)民事訴訟法、行政法對應(yīng)行政訴訟法，程序法具有有效保障、輔助實體法的實施的功能。
（三）刑法和其他部門法之間的前置法與后置法關(guān)系
1.刑法與民法、行政法的關(guān)系
在一國法律體系中，法律之間的邏輯關(guān)系不同。部門法是以法律調(diào)整的社會關(guān)系為標準進行劃分，各個部門法屬于并列關(guān)系，比如民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，行政法調(diào)整國家和公民以及其他單位之間的隸屬關(guān)系，而刑法的地位十分獨特。某種意義上，刑法可以分解為各個部門法的制裁規(guī)范，因而違反民法的犯罪可以歸入民法，違反婚姻法的犯罪可以歸入婚姻法，或者侵犯林木的犯罪可以歸入森林法。但如此下去，刑法會被分解而喪失獨立存在的意義。
目前，世界各國通行做法是，承認刑法是獨立的部門法。除了刑法典與附屬刑法，有的國家還有大量散布在各個部門法中的刑事規(guī)范。以日本為例，日本刑法典規(guī)定的犯罪數(shù)量較少，但是很多犯罪規(guī)定在附屬刑法中。中國采取與日本不同的立法體例，即把所有的犯罪都歸入刑法典，建立統(tǒng)一的刑法，這是因為刑法關(guān)系到對公民的生殺予奪，應(yīng)當進行專門立法。
刑法在法律體系中的獨特地位表明，刑法規(guī)范并不完全自洽，而具有不完整性與不周延性，只有在民法及其他部門法的配合與協(xié)調(diào)下，刑法才能真正發(fā)揮其作用。由此可見，刑法是民法、行政法等其他部門法的后置法，彼此之間屬于前置法與后置法的關(guān)系。
2、法定犯與自然犯
法定犯，即行政犯，以國家規(guī)定為前提，具有前置法的違反性。這里的前置法是指行政法規(guī)。例如，非法經(jīng)營罪便是典型的法定犯，該罪規(guī)定了違反國家經(jīng)濟管理法規(guī)，因而它具有法定犯的性質(zhì)。
自然犯，又稱刑事犯，或稱民事犯。民事犯是指違反前置法為民法而構(gòu)成的犯罪。由此可知，自然犯是以民法而非行政法為前置法認定其違法性。刑法與行政法的關(guān)系非常明確，而刑法與民法的關(guān)系則比較隱蔽。刑法中，法定犯的犯罪性來自于法律的禁止性規(guī)定，屬于禁止惡；而自然犯不需要法律規(guī)定，其犯罪性是一種自體惡，是與生俱來的。例如，盜竊是侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，而侮辱是侵犯人身權(quán)利的犯罪。從這個意義上看，盜竊罪、侮辱罪違反了民法作為前置法的相關(guān)規(guī)定。
另外，如果只從字面上理解，自然犯是刑事犯，那法定犯就不是刑事犯罪？還有，自然犯也具有違反前置法的性質(zhì)，那么是否可以認為自然犯也是法定犯？
在此，法定犯中的“法”指的是行政法而不是刑法，即違反行政法的行為被刑法規(guī)定為某種犯罪的構(gòu)成要件要素，例如違反環(huán)境管理法、交通運輸法規(guī)或是稅收法規(guī)。在刑法上，這些要素成為規(guī)范的構(gòu)成要件要素，區(qū)別于事實的構(gòu)成要件要素。并且，法定犯具有雙重違法性，一是行政法上的違法性，二是刑法上的違法性，可見違反行政法是構(gòu)成法定犯的前提。因此，自然犯不是法定犯。
以刑法第258條的重婚罪為例，重婚是指有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚。該罪以違反婚姻法為前置條件，但是刑法并未明文規(guī)定重婚罪以違反婚姻法為構(gòu)成要件?；橐鲇蟹ǘɑ楹褪聦嵒橹帧＝?jīng)過登記的婚姻是法定的，但現(xiàn)實生活中還存在事實婚，即兩人以夫妻關(guān)系同居但沒有進行婚姻登記。在過去一段時期內(nèi)，我國部分地區(qū)的婚姻習(xí)俗還比較落后，婚姻法結(jié)合客觀現(xiàn)實，對一部分事實婚姻予以法律保護，這必然影響到了刑法中重婚罪的認定。如果事實婚都按照重婚罪來處理，那么刑法對重婚的認定必然會擴大。從構(gòu)成要件上看，重婚罪以違反婚姻法為前置條件，但重婚罪并不是法定犯。刑法中故意殺人、強奸、搶劫等犯罪，也都沒有以違反國家法律規(guī)定為構(gòu)成要件要素。由此可見，違反前置法規(guī)定的并非都是法定犯，自然犯同樣違反了前置法規(guī)定，只是刑法沒有將違反法律規(guī)定作為自然犯的構(gòu)成要件要素。例如，財產(chǎn)犯罪侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)，而公民的財產(chǎn)所有權(quán)在民法典中有明文規(guī)定。再比如，《民法典》第5張第109條規(guī)定自然人的人身自由人格尊嚴受法律保護，第110條規(guī)定，自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利，這些權(quán)利基本體現(xiàn)于各類侵犯人身權(quán)利的犯罪之中。
民法典是公民權(quán)利的大憲章，但民事制裁較為輕緩，公民的民事權(quán)利不僅依靠《民法典》的保護，也有賴于刑法的保護。
二、法秩序統(tǒng)一原理
在一國法律體系內(nèi)的法律龐雜各異，但這些法律應(yīng)當有內(nèi)在邏輯，不能互相矛盾。如果一個行為在此部法律中合法而在其他法律中違法甚至犯罪，公民將無所適從。就刑法和民法而言，民法上的合法行為不應(yīng)該在刑法中被認定為犯罪。因此，法秩序統(tǒng)一原理可以推導(dǎo)出統(tǒng)一的違法性概念。具體就是，統(tǒng)一的違法性概念并不否定民事違法、行政違法和刑事違法在違法程度上的差異，一個在某部門法中違法的行為在其他部門法中不可能是合法的，否則會導(dǎo)致各個部門法之間的矛盾和沖突。與此對應(yīng)，民法中的合法行為，也不能被評價為刑法上的犯罪，這是刑民一體化的思維，即在考慮刑法問題時兼顧民法。
事實上，法秩序統(tǒng)一不僅是一項立法原理，也應(yīng)是一項司法原則。司法實踐中出現(xiàn)過這樣的案例：某個合同糾紛被當?shù)胤ㄔ赫J定為民事案件，但是勝訴的一方當事人在其他地方法院被認定為合同詐騙的被告人，最終被判處刑罰，這種做法明顯破壞了法秩序統(tǒng)一原理。法秩序統(tǒng)一原理刑法適用中的體現(xiàn)是，犯罪認定中排除了前置法中的合法行為。
以《刑法》第228條規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。在現(xiàn)實生活中，有的公司股東為了規(guī)避刑事制裁，采取轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移到另一家公司，行為人只要直接購買此公司股權(quán)就可以得到土地使用權(quán)。這種行為是否應(yīng)認定為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)證？在過去一段時間里，此類行為都被認定為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，但這種主張存在一定缺陷。比如，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是公司法允許的行為，本案例中轉(zhuǎn)讓的是股權(quán)而不是土地使用權(quán)，土地使用權(quán)仍然在原公司名下。此行為具備股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式和內(nèi)容，不應(yīng)認定為刑法上的犯罪。
對此，應(yīng)當堅持入罪以法、出罪以理的法理。具體言之，入罪必須有法律規(guī)定，而出罪無需法律規(guī)定，可以將法理作為出罪依據(jù)。因為罪刑法定原則只是限制入罪而不限制出罪。但是，司法實踐不僅入罪要有法律根據(jù)，出罪也要尋找法律依據(jù)，否則不敢宣判無罪，這種觀念是錯誤的。在法秩序統(tǒng)一原理下，處理民刑關(guān)系時要看行為在民法上是否合法，如果在民法上合法就可以排除犯罪的成立。
三、刑法的從屬性與獨立性
刑法和其他部門法存在后置法與前置法的關(guān)系，這種關(guān)系決定了后置法對前置法有一定從屬性，因此刑法對《民法典》也有從屬性。然而，這種從屬性又是相對的。所以從此意義上講，刑民關(guān)系有雙重性，即刑法有對前置法的從屬性，也有其獨立性。
（一）刑法對民法典的從屬性
刑法對《民法典》的從屬性決定了民法規(guī)范對刑法的定罪量刑有重大影響。根據(jù)罪刑法定原則，刑法定罪應(yīng)以明文規(guī)定為依據(jù)。在某些情況下，刑法對部分罪狀進行兜底式規(guī)定，在這種情況下，就需要借助于民法規(guī)定對這些空白進行填補，這正體現(xiàn)了民法對于刑法定罪的指導(dǎo)意義。例如，《民法典》對人和物都做了具體規(guī)定，這些規(guī)定對于刑法中認定侵犯人身罪和侵犯財產(chǎn)罪有重要的參考意義。
1.《民法典》對侵犯人身罪的解釋適用
我國刑法在第四章規(guī)定了侵犯人身權(quán)利罪，該類犯罪的客體包括人的生命、健康、人格、隱私等權(quán)利，而這些權(quán)利都是《民法典》明文規(guī)定所保護的民事權(quán)利。比如《民法典》第十六條專門對胎兒的民事權(quán)利問題作出規(guī)定。該規(guī)定指出，涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護時，胎兒視為具有民事權(quán)利能力，但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。根據(jù)這個規(guī)定，胎兒在民法上不能認定為人，只在特殊情況下被視為具有民事權(quán)利能力。那么，胎兒在法律上不被認定為人，故意或過失致使懷孕婦女流產(chǎn)的就不能構(gòu)成殺人罪，可見此規(guī)定對于正確界定刑法中的人、故意傷害罪和故意殺人罪等都有重大意義。
再比如，民法上的人身權(quán)利是一種自主權(quán)，即按照自己意愿處置的權(quán)利。自殺或自主安樂死不是犯罪，因為這是對本人權(quán)利的處置行為，但是教唆、幫助他人自殺或輔助安樂死則有可能構(gòu)成犯罪。健康權(quán)也是一種人身權(quán)利，侵犯他人健康權(quán)達到輕傷以上程度的行為可能構(gòu)成故意傷害罪，而自傷自殘不構(gòu)成犯罪。值得關(guān)注的是，《刑法》第434條規(guī)定了戰(zhàn)時自傷罪，即軍人戰(zhàn)時自傷身體，逃避軍事義務(wù)的行為。為什么這條規(guī)定中的自傷會構(gòu)成犯罪？因為本罪懲戒的是逃避軍事義務(wù)行為，而自傷只是逃避軍事義務(wù)的手段，所以本罪懲罰的不是自傷行為，而是以自傷手段逃避軍事義務(wù)的行為。從這個例子也可以看出，當行為人損害本人的人身權(quán)利以實現(xiàn)不法目的時，刑法可以將其認定為犯罪。
2.《民法典》與侵犯財產(chǎn)罪的適用解釋
民法和刑法的關(guān)聯(lián)還主要表現(xiàn)在財產(chǎn)犯罪上，因為盜竊、搶劫、詐騙等財產(chǎn)犯罪是我國刑法中一類重要犯罪，也是司法審判中的常見犯罪。刑法規(guī)定的財產(chǎn)犯罪實質(zhì)上是侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，在認定和理解財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件時，離不開民法中關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的基本原理。只有深入理解《民法典》中財產(chǎn)所有權(quán)的概念與特征，才能正確認定刑法中的財產(chǎn)犯罪。
（1）物權(quán)與侵犯財產(chǎn)罪的適用解釋
因為刑法中的財產(chǎn)犯罪指侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，所以在認定和理解財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件時，離不開民法關(guān)于所有權(quán)的基本原理。以侵占罪與職務(wù)侵占罪為例，這兩個罪的特征都是將本人占有的他人財物或者單位財物非法據(jù)為己有。一般情況下，兩個罪的界限分明，但在某些情況下，如果不能正確界定財物的占有狀態(tài)時，兩個罪的關(guān)系很容易被混淆。此外，刑法適用中也涉及對財產(chǎn)權(quán)屬的判斷，個案中如果對財產(chǎn)歸屬的判斷如果發(fā)生了錯誤，案件認識也會發(fā)生錯誤。
（2）債權(quán)對侵犯財產(chǎn)罪的適用解釋
民法將財產(chǎn)權(quán)利分為物權(quán)和債權(quán)，除了財產(chǎn)的占有、所有外，民法中關(guān)于財產(chǎn)的約定也需要刑法注意?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，民事主體依法享有債權(quán)，債權(quán)是指因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美约胺善渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或不為一定行為的權(quán)利。物權(quán)是一種排他的支配權(quán)，對物的處置權(quán)，而債權(quán)是一種請求權(quán)。在我國刑法中，財產(chǎn)犯罪的對象都是財物，財物屬于物權(quán)法的規(guī)定，但是侵犯債權(quán)的行為是否是財產(chǎn)犯罪在刑法教義學(xué)中還有爭議，即所謂的財產(chǎn)性利益是否屬于財產(chǎn)犯罪。
德日刑法以保護物權(quán)為原則，以保護債權(quán)為例外。我國司法實踐也涉及侵害債權(quán)的問題，那么債權(quán)能否按照物權(quán)來保護？從司法實務(wù)來看，債權(quán)是按照物權(quán)來保護的。例如，受賄罪中賄賂的是財物也包括財產(chǎn)性利益。另外，有些地方性司法解釋規(guī)定使用暴力設(shè)立債權(quán)或消滅債務(wù)的行為，按照搶劫或者其他犯罪來處理。當前，網(wǎng)絡(luò)支付快速發(fā)展，過去單一的現(xiàn)金支付越來越多地表現(xiàn)為各種財產(chǎn)性利益的債權(quán)。在此情況下，刑法學(xué)界對如何保護債權(quán)侵害案件存有不同看法。有的學(xué)者認為既然刑法規(guī)定的是財物，而物權(quán)的客體是財物而非債權(quán)，因此刑法只能保護物權(quán)而不能保護債權(quán)。也有學(xué)者認為，債權(quán)可以解釋為財產(chǎn)性利益，所以能按照財產(chǎn)犯罪來保護。
從具體的案例來看，甲是公司房產(chǎn)銷售人員，乙通過甲購買了該公司的房屋，并將全款34萬元交給公司，簽訂了房屋買賣合同，約定一年后交付房屋。隨后，甲欺騙乙簽訂一份更名申請承諾書，將房屋以35萬賣給丙，并通過更名申請承諾書進行更名。最終，甲收取丙支付的35萬元賣房款，丙得到這個房屋并過戶。顯然在這個案件當中乙是被害人，因為乙交了錢但沒有獲得房屋，那甲的行為應(yīng)如何定性？本案存在兩個行為，第一個行為是甲欺騙乙簽訂更名申請承諾書，第二個行為是甲利用更名申請承諾書將房屋出賣給丙，前后兩個行為互為因果。第一個行為是欺騙行為但并非詐騙。雖然甲有欺騙行為，但乙是在被蒙騙的情況下簽訂更名申請承諾書，并沒有處分自己房產(chǎn)的意愿，因此該行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不能認定為詐騙。更名申請承諾書的行為，從民法角度看屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓。在更名之前，乙和開發(fā)商簽訂了房屋買賣合同，并交付購房款34萬元，由此形成乙對開發(fā)商的債權(quán)。而更名承諾書的目的不是退款、退房，是在購房合同有效情況下改變買受人，應(yīng)屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓。甲蒙騙乙，讓他簽屬更名承諾書意味著乙喪失了對房屋的債權(quán)，為甲將房屋賣給丙的行為提供條件。在后一行為中，丙沒有無條件無對價取得債權(quán)，而是向甲交付35萬元購房款。因此，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，丙屬于無過錯第三人。甲雖然以乙簽名的更名申請承諾書為依據(jù)和丙交易，但此承諾書是甲欺騙乙而取得的，其內(nèi)容沒有得到乙的許可，故甲是擅自處分他人的債權(quán)。在這種情況下，此行為可以認定為盜竊。此案就涉及物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，如果用物權(quán)的概念去分析此案會很困難，但引入債權(quán)概念時，案件中的法律關(guān)系就比較清楚，我們對甲的行為也就能做出一個比較準確的判斷。
（二）刑法對民法的獨立性
刑法作為后置法，會與前置法有一定沖突，但這種沖突是相對的。刑法具有自身的獨立品格，所以在某些規(guī)定上，刑法和民法典的內(nèi)容可能不同。
以遺忘物與遺失物的問題為典型。侵占遺失物在民法上屬于不當?shù)美瑧?yīng)該歸還本人。德國和日本的《刑法典》中都直接采用民法中遺失物的概念，而我國《刑法》中的侵占罪沒有采用遺失物概念，而自創(chuàng)了遺忘物的概念。這是為什么？從立法者的本意看，此規(guī)定是想限縮此行為構(gòu)成犯罪的范圍，即遺忘物的定罪范圍要比遺失物小。因為喪失控制的財物都叫遺失物，而遺忘物指被害人明確知道自己遺忘在某處的物品，所以遺忘物的范圍較小。如果侵占遺忘物，拒不返還或者數(shù)額較大，構(gòu)成侵占罪；但如果侵占一般的遺失物，此行為屬于不當?shù)美?，?yīng)由民法調(diào)整而不構(gòu)成刑法中的侵占罪。
四、刑法的謙抑與民法的擴張
（一）民法的擴張與刑法的謙抑
刑法和民法都是非常古老的法律，二者關(guān)系密切但又在法律體系中有不同的地位和歷史命運。
古代中華法系的特點是重刑輕民，民法寄生在刑法當中而沒有獨立地位。我國春秋時期第一部成文法典，即李悝創(chuàng)制的《法經(jīng)》，其中都是刑法的內(nèi)容。后來《漢律》、《隋律》、《唐律》等涉及婚姻、財產(chǎn)、土地等民事內(nèi)容，也只是一筆帶過，主要是設(shè)置相應(yīng)違反行為的刑事處罰。所以在中華法系里，刑法至上，民法的地位低下，依附刑法而存在。直到清末法律改革，大陸法系的法典被引入后才將諸法合體轉(zhuǎn)變?yōu)槊裥谭蛛x。
與之相反，羅馬法以民法為中心。古羅馬法第一部成文法是《十二銅表法》，該法以民事規(guī)范為主要內(nèi)容，比如家長權(quán)、繼承、監(jiān)護、所有權(quán)和占有、土地和房屋等。《十二銅表法》與我國春秋時期李悝創(chuàng)設(shè)《法經(jīng)》基本處于同時代，而羅馬法中民法內(nèi)容占比很大，刑法只占很少一部分，這也是兩個法律傳統(tǒng)的不同。
我國著名的民法學(xué)家王利明教授站在民法的立場上提出“民法要擴張，刑法要謙抑”的命題。他說，如果能夠通過民法有效解決社會糾紛，就應(yīng)當盡可能通過民事責(zé)任的方式來解決，而無需動用刑法。只有在民法無法很好地解決糾紛且相關(guān)行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。所以，民法應(yīng)當擴張，刑法應(yīng)當謙抑。這樣能最好地保護公民的合法權(quán)利，尤其公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，并確保將以刑法為代表的公權(quán)力限制在合理范圍之內(nèi)，同時有效發(fā)揮刑法的預(yù)防犯罪、懲治犯罪、維持社會秩序的功能。
刑法作為后置法，具有補充性，只有在民法不能解決糾紛的情況下才能介入。換言之，刑法進入糾紛解決是有條件和邊界的。民法、行政法為調(diào)整社會秩序、社會關(guān)系以及解決糾紛提供了一般規(guī)則，涉及面更廣，在社會治理中發(fā)揮主要作用。相比之下，刑法是一種后盾，是當行政法、民法等前置法不足以調(diào)整某社會關(guān)系時而通過犯罪認定介入糾紛解決。
我國當存在泛刑法主義和重刑主義，這種在社會治理中過于倚重刑法的做法值得反思。泛刑法主義是指無限擴張刑法的范圍，以刑事處罰代替民事制裁或行政處罰。在此情況下，刑法直接演變?yōu)槊穹?、行政法的制裁?guī)定，擠壓甚至侵占了民事制裁和行政處罰的空間，造成刑法擴張而民法萎縮的現(xiàn)象。刑法對社會生活、經(jīng)濟生活的干預(yù)范圍過廣、程度過深其實違反了刑法的謙抑原則。重刑主義是指是在立法上刑罰設(shè)置較重，并在司法中對犯罪判處較重的現(xiàn)象，因此重刑主義可以分為立法上的重刑主義和司法上的重刑主義。
總體而言，我國刑罰較重，在刑法謙抑理念的指導(dǎo)下，我國的刑法結(jié)構(gòu)還要調(diào)整，有必要逐漸降低刑事懲罰的嚴厲性。當然，這方面我們有些進展，比如《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》先后廢除了20多個死刑，這是刑法邁出的重要一步。但是，從刑事立法上看，犯罪圈還是在不斷擴大，對此需要在立法上認真研究。刑法謙抑并不意味著刑事立法的停滯，也不是不再增設(shè)新的犯罪，而是要謹慎立法，防止刑法的越位。在《民法典》在頒布實施后，其在社會治理中的作用會越來越大，這對于我國發(fā)展具有重大推動作用。對此，刑法應(yīng)當予以積極的回應(yīng)，無論是刑事立法還是刑事司法，都應(yīng)當秉持限縮與謙抑的理念，避免刑法的過度擴張。
（二）民法對于刑法的出罪功能
民法作為前置法，對刑法的定罪有一定的限制性，這主要表現(xiàn)在民法規(guī)定可以成為刑法中的違法阻卻事由。換言之，行為人行使權(quán)利的行為不能構(gòu)成犯罪，例如行使索賠權(quán)可以阻卻敲詐勒索罪的認定。在過去，有一部分具有索賠權(quán)性質(zhì)的行為被認定為超額勒索犯罪。例如，王靜花2萬購買一臺筆記本電腦，因為電腦故障不斷與公司交涉，并提出了巨額的懲罰性賠款要求，最終被警方以敲詐勒索罪拘留。后來，檢察院作出不起訴決定并刑事賠償。刑事賠償確認書里的一段論述很有啟發(fā)性——王靜在個人權(quán)益遭到侵害后，以曝光方式索賠的行為，不是侵權(quán)行為而是維權(quán)行為。王靜所要的過度索賠屬于維權(quán)過度但不是勒索，此行為不能構(gòu)成犯罪。
此外，履行民事義務(wù)的行為也不能構(gòu)成犯罪。舉個例子，甲因為殺人被通緝，為了獲得外逃經(jīng)費而找到乙。乙曾經(jīng)向甲借了10萬元，借期一年正好期滿，這時乙明知甲殺人且意欲外逃，仍將10萬元借款本息歸還，甲利用這筆資金外逃一年后才被抓獲。在這種情況下，乙的行為是否應(yīng)當認定為包庇罪？從構(gòu)成要件上看，乙的行為完全符合，因為他明知道甲殺人，還是把10萬塊錢給他，甲用這10萬塊錢逃避法律制裁。但是乙也是在履行債務(wù)，只是知情不舉，如果乙還錢后報警，乙就沒有任何責(zé)任。陳興良教授認為，這種行為不能定罪。其實此結(jié)論也是從法秩序統(tǒng)一原理中推導(dǎo)出來的，前置法的合法行為可以成為刑法中的阻卻違法事由。
另外，正當?shù)拿袷聵I(yè)務(wù)行為也可以阻卻犯罪。例如，司機載客而乘客是小偷，在運輸途中司機知道小偷要到某個小區(qū)盜竊，仍然將其運到目的地，拿到費用后離開。在此案件中，司機明知道他人準備盜竊仍然提供幫助，是否應(yīng)認定為共犯？陳興良教授認為不能，因為司機是在履行承運合同，在從事民法上的正當業(yè)務(wù)行為。當然，司機知情后是否舉報是一個知情不舉的問題，但其行為本身不能構(gòu)成盜竊共犯，共犯的構(gòu)成應(yīng)當有嚴格的限制條件。
通過以上分析可以看出，民法規(guī)定對于刑法中犯罪認定有限縮作用。因此，在認定犯罪時，不能要看刑法的規(guī)定，還要看民法如何規(guī)定，要考慮行為在民法上是何種性質(zhì)，比如民法上的合法、正當行為可以成為刑法出罪的事由。新頒布的《民法典》，會對刑法中犯罪認定等產(chǎn)生一定影響，這要求我們不僅要掌握刑法知識，也要掌握民法、行政法等前置法的相關(guān)知識，否則很容易在犯罪認定上出現(xiàn)偏差。
聯(lián)系客服
