以因果共犯論檢視承繼共犯的中國問題
【作者】陳洪兵，東南大學法學院教授、博士生導師。
【來源】本文發(fā)表于《湖南大學學報（社會科學版）》2020年第6期。
摘要
承繼共犯論爭論的焦點在于，后行為人應否對前行為及其結果承擔共犯的責任。完全肯定說因明顯違反因果共犯論而如今鮮有支持者；限定肯定說因將后行為人認識并積極利用前行為引起的狀態(tài)或者效果等同于后行為引起了該種狀態(tài)或者效果，同樣有違結果不能出現(xiàn)于原因行為之前的因果性常識，而不具有合理性。任何人都只對與自己行為具有因果性的法益侵害結果負責，因此，完全否定說可謂因果共犯論的必然歸結。
關鍵詞：錯誤論;具體的打擊錯誤;具體符合說;法定符合說;故意
一
問題的提出
案１（“搶劫案”）：甲企圖搶劫乙，打暈乙后，邀請碰巧路過的丙共同取走乙身上的財物。問題：丙與甲是成立搶劫共犯，還是僅在盜竊罪范圍內(nèi)成立共犯？
案２（“搶劫致死案”）：張三意圖搶劫李四的財物，殺死李四后，邀請碰巧路過的朋友王五共同取走李四身上的財物。問題：王五與張三是成立搶劫致死的共犯，還是搶劫的共犯，抑或僅在盜竊罪（承認死者的占有）或者侵占罪范圍內(nèi)成立共犯？
案３（“事后搶劫案”）：甲盜竊了Ａ的財物，被Ａ發(fā)現(xiàn)后緊追不舍，甲邀請碰巧經(jīng)過的朋友乙阻止Ａ的追趕，乙遂一拳擊倒 Ａ（未造成傷害結果），致使甲攜贓順利逃脫。問題：乙是否與甲成立事后搶劫的共犯？
案４（“詐騙案”）：Ｇ對Ｈ實施詐騙，在Ｈ陷入認識錯誤后， Ｇ讓Ｉ向 Ｈ 受領財物。問題：Ｉ是否與Ｇ成立詐騙共犯？
案５（“傷害案”）：Ｄ對Ｅ拳打腳踢，碰巧Ｄ的朋友Ｆ路過，于是 Ｄ邀請Ｆ一起揍 Ｅ，Ｅ受傷，但不能查明Ｅ的傷害結果是產(chǎn)生于 Ｆ參與進來之前還是之后。問題：Ｆ是成立傷害既遂還是未遂？
上述案例都是國外討論承繼共犯問題的經(jīng)典案例。所謂承繼共犯，是指在前行為人實施部分行為后，后行為人基于意思聯(lián)絡參與進來，單獨或者共同完成犯罪的情形。承繼共犯理論所要解決的就是后行為人刑事責任的范圍問題，或者說，后行為人應否對前行為人的行為及其結果負刑事責任 。關于承繼共犯的處理，理論上有全面肯定說、全面否定說及各種中間說。如果持全面肯定說（以下簡稱“肯定說”），對于案１至案５，可能分別得出成立搶劫共犯、搶劫致死共犯、事后搶劫共犯、詐騙共犯及傷害既遂的結論。但若持全面否定說（以下簡稱“否定說”），則可能分別得出成立盜竊共犯、盜竊或者侵占共犯、單獨成立窩藏罪、不成立犯罪（或者成立侵占罪）及傷害未遂的結論。如果持中間說或者限定的肯定說，則能分別得出成立搶劫共犯、搶劫共犯、事后搶劫共犯、詐騙共犯及傷害既遂的結論。在我國，從刑法通說教科書廣泛承認“事中通謀的共同犯罪”或者“事前無通謀的共同犯罪”來看，我國刑法理論通說在承繼共犯問題上實際上持肯定說立場；限定的肯定說（中間說），在我國有張明楷教授、黎宏教授等著名學者支持，也是一種非常有力的學說；而否定說，也有部分學者主張。
本文擬從因果共犯論的視角檢討承繼共犯的各種學說，尤其是張明楷和黎宏二位教授所持的限定肯定說，最終得出只有否定說才更符合承繼共犯這一現(xiàn)實問題的合理結論，然后以否定說評判承繼共犯中的中國問題。
二
主要學說評析
肯定說的基本立場是，后行為人也應全面承擔與前行為人同樣的責任，即后行為人應對前行為人的行為及其結果承擔責任?？隙ㄕf的主要理由在于：一是完全犯罪共同說、罪名從屬性，以及一罪的不可分割性；二是只要后行為人認識并利用了前行為人的行為及其結果，從價值判斷的角度就與事前通謀的情形沒有本質差異；三是在暴力、傷害的場合，連不存在共犯關系的同時犯都能適用日本刑法第207條的特例得到妥當?shù)奶幚怼＿@種至少存在部分共犯關系的承繼共犯的情形，反而排除該特例的適用，便說不過去。日本有一個秉持肯定說的典型判例：妻子在得知丈夫搶劫殺人后，應邀用蠟燭照亮犯罪現(xiàn)場以方便丈夫順利找取錢物。對于此案，日本大審院認為妻子成立搶劫殺人罪的幫助犯。
我國司法實踐與理論通說遙相呼應，基本上也是持肯定說立場。例如，１）“砸車案”：王某搭乘彭某所駕車行駛途中撞上被害人停在路邊的車，王某出于泄憤目的，先行下車砸被害人的車，彭某隨后也下車參與砸車。針對中途參與砸車的彭某的刑事責任，法院認為，二人之間的行為具有相互鼓勵、相互補充的關系，雙方臨時達成了犯意的聯(lián)絡，從而形成了一個共同犯罪的整體，共同推進了犯罪的實施，造成了犯罪后果，彭某應當與王某共同承擔尋釁滋事的刑事責任，故對彭某提出的“作為承繼的共犯，其犯罪金額未達 ２０００ 元，不構成犯罪”的上訴理由，不予采納。２）“取款案”：樊某、金某騙得被害人夏某的一張銀行卡及密碼后，李某在明知上述銀行卡及密碼系樊某等人詐騙所得的情況下，仍積極幫助樊某，通過銀行自動柜員機從騙得的銀行卡中取走人民幣53900元，并分贓。對于中途加入實施取款行為的李某，法院認為構成詐騙罪共犯。３）“運輸假煙案”：2015年9月底至2015年10月22日，姚甲等人生產(chǎn)假煙。同年10月21日晚，同案人以每次200元的報酬雇請被告人姚某（非姚甲）駕駛貨車運輸生產(chǎn)偽劣卷煙的原材料及偽劣卷煙煙草制品。對于10月21日才加入的姚某的涉案金額問題，法院認為，被告人姚某加入不久即被抓獲，但其供述第一次受雇運輸時就發(fā)現(xiàn)是制作假煙的窩點，即明知是犯罪而參與進來，構成承繼的共同犯罪。根據(jù)“部分實行全部承擔”的原則，要對犯罪的全部后果承擔責任，而不能只就其加入后的實行行為部分所造成的后果承擔責任。
“全面肯定說雖然一度是日本判例和通說的立場，但現(xiàn)在在日本已經(jīng)喪失了支持者。”肯定說之所以“風光不再”，是因為其本身存在嚴重問題：一是完全犯罪共同說作為曾經(jīng)的通說，如今已經(jīng)被部分犯罪共同說和行為共同說所取代，因而罪名的從屬性，以及所謂“一罪的不可分割性”，也就失去了基礎；二是如果僅因為行為人對他人的行為或者結果存在認識、容忍乃至利用，就要因此承擔責任，無疑是心情刑法的體現(xiàn)，違背了罪責自負的原則；三是利用前行為所形成的事態(tài)或者效果，并不意味著行為人對這種事態(tài)或者效果的形成具有因果性，讓后行為人對已經(jīng)形成的事態(tài)或者結果負責，顯然有悖結果只能產(chǎn)生于原因行為之后的常識，違反因果共犯論原理。因此，肯定說不應得到支持，我國司法實踐中前述完全肯定承繼共犯的判決，也就存在疑問。
限定肯定說的基本立場是，后行為人對前行為引起的狀態(tài)或者效果存在認識并積極加以利用的，對前行為人的行為也要承擔責任。雖然各種中間說的觀點未必完全一致，但均認為，后行為人對于參與之前已經(jīng)發(fā)生的結果不應承擔責任（即否定結果承繼），而僅對前行為所形成的狀態(tài)或者效果積極加以利用的，在該限度內(nèi)肯定共犯的成立（即肯定效果承繼）。
如今在日本，限定肯定說基本上處于通說的地位。在我國，限定肯定說也是一種有力的學說。例如，張明楷教授指出，其本人采取立足于肯定說的中間說。原則上后行為人參與的行為性質與前行為人的行為性質相同，如中途參與他人搶劫行為的成立搶劫罪，中途參與他人殺人行為的成立故意殺人罪，中途參與他人詐騙行為的，成立詐騙罪，如此等等。之所以在前行為人實施了暴力、脅迫等行為后，后行為人參與取走財物的行為，成立搶劫罪而非盜竊罪，是因為在我國，搶劫罪是一個獨立的犯罪類型（不像日本屬于暴行罪與盜竊罪的結合犯），后行為人所參與的就是搶劫行為，當然成立搶劫罪。如果認為后行為人不是成立搶劫而是成立盜竊共犯，可能會因為我國盜竊罪一般以數(shù)額較大為起點的立法，而導致后行為人不承擔刑事責任。不過，利用前行為人已經(jīng)造成的結果不等于后行為人的行為與該結果之間具有因果關系，后行為人不應對與自己行為沒有因果關系的結果承擔責任，因此，在他人搶劫致人死亡后參與奪取財物的，不是成立“搶劫致人死亡”的共犯，而是僅成立普通搶劫的共犯。
黎宏教授所持的折中說實則為上述限定的肯定說。其認為，雖然從因果共犯論角度而言，對于前行為人所引起的行為和結果，不能追究后行為人的刑事責任，但是如果前行為所引起的被害人不敢反抗、不能反抗或者不知反抗的狀態(tài)在后行為人介入之后仍然持續(xù)，并且后行為人將其作為自己犯罪的手段積極利用的，則后行為人對于利用這種狀態(tài)所造成的結果，要承擔刑事責任。在他人搶劫致人重傷、死亡后，參與共同取走被害人財物的，雖不成立“搶劫致人重傷、死亡”的共犯，但成立搶劫罪基本犯的共犯；要區(qū)分“積極利用”與“有意利用”，對于暗中觀察他人將被害人打暈后離去，跳出來取走被害人身上財物的，屬于“有意利用”，不成立搶劫共犯。因此，關于積極利用，還是要從客觀方面對其加以限制，不是僅指后行為人對前行為人的行為和結果的有意利用，而是指這種利用行為已達到了和自己親自動手實施行為沒有什么兩樣的程度。
我國司法實踐中也存在按照限定肯定說作出的裁判。例如“何德權參與劫財案”：被告人何德權在侯吉輝、匡家榮出于搶劫的目的殺害被害人后，伙同二人在被害人衣褲內(nèi)及室內(nèi)劫取一千余元財物后離開現(xiàn)場。針對本案中何德權的刑事責任，判決指出，何德權在明知侯、匡二人為搶劫而實施暴力并已致被害人死亡的情況下，應匡的要求參與共同非法占有被害人財物的行為，系在搶劫犯罪過程中的幫助行為，亦構成搶劫罪的共同犯罪，在共同犯罪中起輔助作用，系從犯；考慮到在被害人死亡前并無與侯、匡二人共同搶劫的主觀故意和客觀行為，故對其應適用《刑法》第２６３條搶劫罪基本犯的規(guī)定予以處罰。但該判決存在疑問，即被告人何德權不應構成搶劫共犯，而應成立盜竊罪（承認死者占有）或者侵占罪的共犯。
應該說，限定的肯定說因為排除了后行為人對先行為引起的重傷、死亡等明顯的結果的承繼，而相對于肯定說具有一定的進步，但還是存在明顯的缺陷。
首先，“根據(jù)因果共犯論，行為與法益侵害結果之間具有因果性是承擔刑事責任的一般性原理。根據(jù)常識，行為不可能與發(fā)生在之前的行為和結果具有因果性”，而且，“對效果的‘利用’，不能代替‘因果性’”。即便后行為人可以利用先行為所形成的狀態(tài)或者效果，但也不能認為后行為人對已經(jīng)形成的狀態(tài)或者效果具有因果性。應該說，重傷、死亡固然是搶劫行為導致的結果，但暴力、脅迫行為所引起的被害人不能反抗的狀態(tài)或者效果，又何嘗不是一種結果呢？既然否認重傷、死亡結果的承繼，就應一并否認發(fā)生在后行為人介入之前已經(jīng)形成的被害人不能反抗的狀態(tài)或者效果的承繼。就案1（“搶劫案”）而言，后行為人單純參與取財?shù)男袨椋m然對被害人最終遭受的財產(chǎn)損失具有因果性，但卻對被害人陷入昏迷的狀態(tài)缺乏關聯(lián)性，或者說對被害人“因為被壓制反抗而遭受財產(chǎn)損失”的結果沒有因果性。
其次，如果認為利用被害人不能反抗的狀態(tài)取走被害人的財物，等同于自己實施暴力、脅迫行為壓制被害人反抗后取走其財物，則不僅躲在暗處目睹他人使用暴力壓制被害人反抗（如致使被害人昏迷或者將被害人捆綁結實）離開后，跳出來利用被害人不能反抗的狀態(tài)取走財物的，可能成立搶劫罪，就連行為人本來沒有搶劫的意思，但在使用暴力致被害人死傷后方產(chǎn)生非法占有被害人財物的意思進而取走被害人財物的，也成立搶劫罪，而不是盜竊。這顯然不能被人接受。
再次，“積極利用”與“有意利用”的區(qū)分在于：躲在暗處的屬于“有意利用”，而應邀參與的屬于“積極利用”，因為“這種利用行為，已達到了和自己親自動手實施行為沒有什么兩樣的程度”，也不無道理。其實所謂“有意利用”與“積極利用”的區(qū)別，不過在于是否基于意思聯(lián)絡完成剩下的行為，即在于主觀上的差別。但是，即便基于意思聯(lián)絡單獨或者共同完成余下的行為，也絲毫不可能回溯性地認為介入行為對于介入前已經(jīng)形成的結果或者狀態(tài)具有因果性，按照因果共犯論，還是不應追究其導致這種狀態(tài)的刑事責任。所以，在被害人被壓制反抗后，無論后行為人是躲在暗處跳出來取走被害人的財物，還是應邀共同取走被害人的財物，均只成立盜竊罪或者侵占罪（被害人死亡）。
從次，在被害人被壓制反抗后取走其財物，只能是盜竊行為，這與搶劫罪是否屬于結合犯無關；也不能因為我國“盜竊罪一般以數(shù)額較大為起點，如果將后行為人認定為盜竊罪的正犯，可能導致后行為人不承擔刑事責任”，而將本與后行為無因果性的“壓制被害人反抗”勉強歸屬于后行為人。
最后，若擔心不承認在中途參與傷害的情形的承繼，可能導致無法適用日本刑法第207條關于同時傷害的特例而形成處罰漏洞，其實是混淆了承繼與因果關系認定的問題。就案5（“傷害案”）而言，即便不適用日本刑法第207條關于同時傷害的特例，前行為人Ｄ總是要對被害人Ｅ的傷害結果負責，即承擔傷害既遂的責任，如果不能排除傷害結果產(chǎn)生于Ｆ介入之前，則根據(jù)“存疑時有利于被告人”原則，Ｆ僅負傷害未遂的責任。
綜上，限定的肯定說，只否認重傷、死亡等明顯結果的承繼，而肯定所謂效果的承繼，“將利用先行為造成的狀態(tài)與參與引起這種狀態(tài)的先行行為等同起來，導致理論上不能自恰”，這可謂限定肯定說的致命缺陷，跟肯定說一樣難逃屬于心情刑法的指摘，有悖罪責自負原則和因果共犯論原理，因而不具有合理性。對于參與搶劫以及搶劫殺人的，后行為人均成立盜竊罪或者侵占罪共犯（被害人死亡，且不承認死者的占有）。
“如果考慮責任主義的要求和犯罪事實支配原理，完全否定說是合理的，其與因果共犯論的實質相一致；后行者的參與和先行者已經(jīng)造成的損害之間沒有因果關系，其能夠支配的只能是參與之后的犯罪事實?！?/span>也就是說，否定說可謂因果共犯論的必然歸結。筆者也贊成否定說。
否定說受到的質疑在于：如果將否定說貫徹到底，在先行為人實施了詐騙、恐嚇行為之后，受邀從被害人處受領財物的，不能成立詐騙、敲詐勒索的共犯，只能宣告無罪，而形成處罰漏洞。應該說，這種質疑并不成立。就案４（“詐騙案”）而言，Ｉ雖然沒有參與詐騙行為，但其明知他人陷入了認識錯誤的狀態(tài)，還利用此種狀態(tài)受領財物，明顯屬于利用他人有瑕疵的意志獲取財物，符合詐騙罪的實質。從這個意義上講，成立詐騙罪并不需要實施欺騙行為，而只要利用他人的認識錯誤，即違背他人的真實意志獲取財物即可。就中途參與的敲詐勒索而言，后行為人雖然沒有實施恐嚇行為，但在明知他人陷入恐懼心理，獲取財物違反他人的真實意志，還堅持受領財物的，也完全符合敲詐勒索罪的本質，因而不影響敲詐勒索罪的成立。也就是說，就交付罪（詐騙、敲詐勒索）而言，只要明知對方陷入了認識錯誤或者恐懼心理，還接受對方的交付，就不影響詐騙、敲詐勒索罪的成立。其實，財產(chǎn)犯罪的本質不在于手段，而在于對方是在什么狀態(tài)下失去財物。盜竊罪是違反被害人的意志獲取財物，所以盜竊罪可謂轉移占有的取得型犯罪的兜底性犯罪；搶劫、搶奪是通過壓制對方反抗或者使對方來不及反抗獲取財物；詐騙罪是利用對方的認識錯誤獲取財物；而敲詐勒索罪是利用對方的恐懼心理獲取財物。
有學者認為，中途參與詐騙取財?shù)男袨槌闪ⅲ?/span>離占有物）侵占罪，理由是，“對后行為人而言其并未侵害被害人對財物的占有。但是被害人基于認識錯誤處分的財物對于對被害人而言又可以評價為脫離占有物，在這個意義上后行為人自然構成脫離占有物侵占罪”。這種觀點值得商榷。一般認為，“所謂脫離占有的他人財物，是指并非基于占有人的意思而脫離占有，并且不屬于任何人占有或者偶然由行為人占有的他人財物。例如，他人誤送給行為人的財物、郵局誤投的郵包、車內(nèi)所遺留的乘客的攜帶品、他人醉酒時放置而事后不知所在地的財物、盜竊者盜竊后所遺棄的物、隨風飄來的他人的衣物等，都屬于脫離占有的他人財物”。很顯然，他人詐騙、恐嚇后中途參與從被害人處主動受領的財物，不屬于脫離占有物，而屬于被害人基于認識錯誤或者恐懼心理而交付的財物，因而不符合（脫離占有物）侵占罪的對象要件。
綜上，只要堅守因果共犯論，認為結果只能出現(xiàn)于原因行為之后，就應主張否定說，堅持后行為人只對其介入之后的行為和結果承擔責任。
三
否定說的貫徹
下面以事后搶劫、結合犯、繼續(xù)犯、加重犯、“盜竊信用卡并使用”為例，探討承繼共犯的中國問題。
（一）
事后搶劫
對于文首的案３ （“事后搶劫案”），張明楷教授主張成立事后搶劫的共犯，理由在于：一是乙的行為與甲最終取得財物之間具有因果性；二是乙的行為并不是單純的暴力與暴力威脅，而是同時具有使盜竊等前行為成為事后搶劫的實行行為的機能，因而應當肯定乙的行為對甲的行為轉化為事后搶劫起到了作用，乙理當承擔事后搶劫的責任；三是否定說是將事后搶劫作為結合犯理解的，似乎割裂了前行為與后行為之間的主客觀關聯(lián)性。本案中，乙表面上參與的只是暴力行為，但該行為是事后搶劫的一部分，故乙參與的是事后搶劫的一部分，而非獨立的行為。此外，乙是在知情后對被害人實施暴力，而其中的“知情”包括乙明知甲是為了窩藏贓物，故乙具有事后搶劫的故意的特定目的。
筆者認為上述理由不能成立。首先，固然乙的行為與甲最終取得財物之間具有因果性，但不能認為乙的行為與甲先行實施的盜竊行為具有因果性。其次，由于盜竊行為已經(jīng)結束，即便因為乙應邀阻止被害人的追趕，使得甲先行實施的盜竊行為成為事后搶劫的實行行為的一部分，從而轉化為搶劫，也不能因此認為乙參與實施了先前的盜竊行為。最后，雖然我國刑法中沒有規(guī)定暴行罪，但對乙的行為不評價為事后搶劫的共犯，也未必形成處罰漏洞。對此有兩種入罪路徑：一是如果盜竊行為既遂，則被害人存在返還請求權這一財產(chǎn)性利益，乙使用暴力妨礙這一財產(chǎn)性利益的實現(xiàn)，可以成立（財產(chǎn)性利益）搶劫罪；二是乙明知甲作案后逃跑，還阻止他人追趕以幫助他人逃跑，無疑成立窩藏罪?？傊?，根據(jù)因果共犯論，由于乙的行為對于甲已實施完成的盜竊行為沒有因果性，乙只能對其參與之后的行為和結果負責。如果盜竊既遂，則乙的行為能夠成立（財產(chǎn)性利益）搶劫罪；即便盜竊未遂，對乙的行為也能評價為窩藏罪。因此，否定事后搶劫的承繼共犯，應是承繼共犯否定說的當然結論。
（二）
結合犯
結合犯，是指將原本獨立成罪的兩個以上的行為，因其常常一起發(fā)生，且一起發(fā)生時導致不法程度明顯加重，而結合成為一罪的情形。結合犯存在兩個行為，因而同樣存在承繼共犯的問題。例如，雖然一般認為有效控制人質即成立綁架罪的既遂，但綁架后勒索財物的，一般也僅成立綁架罪一罪，因此從一定意義上可以認為綁架罪是非法拘禁罪與敲詐勒索罪的結合犯。如果甲綁架控制人質后，邀請其朋友乙向人質家屬打勒索財物的電話，若堅持承繼共犯肯定說，就可能認為乙與甲不是成立敲詐勒索罪共犯，而是成立綁架罪共犯。我國司法實踐中也存在相關的判例。例如有判決認為：“被告人章娟雖然是在被告人章浩綁架行為之后才應邀幫助實施勒索行為的，但她也正是接受并利用了這種綁架行為向被害人的親屬實施勒索行為的，沒有前面的綁架也就沒有后面的勒索，此時綁架與勒索均在其共同犯意之內(nèi)。因此，章娟不僅要對勒索行為負責，也應對綁架行為負責，即對綁架罪的整體負責。因此，對章娟應以綁架罪論處?！?/span>我們不得不說，該判決存在疑問。只要不能認為乙應邀打勒索電話的行為本身增加了“被綁架人在本來的生活狀態(tài)下的行動自由以及身體安全”的危險，就不能認為后行為人參與打勒索電話的行為與前行為人成立綁架罪的共犯，而應認為僅在敲詐勒索罪范圍內(nèi)與前行為人成立共犯。理論上有觀點認為，綁架后受邀打勒索電話的，如上述“章娟參與綁架勒索案”，雖然不成立綁架罪的共同正犯，但可以成立綁架罪幫助犯。應該說，無論是成立共同正犯還是幫助犯，都以其行為與法益侵害結果之間具有因果性為前提，即因果共犯論適用于所有共同犯罪人；是成立共同正犯還是幫助犯，是在肯定共犯成立之后根據(jù)行為人在共同犯罪中實際發(fā)揮作用的大小進行的責任劃分。
又如，綁架罪中的“殺害被綁架人”，也可謂結合犯，如果后行為人是在他人綁架既遂之后參與殺人行為，由于與綁架行為沒有因果性，后行為人僅承擔故意殺人罪的刑事責任，而不承擔“殺害被綁架人”的刑事責任。再如，拐賣婦女、兒童罪中的“奸淫被拐賣的婦女”，也可謂結合犯。如果行為人僅僅參與奸淫行為，而不參與拐賣行為，則后行為人僅在強奸罪范圍內(nèi)成立共犯，而不成立拐賣婦女、兒 童罪共犯。
綜上，對于結合犯而言，如果后行為人在前行為既遂之后參與實施后行為，其僅在后行為所觸犯罪名的范圍內(nèi)與前行為人成立共犯，而非與前行為人成立結合犯的共犯。
（三）
繼續(xù)犯
繼續(xù)犯是相對于狀態(tài)犯而言的。所謂狀態(tài)犯，是指隨著法益侵害結果的發(fā)生，犯罪達到既遂，犯罪也同時結束，此后只是法益受侵害的狀態(tài)在持續(xù)，盜竊罪是其典型；所謂繼續(xù)犯，是指不僅法益受侵害的狀態(tài)在持續(xù)，而且該當構成要件的行為本身也被認為在持續(xù)，非法拘禁罪是其典型。繼續(xù)犯可能存在承繼共犯的問題。例如，甲非法拘禁他人十二個小時后邀請朋友乙繼續(xù)非法拘禁十二個小時，乙參與非法拘禁的時間只有十二個小時，因為沒有達到非法拘禁他人二十四小時的立案標準，而不會被立案，但甲無疑因為非法拘禁了他人二十四小時而符合非法拘禁罪的立案條件。
值得研究的是，哪些罪名屬于繼續(xù)犯？因為如果不能正確厘定繼續(xù)犯的范圍，就可能不當擴大承繼共犯成立的范圍。根據(jù)“法益每時每刻都受到同等程度的侵害”的繼續(xù)犯判定的實質標準，以及法益的重要程度和相關犯罪的處罰協(xié)調考慮，我們應當認為，我國刑法中只有非法拘禁罪、綁架罪、非法侵入住宅罪、危險駕駛罪、非法持有槍支罪屬于繼續(xù)犯；非法持有槍支罪以外的持有型犯罪：窩藏罪，掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪，遺棄罪，虐待罪，拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，拐騙兒童罪，重婚罪，誹謗罪，私自隱匿郵件、電報罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，脫逃罪等，均不宜歸入繼續(xù)犯范疇。因而可以認為，在家人收買被拐賣的兒童或拐騙兒童后參與撫養(yǎng)的，不成立收買被拐賣的兒童罪、拐騙兒童罪的共犯；發(fā)現(xiàn)家人藏有毒品后放任不管的，不成立非法持有毒品罪的共犯；親人從監(jiān)獄脫逃或者逃離部隊后加以收留的，也不成立脫逃罪、逃離部隊罪的共犯。
綜上，由于繼續(xù)犯在犯罪既遂之后犯罪行為仍然在持續(xù)，因而有成立承繼共犯的可能。而只有嚴格厘定繼續(xù)犯的范圍，才不至于不當擴大繼續(xù)犯承繼共犯的成立范圍。
（四）
加重犯
所謂加重犯，是指因為存在加重情節(jié)（或者因素）導致違法性增加，進而規(guī)定了加重法定刑的犯罪。從理論上可以大致將我國刑法中的加重犯，分為結果加重犯、結合犯、數(shù)額加重犯、對象加重犯、場所加重犯、手段（方式）加重犯、后果加重犯、作用（地位）加重犯、多人（次）加重犯、情節(jié)加重犯等類型。
應該說，單行為和多行為的加重犯都存在承繼共犯的問題。例如，故意傷害致死可謂單行為加重犯的典型，假定乙中途參與甲對丙的故意傷害行為，最終導致被害人死亡，根據(jù)承繼共犯否定說，除非能夠證明致命傷產(chǎn)生于乙參與進來之后，否則只能追究甲故意傷害致死的刑事責任，而乙成立故意傷害既遂或者未遂。此時“存疑時有利于被告人原則”同樣適用于承繼共犯的處理，承繼共犯不應成為因果關系難以查明而追究行為人刑事責任的入罪根據(jù)。
就多行為（包括多次）加重犯的承繼共犯的處理，也應秉持否定說的基本立場。例如，甲搶劫兩次后邀請乙共同參與第三次搶劫，很顯然，只有甲成立“多次搶劫”，乙僅成立搶劫罪的基本犯。又如，前行為人強奸既遂后，邀請后行為人強奸同一被害人，很顯然只有前行為人成立“二人以上輪奸”，后行為人僅成立強奸罪的基本犯。
總之，雖然從理論上講不能排除加重犯存在承繼共犯的可能，但仍應秉持否定說的立場，即后行為人僅對參與之后的行為和結果負責。他不對前行為人已經(jīng)引起的結果或者已經(jīng)形成的狀態(tài)、效果承擔刑事責任。
（五）
盜竊信用卡并使用
《刑法》第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，成立盜竊罪。假定甲盜竊信用卡后告知乙真相，讓乙去商場刷卡消費。對于這種明知是他人盜竊的信用卡而使用的案件，張明楷教授堅持認為，也應認定為“盜竊信用卡并使用”而定盜竊罪。理由在于，“既然乙在使用時明知信用卡為甲盜竊所得，那么，就應認為乙使用甲盜竊的信用卡的行為，是刑法第196條第３款所規(guī)定的盜竊罪的一部分”；雖然有觀點認為，對乙只能認定為冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪，但是“由于在數(shù)額較大、巨大的情況下，盜竊罪的法定刑低于信用卡詐騙罪的法定刑，所以，這樣的觀點會導致對乙的處罰反而重于甲，明顯不合適”。
應該說，張明楷教授的上述主張是其在承繼共犯問題上堅持限定肯定說的當然結論。但是，乙明知是盜竊的信用卡而使用，也不能改變其對“盜竊”信用卡的行為本身沒有聯(lián)系的事實。因此，根據(jù)因果共犯論，只能評價乙事后使用信用卡的行為事實。本案中乙的行為，應成立信用卡詐騙罪。至于張明楷教授關于對乙若以信用卡詐騙罪進行評價，處罰反而重于甲的擔心，完全是多余的。因為雖然信用卡詐騙罪第一、二檔次的法定刑幅度分別為五年以下、五年以上十年以下，表面上重于盜竊罪的三年以下、三年以上十年以下，但由于司法實踐中對盜竊罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大掌握的標準（1000元至3000元以上為數(shù)額較大的起點、3萬元至10萬元以上為數(shù)額巨大的起點），遠低于信用卡詐騙的標準（數(shù)額較大為5000元以上、數(shù)額巨大為5萬元以上），因而實際上對乙以信用卡詐騙罪定罪，在處罰上也不會重于甲的盜竊罪。值得注意的是，在承繼共犯問題上同樣持限定肯定說的黎宏教授則認為，明知是他人盜竊來的存折而參與使用的，并不成立盜竊罪的共犯，而是成立詐騙罪的共同正犯?？磥砝?/span>宏教授也否認后行為人對前行為的承繼，后行為人僅對參與之后的行為和結果負責，而在這個問題上接近否定說的立場。
綜上，“盜竊信用卡并使用”可謂復行為犯，不參與盜竊而僅事后參與使用的，只能單獨評價使用行為，不成立“盜竊信用卡并使用”的共犯。
四
總結
承繼共犯論爭議的焦點在于，后行為人應否對前行為及其結果承擔責任?？隙ㄕf認為，后行為人應與前行為人共同對前行為及其結果承擔責任。該說因為明顯違反罪責自負及因果共犯論原理，已經(jīng)沒有支持者。限定的肯定說認為，后行為人雖然不承繼前行為已經(jīng)造成的重傷、死亡等結果，但如果認識并積極利用了前行為所引起的狀態(tài)或者效果的，則在該限度內(nèi)成立共犯。該說的問題在于，將利用前行為形成的狀態(tài)或者效果等同于引起了該狀態(tài)或者效果，而有違因果共犯論原理，同樣不免落入心情刑法的窠臼。無論共犯還是正犯，承擔刑事責任的根據(jù)都在于其行為與法益侵害結果之間具有因果性。而結果不可能出現(xiàn)于原因行為之前。前行為引起的結果或者某種狀態(tài)、效果均出現(xiàn)于后行為人介入之前，即便后行為人積極加以利用，也不能認為后行為人對這種結果、狀態(tài)或者效果具有因果性。故而，承繼共犯否定說可謂因果共犯論的必然歸結。
根據(jù)否定說的觀點，在他人壓制被害人反抗后參與取財?shù)?，不成立搶劫共犯，而成立盜竊共犯；在他人搶劫殺人后參與取財?shù)?，不成立搶劫共犯（包?/span>幫助犯），而是成立盜竊（承認死者的占有）或者侵占共犯；在盜竊犯盜得財物被追趕過程中，受邀阻止被害人追趕的，后行為人不成立事后搶劫共犯，而成立（財產(chǎn)性利益）搶劫共犯或者單獨成立窩藏罪；在他人實施欺騙、恐嚇行為后，受邀參與利用他人的認識錯誤或者恐懼心理從被害人處受領財物的，由于符合詐騙罪、敲詐勒索罪的本質，此時即便堅持承繼共犯否定說，也能得出后行為人成立詐騙罪、敲詐勒索罪共犯的結論，而不至于形成處罰漏洞；中途參與他人實施傷害行為的，除非能夠證明傷害結果產(chǎn)生于介入之后，否則后行為人僅承擔傷害未遂的責任，而不應將承繼共犯作為因果關系難以查明時的救命稻草。
對于結合犯而言，如果后行為人在前行為既遂之后參與實施后行為，其僅在后行為所觸犯罪名的范圍內(nèi)與前行為人成立共犯，而非與前行為人成立結合犯的共犯。由于繼續(xù)犯在犯罪既遂之后犯罪仍然在持續(xù)，因而有成立承繼共犯的可能。只有嚴格厘定繼續(xù)犯的范圍，才不至于不當擴大繼續(xù)犯承繼共犯的成立范圍。雖然從理論上講不能排除加重犯存在承繼共犯的可能，但仍應秉持否定說的立場，即后行為人僅對參與之后的行為和結果負責，而不對前行為人已經(jīng)引起的結果或者狀態(tài)、效果承擔刑事責任?！氨I竊信用卡并使用”作為一種復行為犯，對于不參與盜竊而僅事后參與使用的，只能單獨評價使用行為，而不成立“盜竊信用卡并使用”的共犯。
陳洪兵，男，湖北荊門人，清華大學刑法學博士（師從張明楷教授），日本首都大學東京客員準教授（師從前田雅英教授），東南大學法學院教授，博士生導師，東南大學刑事法研究所所長，東南大學法學院學術委員會副主任，北京觀韜中茂（南京）律師事務所兼職律師，從事刑法解釋學研究。
自2002年以來，已在《中國法學》、《法學研究》等刊物上發(fā)表學術論文200余篇，其中，CSSCI刊物上百余篇，CLSCI刊物上41篇，被中國人民大學復印報刊資料《刑事法學》全文轉載24篇。獨立出版《共犯論思考》《中立行為的幫助》《公共危險犯解釋論與判例研究》《人身犯罪解釋論與判例研究》《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》《貪污賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》《中國式的刑法競合問題研究》等專著7部；出版電子圖書《刑法分則精進課堂》（書號：ISBN 978-7-900837-31-8，中國檢察出版社2019年版）、《刑法三十常用罪名理解與適用》（北京智元法律服務公司2019年出品）、《刑法分則解釋方法》（北京智元法律服務公司2020年出品）、《刑法總論以案說法一門通》（北京智元法律服務公司2020年出品）；主持國家社科基金、教育部、中國法學會、省社科基金等課題7項。榮獲“2015年度中國人文社科最具影響力青年學者”（全國法學一級學科10人）；連續(xù)兩次（2016年度、2019年度）6年獲得“人大復印報刊資料重要轉載來源作者、高產(chǎn)作者、高引用作者”稱號（全國法學一級學科8人）；“法學學科最有影響力學者排行榜（2017版）“（全國法學一級學科第131名、二級學科刑法學第17名）；2015-2017年度連續(xù)三年榮獲中國法學創(chuàng)新網(wǎng)CLSCI論文高產(chǎn)作者稱號；2015-2019年度連續(xù)五屆榮獲“北大法律信息網(wǎng)十大優(yōu)秀（影響力）作者”稱號；榮獲高引用作者稱號（2015-2016年發(fā)文被2017年引用在法學一級學科全國引用率排名第六）；（2006-2018）高校人文社科學者期刊論文排行榜（全國法學一級學科排名第34名，江蘇第2名，全國刑法二級學科排名第12名）。
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