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行為人違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具(POS)等以虛假交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，應當以非法經營罪定罪量刑，POS所刷銀行卡的具體性質不影響該罪的定罪量刑。本文通過案例對此進行分析。

2014年3～9月，被告人譚某某以其經營的廣東省中山市某機械進出口貿易有限公司、中山市小欖鎮(zhèn)某五金塑膠制品廠的名義先后向光大銀行中山古鎮(zhèn)支行申請辦理POS兩臺，向招商銀行中山分行小欖支行申請辦理POS一臺。隨后，譚某某將上述POS交給他人進行虛假刷卡消費交易，交易數額共計人民幣89 154 267元，刷卡后通過網銀轉賬、跨行匯款等方式向他人直接支付現金。2014年9月5日，公安人員將譚某某抓獲歸案。

中山市第二市區(qū)人民檢察院指控被告人譚某某犯非法經營罪，于2015年5月8日向中山市第二人民法院提起公訴。該法院于2015年7月7日公開開庭審理，并于2015年9月2日宣判，判決被告人譚某某犯非法經營罪，判處有期徒刑7年，并處罰金10萬元。被告人譚某某不服上述判決，向中山市中級人民法院提出上訴，中山市中級人民法院于2016年1月12日以事實不清、證據不足為由發(fā)回重審。中山市第二人民法院于2016年3月31日重新組成合議庭審理本案，于2017年6月6日作出重審判決如下：被告人譚某某犯非法經營罪，判處有期徒刑3年6個月，并處罰金10萬元。

中山市第二人民法院重審認為，被告人譚某某無視國家法律，非法從事資金支付結算業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經營罪，應依法懲處。譚某某歸案后能如實交代其罪行，認罪態(tài)度較好，依法可從輕處罰。公訴機關指控被告人譚某某犯非法經營罪的證據確實、充分，罪名成立。

被告人譚某某及辯護人辯稱，譚某某所安裝的POS只能刷借記卡，不能刷貸記卡，譚某某獲利較小，犯罪情節(jié)輕微，社會危害性不大。

經查，現有證據未能證實涉案POS所刷銀行卡的性質，但被告人譚某某不具有開展資金支付結算業(yè)務的資格，其向相關銀行申請POS時已清楚知道POS的使用規(guī)則，卻將POS交由他人使用，并允許他人進行大額交易，從中收取傭金，其行為已危害金融安全。涉案POS所刷銀行卡的性質并不影響本案的定罪，由此可見，被告人譚某某的犯罪情節(jié)并非輕微，其行為已嚴重擾亂金融秩序，故對辯護人所提上述意見，法院均不予采納。另對辯護人辯稱被告人譚某某是初犯，歸案后能如實供述罪行的意見，經查屬實，故同意其從輕處罰的請求。此外，根據被告人譚某某的犯罪性質及情節(jié)，不符合適用緩刑的法律規(guī)定，故對辯護人請求對被告人譚某某判處緩刑的意見，法院亦不予采納。法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(三)項、第六十七條第三款之規(guī)定，作出以上判決。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第七條規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具(POS)等，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持有人直接支付現金，情節(jié)嚴重的，應當依據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰?！吨腥A人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

• (一)未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

• (二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的；

• (三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；

• (四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

經濟活動中的POS特約商戶結算是指由提供商品或服務的商戶與銀行及第三方信息轉接機構簽訂銀行卡受理協(xié)議，將中國銀聯提供的銷售點終端POS安裝在其經營場所內，共同向消費者提供銀行卡刷卡結算服務。特約商戶包括企事業(yè)單位、個體工商戶或其他組織，以及按照國家工商行政管理機關有關規(guī)定開展經營活動的自然人。通過POS刷卡套現，持卡人就可以繞過銀行的提現收費，變相得到一筆無息貸款，同時還能享受銀行針對刷卡消費而設立的免息期、最低還款額、積分獎勵等優(yōu)惠政策。行為人的這種非法套現行為對于金融秩序危害較大，原因有以下三點。

• 其一，涉嫌非法發(fā)放貸款和超范圍經營，擾亂了正常的金融秩序。

• 其二，變相增加了銀行的信貸投放，削弱了國家宏觀調控的效果。且信用卡持卡人在他人的協(xié)助下利用虛擬的刷卡消費套現，往往是將取得的款項用于非法經營活動或其他非法用途。

• 其三，不以真實的交易為基礎，給金融安全帶來威脅。一方面沖擊了國家對現金和反洗錢的日常管理體系，相關部門難以對套現資金進行有效的鑒別與跟蹤，給洗錢、詐騙等犯罪活動提供了便利。由于POS套現隱秘性高，加之目前網絡支付等新興支付手段層出不窮，犯罪分子套現之后可以及時地轉移贓款，加大了銀行反洗錢的難度。另一方面加大了銀行經營成本和經營風險，信用卡持卡人套現后一旦無法還款，發(fā)卡銀行則必須承擔相應的催收費用、惡意透支的訴訟費用，以及壞賬損失的核銷費用、銀行的利息損失等。

綜上所述，行為人使用POS進行結算，必須建立在真實的交易之上，如果虛構交易，使用POS進行結算并套取銀行資金，不僅違反了POS使用管理規(guī)定，而且嚴重危害了銀行資金的安全。

有觀點認為，因為兩高《解釋》第七條規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具(POS)等，以虛假交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節(jié)嚴重的，應以非法經營罪定罪處罰。所以要查明本案中涉案POS所刷銀行卡是借記卡(儲蓄卡)還是信用卡(貸記卡)，直接影響能否認定被告人構成非法經營罪。因為根據上述司法解釋的立法精神，只有利用貸記卡刷POS套現的行為才構成非法經營罪。貸記卡套現不僅容易滋生地下金融活動，擾亂金融秩序，而且套現行為會妨礙信用卡業(yè)務正常秩序，給發(fā)卡銀行帶來巨大的信貸風險；而借記卡則不存在套現問題，沒有透支功能，不存在信貸風險，只是有可能涉嫌洗錢或者其他違法犯罪行為。

2004年12月29日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過《中華人民共和國刑法》有關信用卡規(guī)定的解釋，其中明確表示：

該規(guī)定對電子支付卡的定義并未區(qū)分借記卡、貸記卡等，借記卡亦具有消費支付、轉賬結算、存取現金的功能，屬于具有部分功能的電子支付卡，應屬于廣義上的信用卡范疇，且信用卡詐騙罪亦按此定義認定犯罪構成要件。所以，利用POS進行銀行卡虛假交易并不區(qū)分所刷資金是自有資金還是銀行資金，法院選擇適用的刑法解釋時，必須綜合考慮立法本意和法益并非完全是銀行資金安全，還有金融安全與金融法治秩序等，不能隨意運用狹義解釋規(guī)則界定信用卡的范圍。考慮到被告人在無發(fā)生真實商品交易情況下，向他人支付或套取現金，且交易金額巨大，其行為已符合非法經營罪的定罪標準。

本案中，被告人譚某某經營的企業(yè)并非金融機構，不具有開展資金支付結算業(yè)務的功能，其向相關銀行申請POS時已清楚知道POS的使用規(guī)則。例如某銀行提供的POS商戶開戶資料及交易明細證實，被告人譚某某以工廠的名義與該銀行簽訂特約商戶銀行卡受理協(xié)議，協(xié)議約定：“乙方應妥善使用和保管甲方提供的受理終端，不得轉借他人，不得挪至本協(xié)議之外的其他經營場所”“乙方不得與不良持卡人或其他第三方勾結，不得以虛假交易套取現金”，被告人明知協(xié)議約定內容，卻將POS交由他人使用，并允許他人持其名下POS在境外進行大額交易，并從中收取傭金。因此，無論涉案POS所刷銀行卡是借記卡還是貸記卡，被告人譚某某的行為已嚴重擾亂金融秩序，危害金融安全。

此外，“非法從事資金支付結算業(yè)務”是《刑法修正案(七)》新增的內容，探究其立法背景，不法分子“地下錢莊”活動猖獗，嚴重擾亂金融秩序，故刑法對于逃避金融監(jiān)管，非法為他人辦理大額資金轉移等資金支付結算業(yè)務的行為，在關于非法經營罪的規(guī)定中單獨列舉，以適用打擊該類犯罪的需要。本案中，相關交易次數及金額顯然與譚某某所經營的兩家企業(yè)的經營狀況不符，其利用POS使用中的相關漏洞，非法為他人辦理大額資金轉移等資金支付結算業(yè)務，并從中獲利，該行為應以非法經營罪定罪處罰。

在利用POS進行銀行卡套現案件的證據審查方面，應注意收集犯罪嫌疑人銀行流水明細及行為關聯人等證據。在對POS刷卡交易明細審查中，必要時可向相關銀行或金融專家發(fā)函咨詢，以準確了解相關術語的含義。如某信用卡交易流水清單的交易類型欄中的英文字母“INQ”代表通過POS查詢余額，“PER”代表通過POS刷卡消費，狀態(tài)欄中的英文字母“A”代表操作成功，“X”代表操作失敗，“D”代表沖正，即系統(tǒng)認為可能交易失敗時采取的補救手法。對這些金融證據的收集與金融知識的掌握，有利于更好地了解此類犯罪的犯罪構成特征與證據審查，從而更為準確地定罪量刑。

2010年，最高人民檢察院及公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十九條規(guī)定：“非法從事資金支付結算業(yè)務，數額200萬元為立案追訴標準。”非法經營罪一般情形下判處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。鑒于本案被告人譚某某能如實供述罪行，故對其判處有期徒刑3年6個月，并處罰金10萬元。